Ухвала суду № 22236287, 26.03.2012, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

УХВАЛА

"26" березня 2012 р.№ 25-19/17-914-2011 За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Трініта”

до відповідачів: 1) Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю „Мажор”

про зобовязання не вчиняти дій, що порушують права орендаря, про визнання недійсним договір оренди

Суддя Малярчук І.А.

Представники сторін

Від позивача: ОСОБА_1, довіреність від 10.03.2010 р.

Від відповідача - Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради: Опанюк О.П.

Від відповідача ТОВ „Мажор”: ОСОБА_2, довіреність від 24.03.2011 р., ОСОБА_3, довіреність від 24.03.2011 р.

судовий експерт ОНДІСЕ Мазурова І.С.: не з`явився

СУТЬ СПОРУ: про зобовязання не вчиняти дій, що порушують права орендаря, про визнання недійсним договір оренди

Ухвалою суду від 01.07.2011 р., залишеною в силі постановою 28.07.2011р., призначено у справі №19-25/17-914-2011 проведення судової інженерно-технічної експертизи, на вирішення експерта поставлено наступні питання: 1) Яка фактична площа піщаної частини (суходолу) пляжу “Аркадія” між траверсами 1А і 1 станом на день дослідження? 2) Якщо фактична площа піщаної частини (суходолу) пляжу “Аркадія” між траверсами 1А і 1 зменшена/збільшена порівняно з 2006 роком, то з яких причин відбулась така зміна? 3) Чи можливо визначити в натурі площі ділянок пляжу орендованих ТОВ “Трініта” за договором оренди берегозахисної споруди №60-ор від 23 серпня 2006 року та ТОВ “Мажор” за договором оренди берегозахисної споруди №89-ор від 21 грудня 2009 року? В разі можливості скласти схему розташування орендованих ділянок з привязкою до місцевості. 4) Чи охоплює площа піщаної частини (суходолу), яку орендує ТОВ “Мажор” за договором від 21 грудня 2009 року №89-ор, площу піщаної частини (суходолу), яку орендує ТОВ “Трініта” за договором від 23 серпня 2006 року №60-ор? 5) Чи має місце накладення переданих в оренду піщаної частини (суходолу), які орендовані ТОВ “Трініта” та ТОВ “Мажор”, із визначенням площі накладення? 6) Чи відповідає площа піщаної частини (суходолу), яку фактично займає на сьогоднішній день ТОВ “Мажор” площі, яка зазначена в договорі оренди від 21 грудня 2009 року №89-ор, а саме 600 кв.м. із зазначенням у разі невідповідності позитивного/від`ємного значення різниці та її площі? 7) Чи відповідає площа піщаної частини (суходолу), яку фактично займає на сьогоднішній день ТОВ “Трініта” площі, яка зазначена в договорі оренди від 23 серпня 2006 року №60-ор, а саме 6500 кв.м., із зазначенням у разі невідповідності позитивного/від`ємного значення різниці та її площі?

Проведення зазначеної судової експертизи доручено експерту ПП ОНДЦЕД ім. Скибицького С.С. (м. Одеса, провул. Онілової,8/10, офіс 16А) Мазуровій Інзі Станіславівні.

З підстав знаходження судді Петренко Н.Д. на лікарняному розпорядженням голови господарського суду Одеської області від 22.12.2011р. справу було передано на розгляд судді Малярчук І.А. Ухвалою суду від 22.12.2011 р. справу прийнято до провадження суддею Малярчук І.А. та присвоєно справі №25-19/17-914-2011.

12.12.2011 р. за вх.№42920/2011 р. до суду надійшло клопотання експерта ОНДІСЕ Мазурової І.С. про надання дозволу на залучення до участі у проведенні експертизи спеціаліста в галузі виконання топографо-геодезичних робіт - ОСОБА_4, свідоцтво серії НОМЕР_1, ліцензія серії НОМЕР_2, яке обґрунтовано необхідністю виконання геодезичної зйомки для надання відповіді на поставлені перед експертом запитання.

26.12.2011 р. судом винесено додаткову ухвалу залучено до проведення експертизи, призначеної ухвалою суду від 01.07.2011 р. у справі №25-19/17-914-2011, спеціаліста в галузі виконання топографо-геодезичних робіт - ОСОБА_4 Постановою ОАГС від 09.02.2012 р. ухвалу суду від 26.12.2011 р. скасовано.

ТОВ „Трініта” звернулось до суду із клопотанням від 16.02.2012 р. за вх.№5017/2012 про поновлення провадження у справі та призначення засідання для розгляду клопотання експерта Мазурової І.С. про залучення до проведення експертизи спеціаліста в галузі виконання топографо-геодезичних робіт ОСОБА_4 Зазначене клопотання було доповнено позивачем клопотанням від 03.03.2012 р. за вх.№6854/2012, поясненням від 12.03.2012 р. за вх.№7522/2012.

Ухвалою суду від 21.02.2012 р. провадження у справі №25-19/17-914-2011 поновлено для розгляду клопотань позивача про залучення до проведення експертизи спеціаліста в галузі виконання топографо-геодезичних робіт.

Враховуючи клопотання позивача та експерта, ухвалою від 21.02.2012 р. суд поновив провадження у справі №25-19/17-914-2011 та призначив зазначені клопотання до розгляду у засіданні суду.

Так, в обґрунтування необхідності залучення до проведення експертизи спеціаліста з топографо-геодезичних робіт позивач послався на те, що схеми ТОВ „Мажор” та ТОВ „Трініта” виконані в різних масштабах і містять суттєві відмінності відображення самої території пляжу, що потребує проведення топографічної зйомки для складання реальної схеми спірної території. Також, позивач зазначив, що договори оренди та схеми до них укладені в 2006 та 2009 роках і в матеріалах справи наявні відомості щодо характеристик пляжу на момент укладення договорів, так як сторони погодились з ними, але в матеріалах справи відсутні будь-які фактичні дані, що стосуються характеристик пляжу на сьогоднішній час. Зокрема, позивач зазначив, що пляж є специфічним обєктом який має властивість змінюватись в частині суходолу піщаної частини, та з огляду на складну конфігурацію як самого обєкта так і нерухомих обєктів, розташованих на пляжі, - для відповіді на питання щодо розміру фактичної площі пляжу та наявності змін в його площі порівняно з 2006 роком, а саме чи змінилась площа пляжу порівняно з 2006 р. До проведення інженерно-технічної експертизи входить безпосередньо порівняння ділянок, схем, виявлення накладення чи межування орендованих ділянок пляжу складення ситуаційних схем на підставі вимірів та документів, наявних в матеріалах справи. Для відповіді на поставлені перед експертом питання необхідно скласти план (геопідоснову) ділянки всього пляжу „Аркадія” між траверсами 1А та 1 та перенести на дану схему спірні орендовані ділянки за основними параметрами, зазначеними в додатках до договорів оренди, що є предметом дослідження. Проведення топографо-геологічної зйомки та складання геопідоснови можливе лише спеціалістом в даній галузі із застосуванням спеціального обладнання та знань.

Як відмічає позивач, надані ТОВ „Мажор” документи не містять схеми всього пляжу та обмежуються тільки двома його ділянками координати та межі яких невідомо яким чином та виходячи з якого принципу визначені, ці документи містять координати ділянок ТОВ „Ультра” та ТОВ „Мажор”, але які це ділянки не зазначено. Даними документами частина пляжу приписана ТОВ „Ультра”, яка взагалі не являється стороною даного спору, у звязку з чим встановити з наданих ТОВ „Мажор” документів будь-які координати, розміри або ж покласти ці документи в основу досліджень по експертизі взагалі не можливо. Також, позивач зазначає, що питання, поставлені судом експерту містять в собі вимогу визначення ділянок пляжу на момент дослідження, а документи складені станом на липень 2011 р. навряд чи можуть вважатись актуальними з огляду на постійну зміну ширини берегової лінії.

Крім того, позивач послався на те, що відповідач ТОВ „Мажор” не сплатив вартість експертизи, чим порушив обовязок покладений на нього ухвалою суду від 01.07.2011 р., що свідчить про навмисне затягування у проведенні експертизи. При цьому, позивач висловив свою згоду на покладення на нього сплати повної вартості експертизи.

Ухвалою суду від 05.03.2012 р. відмовлено в задоволенні заяви ТОВ „Мажор” про відвід судді Малярчук І.А. від 02.03.2012 р. за вх.№6833/2012.

05.03.2012 р. та 14.03.2012 р. відповідач ТОВ „Мажор” подав у судове засідання заперечення на клопотання експерта про залучення до проведення експертизи спеціаліста у галузі виконання топографо-геодезичних робіт ОСОБА_4, із посиланням на те, що останній не є судовим експертом, а тому не може приймати участі у проведенні судової експертизи. Також, відповідач зазначив, що ДП „Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою” на замовлення Держкомзему в Одеській області було здійснено кадастрові зйомки ділянок штучного пляжу „Аркадія”, що орендовані ТОВ „Мажор” та ТОВ „Трініта”, у звязку чим повторне проведення кадастрових зйомок ділянок пляжу не є необхідним.

Для розгляду клопотань позивача та експерта у судовому засіданні 12.03.2012 р. було оголошено перерву до 14.03.2012 р. о 12год.30хв. у відповідності до вимог ст.77 ГПК України.

14.03.2012 р. за вх.№7758/2012 та від 26.03.2012 р. за вх.№8886/2012 до суду відповідачем ТОВ „Мажор” подано клопотання про залучення до проведення топографо-геодезичних робіт ТОВ „Геокартпроект” (65080, м. Одеса, Люстдорфська дорога, 88, кв.4) або фахівців ДП „Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою” (65078, м. Одеса, вул. Космонавтів,34; ліцензія Державного комітету України по земельних ресурсах АВ 305240 та ліцензія Державної служби геодезії, картографії та кадастру АВ 342142).

26.03.2012 р. до суду надійшло клопотання позивача за вх.№8923/2012 про часткове задоволення клопотання ТОВ „Мажор” в частині залучення до проведення експертизи ДП „Одеський науково-дослідний і проектний інститут землеустрою”.

Відповідач, Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, проти залучення до проведення експертизи інших спеціалістів не заперечує, про що зазначив його представник в усній формі в судовому засіданні 26.03.2011 р.

Як вбачається із копії виписки із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців станом на 18.10.2011 р. серії НОМЕР_3 в ЄДРЮОФОП зареєстрована фізична особа підприємець ОСОБА_4, за адресою АДРЕСА_1, про що видано свідоцтво про державну реєстрацію серії НОМЕР_1 від 27.02.2007 р.

ОСОБА_4 07.11.2007 р. Державною службою геодезії, картографії та кадастру видано ліцензію серії НОМЕР_2 на виконання топографо-геодезичних, картографічних робіт (за наступними кодами Єдиного ліцензійного реєстру): 43.02.02 побудова і розвиток знімальних мереж; 43.03.04 геодезичні роботи з інвентаризації та встановлення меж земельних ділянок (крім землевпорядних робіт); 43.05.01 топографічні зйомки м-бів 1:500 - 1:5 000 та їх поновлення; 43.05.04 кадастрові зйомки, топографічні роботи для забезпечення основи різних кадастрів.

ДП „Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою” має право проводити роботи із землеустрою, землеоціночні роботи згідно ліцензії серії АГ №579163, виданої Державним агентством земельних ресурсів України 27.10.2011 р.

Отже, суд дійшов висновку про те, що клопотання експерта Мазурової І.С., підтримане позивачем, ґрунтується на необхідності проведення геодезичної зйомки для надання висновків по інженерно-технічній експертизі. При цьому, проведення такої зйомки має бути здійснене саме спеціалістом в галузі геолого-геодезичних знань із застосуванням спеціального обладнання. Таким чином, всі проведені спеціалістами заходи щодо геодезичної зйомки та складання схеми є лише засобом здобуття відповідних доказів (документів) в рамках призначеної судом експертизи, необхідних для проведення експертом Мазуровою І.С. подальшого огляду, аналізу, надання висновку.

Заперечення відповідача ТОВ „Мажор” щодо неможливості залучення до проведення експертизи спеціаліста ОСОБА_4 з підстав того, що він не є атестованим судовим експертом, судом до уваги не приймається, у звязку з тим, що зазначений спеціаліст лише здійснюватиме зйомку та заміри ділянок пляжу, не проводячи їх аналізу та не роблячи самостійних висновків з поставлених перед експертом Мазуровою І.С. питань. Також, не заслуговують на увагу суду доводи ТОВ „Мажор” про те, що висновки експерта можуть ґрунтуватись на кадастровій зйомці, проведеній ДП „Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою”, у звязку з тим, що зазначену кадастрову зйомку проведено відносно земельних ділянок ТОВ „Ультра” кафе „Ібіца” та ТОВ „Мажор”, тоді як у даній справі спір стосується розмежування ділянок ТОВ „Трініта” та ТОВ „Мажор”.

Згідно ч.ч. 1, 2, 3 ст. 41 ГПК України для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути розяснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарськими судом в ухвалі. Проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями. Особа, яка проводить судову експертизу (далі судовий експерт) користується правами і несе обовязки, зазначені в ст. 31 цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 п.1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 р. (далі Інструкція), експертиза, для вирішення питань якої необхідні знання з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань, є комплексною. До проведення таких експертиз, у разі потреби, залучаються фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Положення п.п.4.6., 4.7. Інструкції передбачають, що якщо експертиза призначена не як комплексна, але при її проведенні з'ясується, що вирішення поставлених питань або деяких з них потребує застосування спеціальних знань, що належать до різних галузей знань, керівник експертної установи організовує її виконання за правилами проведення комплексної експертизи. Якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної установи, її керівник повідомляє про це особу або орган, яка призначила експертизу, та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації. Залучення такого експерта провадиться з дотриманням вимог процесуального законодавства України.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою, зокрема, у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

З огляду на специфіку експертизи, коло поставлених на вирішення експерта питань, що стосуються окремо застосування інженерних знань та топографо-геодезичних знань в частині дослідження відповідно надбудов на пляжі та окремо частини піщаного суходолу, які є різними за своєю суттю галузями наукових знань, суд вважає за доцільне, з врахуванням положень п.п.4.6., 4.7. Інструкції та клопотання з цього приводу експерта від 12.12.2011 р., клопотання позивача від 16.02.2012 р. за вх.№5017/2012, від 03.03.2012 р. за вх.№6854/2012, клопотання відповідача від 14.03.2012р. за вх.№7758/2012, від 26.03.2012р. за вх.№8923/2012, залучити до проведення експертизи спеціалістів в галузі виконання топографо-геодезичних робіт - ОСОБА_4 (свідоцтво серії НОМЕР_1, ліцензія серії НОМЕР_2 від 07.11.2007 р.), фахівців ДП „Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою” (65078, м. Одеса, вул. Космонавтів,34; ліцензія Державного комітету України по земельних ресурсах АВ 305240 та ліцензія Державної служби геодезії, картографії та кадастру АВ 342142).

Попередити експерта та залучених фахівців про кримінальну відповідальність згідно ст.ст.384, 385 КК України.

Оплату вартості послуг фахівця ОСОБА_4, фахівців ДП „Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою” та судової експертизи покласти на ТОВ „Трініта”.

Разом з цим, так як у суду не викликає сумніву щодо правомірності призначення судової експертизи у даній справі та поставлені у ній питання, викладені в ухвалі суду від 01.07.2011 р., суд зупиняє провадження у справі в порядку ст.79 ГПК України для проведення призначеної ухвалою від 01.07.2011 р. судової інженерно-технічної експертизи.

Керуючись ст.ст.41, 79, 86 ГПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

1. Залучити до проведення топографо-геодезичних робіт по експертизі, призначеній ухвалою суду від 01.07.2011 р. у справі №25-19/17-914-2011, спеціаліста в галузі виконання топографо-геодезичних робіт ОСОБА_4, свідоцтво серії НОМЕР_1 від 27.02.2007 р., ліцензія серії НОМЕР_2 від 07.11.2007 р.

2. Залучити до проведення топографо-геодезичних робіт по експертизі, призначеній ухвалою суду від 01.07.2011 р. у справі №25-19/17-914-2011, фахівців ДП „Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою” (65078, м. Одеса, вул. Космонавтів,34, код 00702995), ліцензія серії АГ №579163 від 27.10.2011 р.

3. Попередити експерта та залучених фахівців про кримінальну відповідальність згідно ст.ст.384, 385 КК України.

4. Оплату вартості послуг фахівців ОСОБА_4 та ДП „Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою” та судової експертизи в повній мірі покласти на ТОВ „Трініта”.

5.Зупинити провадження у справі №25-19/17-914-2011.

Суддя Малярчук І.А.