Постанова № 22212568, 15.03.2012, Київський районний суд м. Харкова

2018/313/2012

н/п 1/2018/395/2012

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

15.03.2012 г .

                                        Київский районний суд г. Харькова

Головуючий суддя Золотарьова Л.І.

За участю:

секретаря Бломберус С.А.,

прокурора Чайченко А.Е.,

захисника адвоката ОСОБА_1,

цивільного позивача ОСОБА_2,

расглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харькова клопотання адвоката підсудного про направлення кримінальної справи № 21110145 за обвинуваченням ОСОБА_3 в скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 229 та ч. З ст. 229 КК України на додаткове розслідування.

ВСТАНОВИВ:

          В судовму засіданні адвокат підсудного заявив клопотання, просить направити кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 229 та ч. З ст. 229 КК України на додаткове розслідування.

Посилається на те, що із матеріалів кримінальної справи № 21110145 порушеної слідчим прокуратури Київського району м. Харкова ОСОБА_4 відносно ОСОБА_3 постановою слідчого від 29 грудня 2011 р.

Порушенню справи, передувала постанова про порушення кримінальної справи на підставі дослідної перевірки № 340пр/11 по факту незаконного використання торгових марок «Адідас» та «Найк»за ознаками складу злочину передбаченого ч. З ст. 229 КК України та ч. 2 ст. 229 КК України. Підставою для проведення дослідчої перевірки № 340пр/11 було звернення ОСОБА_5, який 07 вересня 2011р. звернувся до міського управління міліції із заявою про проведення дослідчої перевірки у порядку ст. 97 КПК України. Ним було повідомлено про те, що 06 вересня 2011 р. на території ринку Барабашово у м. Харкові він зайшов у магазин «Інтек 410», що знаходиться у торговому центрі «Новий вєк», де придбав кофту «Адідас»вартістю 250 грн. Прийшовши додому, у нього виникли підозри, щодо придбаної ним продукції у зв'язку з чим він звернувся до правоохоронних органів із заявою, в якій просив перевірити чи наявні в діях осіб, які продали йому кофту , ознаки складу злочину, що передбаченого ст. 229 КК України (а.с. 155, Т.1).

Відповідно до протоколу огляду місця події у ОСОБА_3 було виявлено і вилучено продукцію торгових марок «Адідас» та «Найк». Справа була порушена за заявою фізичної особи ОСОБА_5, якому начебто було завдано шкоду.

Стаття 229 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару, або інше умисне порушення права на ці об'єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди.

У відповідності до приписів ст. 27 КПК України справи про злочини, передбачені, зокрема, ст. 229 КК України щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян, порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, якому і належить у такому разі право підтримувати обвинувачення.

Згідно до вимог ст. 272КПК України, якщо діянням, передбаченим ст. 229 КК України, завдано шкоди виключно інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, порушення кримінальної справи здійснюється за заявою власника (співвласника) цієї юридичної особи чи за його згодою.

Із матеріалів справи та самого обвинувального висновку видно, що склад злочину передбачений ст. 229 КК України, було встановлено на тій підставі, що діями ОСОБА_3 було завдано збитки компанії NIKE International Ltd у розмірі 108 395,00 грн. та компанії AdidasAG та International Marketing B.V. у розмірі 1 165 075,00 грн.

Проте, у матеріалах справи відсутні скарги власників (співвласників) юридичних осіб, яким начебто неправомірними діями ОСОБА_3 було завдано шкоди, що згідно ст. 272КПК України є передумовою до порушення кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ст. 229 КК України.

Під час досудового слідства слідчий не з'ясував ставлення власників компаній щодо порушення цієї кримінальної справи.

Отже, у прокуратури Київського району м. Харкова були відсутні підстави щодо порушення кримінальної справи.

Ст. 251 КПК України встановлює особливості досудового розгляду в справах, які порушуються за скаргою потерпілого. Відповідно до частини першої вказаної статті скарга потерпілого повинна відповідати вимогам, які цим Кодексом встановлені щодо обвинувального висновку (статті 223 і 224 цього Кодексу).

Проте, у матеріалах справи відсутня скарга потерпілих, яка б відповідала вимогам ст.ст. 223 і 224 КПК України.

Розмір шкоди завданий компанії «Найк Інтернешнл ДТД» був встановлений на підставі висновків дослідження № 14179 МВС від 16.09.2011 р. (а.с. 75, Т.1) представника компанії ОСОБА_6 Розмір шкоди завданий компаніям AdidasAG та International Marketing B.V.був встановлений на підставі висновку представника компаній AdidasAG та

International Marketing B.V. ОСОБА_7 Розмір завданої шкоди розраховувався, як упущена вигода, яку б могли отримати потерпілі особи. Упущена вигода розраховувалася на підставі мінімальної роздрібної ціни на товари аналогічні вилученим, шляхом множення кількості вилученого товару на роздрібну ціну за якою товари компанії реалізуються (а.с. 77, а.с. 126, Т. 1).

Такі обрахунки спеціалістів були покладені в основу кваліфікації тяжкості діяння вчиненого ОСОБА_3

Неодержаний прибуток (упущена вигода) - це розрахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на даних бухгалтерського та податкового обліку, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання певних грошових сум чи інших цінностей, якщо інший учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення.

Згідно ст. 147 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Спеціалісти повинні були на підставі бухгалтерських даних та даних податкового облікурозраховувати суму упущеної вигоди шляхом різниці між вартістю продукції за якою вона реалізовується та витрат понесених на її виготовлення і транспортування (з урахуванням податків і зборів заробітних плат тощо).

Але, незважаючи на такі вимоги закону щодо розрахунку упущеного доходу, спеціалісти в основу своїх розрахунків поклали тільки мінімальну роздрібну ціну продукції без врахувань витрат на її виготовлення та інших витрат.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Водночас, сума збитків, яку нібито наніс потерпілим ОСОБА_3, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ними прибутку в результаті випадкового збігу обставин. Кваліфікуючи наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення.

В ході досудового слідства з'ясувалося, що NIKE International Ltd було заподіяно шкоду у розмірі 108 395,00 грн. на підставі цього було порушено справу за ознаками ч. 2 ст. 229 КК України.

Висновками спеціалістів встановлено, що компанії «Adidas AG - та International Marketing B.V. було спричинено шкоди у розмірі у розмірі 1 165 075,00 грн. На цій підставі було порушено справу за ознаками злочину ч. З ст. 229 КК України.

Проте, під час проведення досліджень та експертиз не було встановлено розміру шкоди завданої окремо Adidas AG та InternationalMarketingB.V. , адже це є два різні суб'єкти господарювання, які є власниками різних торгівельних марок.

Тому, порушення справи за ознаками злочину передбаченого ч. З ст. 229 КК України є передчасними. Оскільки необхідно встановити, який розмір шкоди був спричинений кожній юридичній особі окремо.

Під час проведення досліджень спеціаліст ОСОБА_7 у своєму висновку, приходить до висновку про те, що надана йому продукція є фальсифікованою оскільки містить ознаки контрафактності.

Відповідно до ч. 10 ст. 1 Митного кодексу України, контрафактні товари - це товари, що містять об'єкти права інтелектуальної власності, ввезення яких на митну територію України або вивезення з цієї території призводить до порушення прав власника, що захищаються відповідно до чинного законодавства України та міжнародних договорівУкраїни, укладених в установленому законом порядку.

Але приходячи до такого висновку, спеціалісти не мали будь-яких даних про те, що продукція, яку вони досліджували ввозилася на митну територію України. У матеріалах справи, також, відсутні такі дані.

Тобто, висновки спеціалістів базуються на їх власних припущеннях.

У відповідності до ст. 128'КПК України у необхідних випадках для участі у проведенні слідчої дії може бути залучений спеціаліст, який не заінтересований в результатах справи.

Заінтересованість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у результатах кримінальної справи випливає із суті самих висновків спеціалістів.

Наприклад представник NIKEInternationalLtd

ОСОБА_6 у своєму висновку просить притягнути ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності. Окрім того, у матеріалах справи міститься довіреність NIKE          International          Ltd          видана на ім'я ОСОБА_6 з правом захищати інтереси компанії зокрема з питань, що пов'язані з охороною прав на торгові марки та найменування.

Спеціаліст ОСОБА_7, який є представником Adidas          AG

International          Marketing          B.V., також, виконуючи доручення слідчого надав правову кваліфікацію, що склалася та висловився щодо незаконності дій ОСОБА_3 У матеріалах справи містяться дані про те, що ОСОБА_7 уповноважений Adidas AG та International Marketing B.V. на захист їхніх інтересів з приводу захисту прав на торгові марки та найменування.

Вважає, що вищевикладені обставини зумовлюють неможливість участі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 як спеціалістів.

Постановою слідчого про призначення експертизи об'єктів інтелектуальної власності від 12 жовтня 2011 р. було призначено експертизу проведення якої доручено ДНДЕКЦ МВС України. На вирішення експерту було поставлено запитання щодо правильності розрахунків збитків завданих AdidasAG та International Marketing B.V. викладених у висновку спеціаліста.

Також, постановою слідчого про призначення експертизи об'єктів інтелектуальної власності від 12 жовтня 2011 р. було призначено експертизу проведення якої доручено ДНДЕКЦ МВС України. На вирішення експерту було поставлено запитання щодо правильності розрахунків збитків завданих NIKE International Ltd (і викладених у висновку № 14179 МВС від 16.09.2011р.

Тобто, судовий експерт під час здійсненого ним дослідження більшою мірою покладався на висновок спеціалістів, а не самостійно визначав розмір шкоди.

Відповідно до ст. 75 КПК України, висновок експерта для особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду не є обов'язковим, але незгода з ним повинна бути мотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Вважає, що обставина необгрунтованого розрахунку завданої шкоди та відсутність у спеціаліста права давати надані ними висновки, унеможливлює застосування висновку експерта № 18-164/413 від 23 грудня 2011 р. та висновку експерта № 18-165/412 від 28 грудня 2011 р. як доказ по справі.

Не мало важливою є та обставина, що судовий експерт під час свого дослідження давав правову оцінку дій ОСОБА_3 де вказував про їх неправомірність (а.с. 15, 45, Т. 3), що є неприпустимим.

Просить суд звернути увагу на судову практику Верховного суду України при вирішенні справ такої ж категорії.

Відповідно до п. 6 ст. 244 КПК України за результатами досудового розгляду справи судя своєю постановою може прийняти рішення про повернення справи на додаткове розслідування.

Виходячи зі змісту ч. 1, 3 ст. 246 КПК України суд приймає постанову про повернення справи на нове додаткове розслідування у разі допущення грубих помилок допущених під час досудового слідства без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Вважає, що факт відсутності підстав для порушення кримінальної справи, необґрунтованість суми завданих збитків, проведення не досить якісної та неповної експертизи, яка викликає сумніви в її правильності, відсутність доказів реалізації товару та її обсягів свідчить про неможливість призначення справи до судового розгляду.

Суд, вислухавши клопотання адвоката, думку учасників процесу вважає, що воно не підлягає задоволенню.

Відповідно до порушення справи за заявою юридичної особи, то згідно до вимог ст. 272КПК України, кримінальна справа була порушена до внесення змін в КПК України.

Всі інші питання вказані адвокатом в клопотання є питаннями судового слідства, після розгляду справи по суті, та оцінці доказів, суд може постановити обвинувальний чи виправдувальний вирок.

Керуючись ст. 263 КПК Украины, суд,

Постановив.

Відмовити в задоволенні клопотання адвоката.

Постанова є остаточною.

Головуючий