Рішення № 22238772, 22.03.2012, Господарський суд Чернігівської області

22.03.12

УКРАЇНА

Господарський суд

Чернігівської області

14000,м.Чернігів телефон 67-28-47

проспект Миру,20

Іменем України

РІШЕННЯ

20.03.2012р. Справа № 5028/15/6/2012.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Вена», 14008, м. Чернігів, вул. Толстого,28.

Відповідач: Чернігівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, 14005, м. Чернігів, пр.-кт Миру, 49 а.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів», 14017, м. Чернігів, вул. Жабинського,11;

Товариство з обмеженою відповідальністю «Гейзер Чернігів», 14017, м. Чернігів, вул. Щорса, 33.

Предмет спору: про визнання недійсними та скасування пунктів рішення.

Суддя Федоренко Ю.В.

Представники сторін:

Від позивача: ОСОБА_1, дов. від 03.01.12.

Від відповідача: ОСОБА_2, дов. від 01.12.11, ОСОБА_3, дов. від 21.03.11.

Від третіх осіб: не з»явились.

С У Т Ь С П О Р У:

Рішення прийняте після перерви, яку оголошено на підставі ст.77 ГПК України.

Позивачем подано позов про визнання недійсним рішення №90-рш від 29.11.2011 р. Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-05/90-2011 в частині пунктів 1 та 2 стосовно визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма «Вена»(далі-ТОВ «Фірма «Вена») порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»(далі Закон №2210) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів про закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації дизеля генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу в сумі 68000 грн.

Вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем при розгляді справи та при прийнятті рішення неповно з»ясовані всі обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а висновки, які викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

Відповідач позов не визнав і вказує на те, що при розгляді справи ним дотримано всі вимоги законодавства про захист економічної конкуренції.

В доповненні до відзиву від 12.03.2012 р. відповідачем викладені додаткові заперечення на поданий позов.

Третя особа 1 вважає, що позовні вимоги є законними та обґрунтованими про що зазначає у письмових поясненнях по справі від 08.02.2012 р.

Третя особа 2 пояснень по справі не надала.

Про час та місце розгляду справи у суді треті особи повідомлені належним чином, а тому неявка їх представників у судове засідання не є перешкодою для розгляду справи по суті.

Дослідивши матеріали справи та вислухавши пояснення представників сторін суд встановив таке.

Любецький психоневрологічний інтернат у 2010 році проводив закупівлю дизеля генератора шляхом проведення процедури запиту цінових пропозицій відповідно до Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. №921, чинного на час проведення закупівлі.

Всі учасники (ТОВ «Фірма «Вена», ТОВ «Українські склади будматеріалів»та ТОВ «Гейзер Чернігів») отримали безпосередньо у Любецькому психоневрологічному інтернаті запит цінових пропозицій на закупівлю дизель генератора від 24.06.2010 р.

Як зазначено у реєстрі отримання тендерних (цінових) пропозицій від 09.07.2010 р. всі учасники надали цінові пропозиції замовнику особисто, а саме: ТОВ «Гейзер Чернігів»- 08.07.2010 р. 16-00, ТОВ «Українські склади будматеріалів»- 09.07.2010 р. 08-45, ТОВ «Фірма «Вена»09.07.2010 р. 09-10.

До цінової пропозиції учасниками було також надано копії довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів, копії дилерських договорів з ТОВ «Далгакиран компресор Україна», копію листа від 01.01.2010 р. ТОВ «Далгакиран компресор Україна».

Протоколом про розкриття тендерних (цінових) пропозицій №6 від 09.07.2010 р. зафіксовано, що всі учасник надали всі необхідні документи, передбачені запитом цінових пропозицій. Учасники запропонували такі ціни на предмет закупівлі: ТОВ «Гейзер Чернігів»- 165750,30 грн., ТОВ «Українські склади будматеріалів»- 169356,40 грн., ТОВ «Фірма «Вена»- 162000 грн.

Згідно з протоколом оцінки тендерних (Цінових) пропозицій №6 від 15.07.2010 р. переможцем визнано ТОВ «Фірма «Вена»з ціною на предмет закупівлі 162000 грн.

03.08.2010 р. укладено договір купівлі-продажу №1093/П/10 за умовами якого продавець ТОВ «Фірма «Вена»зобов»язався передати у власність покупця Любецького психоневрологічного інтернату, згідно накладної генератор дизельний DJ 165 NT за ціною 162000 грн.

04.08.2010 р. замовником складено звіт про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) №6 у якому, зокрема, зафіксовано очікувану вартість закупівлі 162000 грн., переможця торгів ТОВ «Фірма «Вена», дата укладення договору на закупівлю та його ціна 03.08.2010 р., 162000 грн.

Розпорядженням адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2011 р. №90-2011/1-р по справі №02-05/90-2011 розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ «Фірма «Вена», ТОВ «Українські склади будматеріалів», ТОВ «Гейзер Чернігів»порушення, передбаченого п.1 ст.50, ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону №2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Любецьким психоневрологічним інтернатом дизеля генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру.

Вказане розпорядження про початок розгляду справи прийняте за власною ініціативою відділення на підставі ч.1 ст.36 Закону №2210, п.3,11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України (затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України 23.02.2001 р. №32-р, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 р. за № 291/5482). п.20 (3) Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299),

Рішенням адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.11 №90-рш по справі №02-05/90-2011 (далі Рішення) дії ТОВ «Фірма «Вена», ТОВ «Українські склади будматеріалів»та ТОВ «Гейзер Чернігів», пов»язані з їх участю в тендерних торгах з приводу закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом дизеля-генератора, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 ст.50, частиною першою, пунктом 4 частини 2 ст.6 Закону №2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру.

Відповідно до ст.52 Закону №2210 накладено штраф: на ТОВ «Фірма «Вена»у розмірі 68000грн.; на ТОВ «Українські склади будматеріалів»у розмірі 15000 грн.; на ТОВ «Гейзер Чернігів»у розмірі 7000 грн.

Зобов»язано ТОВ «Фірма «Вена», ТОВ «Українські склади будматеріалів»,ТОВ «Гейзер Чернігів»в подальшому при здійсненні господарської діяльності дотримуватись вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Узгодженість дій учасниками тендеру, які на думку відповідача свідчать про наявність погодженої конкурентної поведінки між ними чим надано учаснику 1 ТОВ «Фірма «Вена»можливість стати переможцем у тендері, у Рішенні мотивовано наступним:

-складенням цінових пропозицій ТОВ «Фірма «Вена»та ТОВ «Гейзер Чернігів»в табличній формі в той час як запит цінових пропозицій замовника не містив форми за якою необхідно було надавати пропозицію для участі у тендері;

-одночасним отриманням учасниками тендеру довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов»язкових платежів) 08.07.2010 р., а отримані ТОВ «Гейзер Чернігів»та ТОВ «Українські склади будматеріалів»довідки мають послідовні вихідні номери 8845/10/24-і23 та 8844/10/24-123;

-учасниками тендеру разом з ціновою пропозицією надано замовнику копії листа від 01.01.2010 р. (дійсного до 31.12.2010 р.), відповідно до якого кожен із них є офіційним дилером компанії ТОВ «Далгакиран компресор Україна»який є представником інтересів заводу «Далгакиран компресор»;

-у розумінні ст.1 Закону № 2210 учасники тендеру пов»язані відносинами контролю через ТОВ «Далгакиран компресор Україна»яке, відповідно до укладених з кожним з учасників тендеру дилерських договорів від 01.01.2010 р., мало можливість визначати умови господарської діяльності останніх (зокрема п.1.1 територія здійснення діяльності дилера Чернігівська області, п.2.1.3 обов»язки дилера продавати продукція за цінами постачальника ТОВ «Далгакиран компресор Україна». При цьому номери договорів, укладених з ТОВ «Фірма «Вена»та ТОВ «Гейзер Чернігів»- 0101/20010 (однаковий), ТОВ «Українські склади будматеріалів»- 0102/20010 (наступний);

-на вимогу щодо надання копій дилерського договору, укладеного з ТОВ «Далгакиран компресор Україна», всі учасники тендеру повідомили, що копії вказаного договору не збереглися, хоча договори діють до 31.12.2011 р.;

-на момент проведення тендеру одним із засновників ТОВ «Фірма «Вена»був ОСОБА_4, а одним із засновників ТОВ «Гейзер Чернігів»- ОСОБА_5, які є рідними братами пов»язаними фізичними особами у розумінні ст.1 Закону №2210;

-в процесі збирання доказів у справі учасниками тендеру відповіді на вимогу територіального відділення надавались схожими за формою надання шляхом дублювання кожного окремого пункту вимоги та надання аналогічних за змістом відповідей. Відповіді містять однакову орфографічну помилку.

Як зазначено у Рішенні вище перелічені дії учасників тендеру свідчать про наявність погодженої конкурентної поведінки між ними, хоча змагальність учасників передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами. Якщо учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних (цінових) пропозицій, то усувається самостійність у їх поведінці. Узгодженість дій учасників щодо підготовки та подання тендерних (цінових) пропозицій свідчать про їх домовленість, оскільки заздалегідь ставлять свої пропозиції в нерівне становище, надаючи можливість ТОВ «Фірма «Вена»стати переможцем у тендері.

Причиною виникнення спору у справі стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування Рішення.

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону «Про антимонопольний комітет України»до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів, зокрема, належать: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст.1 Закону №2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання;

Згідно з ч.1 ст.5 Закону №2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №2210 та п.4 ч.2 цієї ж статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В оскаржуваному рішенні на підтвердження порушення Закону №2210 відповідач зазначає, що узгодженість дій учасників щодо підготовки та подання тендерних (цінових) пропозицій свідчить про їх домовленість, оскільки заздалегідь ставлять свої пропозиції в нерівне становище, надаючи можливість учаснику 1 ТОВ «Фірма «Вена»стати переможцем у тендері.

Проте, в Рішенні не наведено жодного доказу на підтвердження того, що при підготовці та поданні тендерних пропозицій учасники заздалегідь поставили свої пропозиції щодо ціни предмета закупівлі в нерівне становище, що надало можливість ТОВ «Фірма «Вена» стати переможцем.

Зокрема, не було встановлено дату звернення учасників до державної податкової інспекції у м. Чернігові з запитом про видачу довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів, а довідки податкової інспекції таких даних не містять; не встановлено ціну придбання учасниками тендеру дизель-генератора у ТОВ «Далгакиран компресор Україна», можливість придбання учасниками продукції на інших умовах, що надало б змогу встановити чи була учасниками запропонована справедлива ринкова ціна на предмет закупівлі і чи були пропозиції учасників тендеру щодо ціни предмета закупівлі економічно обгрунтованими. При цьому відповідачем не враховано повну редакцію п. 2.1.3 договору учасників з ТОВ «Далгакиран компресор Україна»яким до обов»язку дилера віднесено продавати продукцію за цінами поставщика, заявленим раніше. Виключенням є випадки продажу обладнання з умовами поставки відмінними від умов франко склад Київ.

Суд також звертає увагу на те, що відповідно до пп 1.20.1 п.1.20 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності однорідних) товарів (робіт, послуг).

Мотивування у Рішенні узгодженості дій учасників тим, що: цінові пропозиції ТОВ «Фірма «Вена»та ТОВ «Гейзер Чернігів»складені у табличній формі; отриманням довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів учасниками в один день; пов»язаністю учасників відносинами контролю через ТОВ «Далгакіран компресор Україна, а ТОВ «Фірма «Вена»та ТОВ «Гейзер Чернігів»через фізичних осіб учасників товариств; надання учасниками відповідей на запити відповідача схожими за формою та з однаковою орфографічною помилкою; повідомленням учасників про те, що договори в поставщиком не збереглися; не можуть бути беззаперечною підставою для визнання дій учасників узгодженими до проведення торгів, оскільки це є лише особистою думкою відповідача яка заснована на припущеннях.

Згідно з ч.1 статті 59 Закону №2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, при розгляді справи встановлено, що відповідачем при прийнятті Рішення неповно зв»ясовано обставини справи, які мають значення для її розгляду, а висновки, викладені в Рішенні, не відповідають обставинам справи, що є підставою для повного задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85, Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.2011 р. №90-рш по справі №02-05/90-2011 в частині п. 1 - стосовно визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма «Вена»порушення, передбаченого п.1 ст.50, ч. 1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру; та в частині п.2 - стосовно накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма «Вена»штрафу у розмірі 68000 грн.

Стягнути з Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 14005, м. Чернігів, пр.-кт Миру, 49 а, код 21404813, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Вена», 14008, м. Чернігів, вул. Толстого,28, код 14245188, 1073 грн. судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення виготовлене та підписане у повному обсязі 22.03.2012 р.

Суддя Ю.В. Федоренко