Постанова № 22109996, 16.11.2011, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва, 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

Іменем України

м.Київ

16 листопада 2011 року 17:48 год.№ 2а-9046/11/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі суддіКостенкаД.А.,

при секре тарі судового засідання Палійчук Л.Д.,

за участю представників: позивача Садальської А.І., відповідача Колодяжної Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засідання спра ву за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Джамп Україна" (даліТОВ "Джамп Україна") до Державної подат кової інспекції у Дніпровському районі м. Києва (далі ДПІ) про скасування податкових повідом лень-рішень від 26.01.2011р. №0000032302/0, №0000042302/0, №000009175/0,

в с т а н о в и в:

ТОВ "Джамп Україна" просить скасувати податкові повідом лення-рішення ДПІ від 26.01.2011р. №0000032302/0, №0000042302/0, №000009175/0, якими йому визначеного гро шові зобов'язання з податку на додану вартість (далі ПДВ), з податку на прибуток та з податку з доходів фізичних осіб, відповідно.

Під час розгляду справи представник позивача підтримала заявлені позовні вимоги з підстав, наведених у позовній заяві. По зов обґрунтовано помилковістю висновків відповіда ча про нікчемність правочину між позивачем та ТОВ "С.Дж.Р.Груп", а також від сутністю по рушень Законів України від 28.12.1994р. №334/94-ВР "Про оподаткування прибутку під приємств" (даліЗакон №334/94) та від 03.04.1997р. №168/97-ВР "Про податок на додану вартість" (далі Закон №168/97) при формуванні валових витрат та податкового кредиту по взаємовідно синам з ТОВ "С.Дж.Р.Груп", наявністю необхідних підтверджуючих документів. Позивач зазначає про відсутність порушень вимог Закону України від 22.05.2003р. №889-IV "Про податок з доходів фізичних осіб" (далі Закон №889), оскільки ОСОБА_5 є резидентом України, натомість висновок відповідача про заниження податку суперечить ст. 24 Конвенції між Урядом України і Урядом Держави Ізраїль від 26.11.2003р. Також позивач стверджує про вірне оподаткування виданих на користь фізичних осіб подарунків, які відповідачем невірно розглядаються і оподатковуються як призи.

Представник відповідача не виз нала позов з підстав, наведених письмових запере ченнях. У письмових запереченнях відповідач, зазначивши обставини і висновки акта пере вірки, якими встановлено порушення, посилається на правомірність оскаржуваних рішень.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові мате ріали справи, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову, виходячи з такого.

26.01.2011р. відповідачем згідно з пп.54.3.2 п. 54.3 ст. 54, п. 123.1 ст. 123, п. 127.1 ст.127 ПК прийнято подат кові повідомлення-рішення (т. 1, а.с. 110-112):

-№0000032302/0, яким за порушення пп. 7.2.4 і пп. 7.2.6 п. 7.2, пп. 7.4.1 і пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону №168/97 позивачу визначено податкове зобов'язання з ПДВ у сумі 839379 грн. (у т.ч.: 671503 грн. основний платіж, 167876 грн. штраф);

-№0000042302/0, яким за порушення пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону №334/94 позивачу визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 1008570 грн. (у т.ч.: 806856 грн. основний платіж, 201714 грн. штраф);

-№000009175/0, яким за порушення пп. 4.2.9 п. 4.2 ст. 4, п. 7.3 ст. 7, пп. 9.5.1 п. 9.5 ст. 9 Закону №889 позивачу визначено податкове зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб у сумі 71661,69 грн. (у т.ч.: 57329,35 грн. основний платіж, 14332,34 грн. штраф).

Дані повідомлення-рішення прийнято відповідачем за наслідками документаль ної пла нової виїзної перевірки ТОВ "Джамп Україна" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009р. по 30.06.2010р., результати якої оформлені актом від 30.12.2010р. №6000/23-222-30525788 (т. 1, а.с. 22-62).

Позивачем були подані письмові заперечення від 17.01.2010р. №96/10 на акт, доводи яких аналогічні доводам, наведеним у позовній заяві (т. 1, а.с. 67-85). За результатом розгляду заперечень відповідач залишив без змін висновки акта перевірки, про що повідомив позивача листом від 24.01.2010р. №914/10/23-211 (т. 1, а.с. 86-108).

За наслідками адміністративного оскарження зазначені повідомлення-рішення зали шені без змін рішенням ДПА у м. Києві від 07.04.2011р. №3782/10/25-114 та рішенням ДПА України від 14.06.2011р. №10955/6/25-0315.

Згідно з вказаним актом перевірки, зміст порушень Законів №334/94 та №168/97 по лягає в тому, що позивачем у період з 01.01.2009р. по 30.06.2010р. безпі дставно включено 3227425 грн. до складу валових витрат та 671503 грн. до складу податкового кредиту з ПДВ за договором від 14.10.2008р. ТОВ "С.Дж.Р.Груп" з придбання контент-послуг, який відпо відач, посилаючись на ч.ч. 1, 3, 5 ст.203, ст.ст. 215, 216, 228 ЦК, вважає нікчемним право чином, а сплату коштів здійснено позивачем без мети настання реальних правових наслідків.

Висновок щодо нікчемності правочину ґрунтуються на тому, що контрагент позивача за договором від 14.10.2008 р. ТОВ "С.Дж.Р.Груп" має ознаки фіктивності, а позивачем здійснювалося перерахування коштів без мети реального настання правових наслідків. Крім цього, у прова дженні Слідчого управління Податкової міліції Державної подат кової адміністрації України знаходиться кримінальна справа №69-107, порушена відносно директора ТОВ "С.Дж.Р.Груп"ОСОБА_6 за фак том створення фіктив ного підприємства ТОВ "С.Дж.Р.Груп", за ознаками злочину, передба ченого ч. 2 ст.205 КК.

Зміст порушень Закону №889 полягає в наступному: -позивачем не утримано і не перераховано до бюджету податок у сумі 2900,33 грн. з одержаного працівником (ОСОБА_5) від підприємства доходу (додаткове благо) у вигляді оплачених послуг роумінгу; -внаслідок застосування заниженої ставки податку 15% замість 30% позивачем не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходів нерезидента (ОСОБА_5.) у сумі 322,52 грн.; -позивачем не в повному обсязі утримано податок з доходів фізичних осіб, які випла чені за рахунок коштів підприємства на користь фізичних осіб у вигляді призів, в результаті чого занижено податок на загальну суму 54106,50 грн.

Спірні правовідносини стосується правомірності прийнятих відповідачем рішень про донарахування податкових зобов'язань з ПДВ, податку на прибуток та податку з доходів фі зичних осіб і пов'язані з порядком формування позивачем валових витрат і податкового кредиту, а також порядком оподаткування доходів нерезидентів та здійсненням обов'язку податкового агента відносно фізичних осіб, які одержали дохід за рахунок позивача.

На момент виникнення спірних правовідносин спеціальними законами, якими врегу льовано дані питання були Закони №334/94, №168/97, №889.

Згідно із п. 5.1 ст. 5 Закону №334/94 валові витрати сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону №334/94 визначено, що до валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Абзацом 4 пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону №334/94 встановлено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіж ними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена прави лами ведення податкового обліку.

Відповідно до пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону №168/97 податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п. 6.1 ст. 6 та ст. 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду зокрема у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого вико-ристання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Підпунктом 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону № 168/97 передбачено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Положеннями п. 7.2. ст. 7 Закону № 168/97 передбачено, що податкова накладна вида ється платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту (пп. 7.2.6); податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках (пп. 7.2.3); право на нарахування податку і складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку (пп. 7.2.4). Зміст податкової накладної визначено у пп. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 цього Закону.

Відповідно до пп. 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону №168/97 якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту

Згідно із пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону № 168/97 не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з пп. 7.2.6 цього пункту).

З матеріалів справи вбачається, що позивачем відне сено до валових витрат і податко вого кредиту відповід ного звітного періоду суми, нараховані (сплачені) на користь ТОВ "С.Дж.Р.Груп" згідно договору від 14.10.2008р. (т. 2, а.с. 176-182), за умовами якого позива чем (Контент-провайдером) придбавалися в ТОВ "С.Дж.Р.Груп" (Субконтент-провайдер) контент-послуги за переліком, специфікацією і описом вказаним у додатках до договору №№1-5 від 14.08.2008р. та №№6, 7 від 01.05.2009р. (т. 2, а.с. 183-194).

На повторну вимогу суду про надання позивачем первинних документів, на підставі яких ним було віднесено спірні суми до валових витрат та податкового кредиту, позивач 18.10.2011р. надав наступні документи:

-акти приймання-здачі наданих послуг: від 01.01.2009р., від 31.01.2009р., від 01.02.2009р., від 28.02.2009р., від 01.03.2009р., від 31.03.2009р., від 01.04.2009р., від 30.04.2009р., від 01.05.2009р., від 31.05.2009р., від 01.06.2009р., від 01.06.2009р., від 30.06.2009р., від 01.07.2009р., від 01.07.2009р., від 31.07.2009р., від 01.08.2009р., від 01.08.2009р., від 31.08.2009р., від 01.09.2009р., від 01.09.2009р., від 01.10.2009р., від 01.10.2009р., від 31.10.2009р., від 01.11.2009р., від 01.11.2009р., від 01.11.2009р., від 30.11.2009р., від 01.12.2009р., від 31.12.2009р., від 01.01.2010р., від 31.01.2010р., від 01.02.2010р., від 01.02.2010р., від 28.02.2010р., від 28.02.2010р. (т. 2, а.с. 195-231);

-податкові накладні: від 01.01.2009р. №5 на суму 20997,44 грн. (тут і далі в дужках сума ПДВ 3499,57 грн.), від 31.01.2009р. №654 на суму 241889,70 грн. (40314,95 грн.), від 01.02.2009р. №676 на суму 20145,24 грн. (3357,54 грн.), від 28.02.2009р. №1228 на суму 220950,68 грн. (36825,11 грн.), від 01.03.2009р. №1390 на суму 20508,58 грн. (3418,10 грн.), від 31.03.2009р. №1946 на суму 234434,17 грн. (39072,36), від 01.04.2009р. №2057 на суму 20338,52 грн. (3389,75 грн.), від 30.04.2009р. №2782 на суму 251135,36 грн. (41855,89 грн.), від 01.05.2009р. №2955 на суму 22092,40 грн. (3682,07 грн.), від 31.05.2009р. №3828 на суму 198553,60 грн. (33092,27 грн.), від 01.06.2009р. №3889 на суму 33582,43 грн. (5597,07 грн.), від 01.06.2009р. №3888 на суму 38090,48 грн. (6348,41 грн.), від 30.06.2009р. №4826 на суму 284135,04 грн. (47355,84 грн.), від 01.07.2009р. №4878 на суму 25618,45 грн. (4269,74 грн.), від 01.07.2009р. №4877 на суму 43472,24 грн. (7245,37 грн.), від 31.07.2009р. №5988 на суму 238869,12 грн. (39811,52 грн.), від 01.08.2009р. №5983 на суму 28125,04 грн. (4687,51 грн.), від 01.08.2009р. №5984 на суму 44430,10 грн. (7405,02 грн.), від 31.08.2009р. №6958 на суму 217553,28 грн. (36258,88 грн.), від 01.09.2009р. №7001 на суму 41874,10 грн. (6979,02 грн.), від 01.09.2009р. №7002 на суму 25909,66 грн. (4318,28 грн.), від 30.09.2009р. №7003 на суму 211706,88 грн., від 01.10.2009р. №8090 на суму 32036,48 грн. (5339,41 грн.), від 01.10.2009р. №8091 на суму 44105,42 грн. (7350,90 грн.), від 31.10.2009р. №9178 на суму 215129,60 грн. (35854,93 грн.), від 01.11.2009р. №9218 на суму 27782,15 грн. (4630,36 грн.), від 01.11.2009р. №9219 на суму 5065,81 грн. (844,30 грн.), від 01.11.2009р. на суму 47705,84 грн. (7950,97 грн.), від 30.11.2009р. №10329 на суму 199955,84 грн. (33325,97 грн.), від 01.12.2009р. №10369 на суму 43708,53 грн. (7284,76 грн.), від 31.12.2009р. №11476 на суму 224165,76 грн. (37360,96 грн.), від 01.01.2010р. №14 на суму 48663,26 грн. (8110,54 грн.), від 31.01.2010р. №1087 на суму 200556,16 грн. (33426,03 грн.), від 01.02.2010р. №1132 на суму 45327,58 грн. (7554,60 грн.), від 01.02.2010р. №1133 на суму 45527,30 грн. (7587,88 грн.), від 28.02.2010р. №2062 на суму 169120,00 грн. (28186,67 грн.), від 28.02.2010р. №2063 на суму 39647,28 грн. (6607,88 грн.) (т. 2, а.с. 232-250; т. 3 а.с. 1-18);

-виписки по особовому рахунку про перерахунок коштів на користь ТОВ "С.Дж.Р. Груп" (т. 3, а.с. 19-71).

Посилаючись на вказані документи, позивач стверджує про фактичне надання замов лених послуг та правомірність включення зазначених сум до складу валових витрат та податкового кредиту з ПДВ.

З аналізу положень Законів №334/94 та №168/97 вбачається, що до складу валових витрат відносяться ті витрати, які здійснені платником податку для їх подальшого використання (споживання) у власній господарській діяльності. При цьому відповідно до пп. 7.4.1 та пп. 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону №168/97 випливає, що законодавчою передумовою для віднесення сум нарахованого (сплаченого) ПДВ до податко вого кредиту відповідного звітного періоду є не лише повязаність витрат з господарською діяльністю платника, а й призначення товарів, робіт (послуг), що прид баваються платником ПДВ, для використання саме в оподат ковуваних ПДВ операціях в межах господарської діяльності платника.

В ході судового розгляду справи, зважаючи на заперечення відповідача щодо неможливості ТОВ "С.Дж.Р.Груп" здійснити фактичне надання замовлений у нього послуг, а також з метою встановлення всіх обставин справи, суд, крім витребуваний раніше первинних документів, також витребовував від представника позивача докумен тальне підтвердження використання замовлених послуг в оподат ковуваних ПДВ операціях в межах господарської діяльності платника та їх результати.

Позивачем надані: -укладені між позивачем (Контент-провайдер) з ЗАТ Україн ський мобільний зв'язок" (Оператор) договір від 01.01.2007р. №JMP-010107 про надання контент-послуг та додаток №93 від 26.05.2008р. до нього (т.3, а.с.72-85), договір від 01.01.2008р. №JMP-010108 та додаток №14 від 05.05.2009р. до нього (т. 3, а.с. 86-98); -ук ладені між позивачем (Агрегатор) з ЗАТ "Київстар Дж.Ес.Ем." (Оператор) договір від 07.12.2006р. №563/2006 про надання послуг та додатки №№1-5 від 07.12.2006р. до нього (т. 3, а.с. 99-116), договір від 07.12.2006р. №564/2006 про надання телекомунікаційних послуг (надання короткого номеру доступу) та додаток №1 від 07.12.2006р. до нього (т. 3, а.с. 117-124).

Однак зазначені документи вказую лише на укладення угоди, які за відсутності у справі належно оформлених документів про виконання і передачу (одержання) результатів робіт (послуг), не можуть підтверджувати їх фактичне виконання. Хоча питання належного виконання позивачем своїх зобов'язань перед Операторами не є предметом спірних правовід носин, проте з огляду на обставини даної справи і доводи сторін наявність документів, які б достовірно підтверджували безпосереднє використання позивачем замовле них (придбаних) у ТОВ "С.Дж.Р.Груп" послуг при виконанні своїх зобов'язань перед Операторами, могло б розглядатися в контексті підтвер дження фактичного виконання названим контрагентом послуг за договором від 14.08.2008р.

Разом з тим, стверджуючи про фактичне виконання ТОВ "С.Дж.Р.Груп" своїх зобов'я зань за договором від 14.08.2008р. та одержання позивачем цих послуг (робіт), позивач не надав жодного належного доказу, який би достовірно підтверджував безпосереднє викорис тання ним замовлених (придбаних) у ТОВ "С.Дж.Р.Груп" послуг (робіт) в оподатковуваних ПДВ операціях на протязі 2009-2010рр. Усні твердження представ ника позивача не є належ ним засобом доказування, оскільки спроможність ТОВ "С.Дж.Р.Груп" здійснити фактичне нада ння послуг за договором від 14.08.2008р. є оспорюваною, тому до уваги мають братися конкретні прямі докази, яких у справі немає.

Отже, факт використання замовлених (придбаних) позивачем у ТОВ "С.Дж.Р.Груп" контент-послуг в оподатковуваних ПДВ операціях в межах господарської діяльності на протязі 2009-2010рр. залишився непідтвердженим в ході розгляду справи.

Аналізуючи окремі положення договорів між позивачем та Операторами про надання послуг вбачається, що передумовами для їх укладення стали зокрема значний досвід і технічні можливості позивача. В той же час предмет договору від 14.08.2008р. між позива чем і ТОВ "С.Дж.Р.Груп" (Субконтент-провайдер) ідентичний предмету договорів між пози вачем та Операторами, що дає підстави для висновку про наявність у ТОВ "С.Дж.Р.Груп" не обхідної ресурсної бази (наявність власних Контент-послуг, WAP-порталів тощо) і техноло гічних можливостей для забезпечення належного виконання своїх зобовязань.

Між тим у справі відсутні жодні відомості щодо наявності та достатності ресурсів і потен ційної можливості ТОВ "С.Дж.Р.Груп" забезпечити виконання умов договору від 14.08.2008р. взагалі та належний рівень технічно-сервісної підтримки зокрема.

Судом з'ясовувалося в уповноваженого представника позивача питання фактичності й достовір ності здійснення господарських операцій з його контрагентом. Водночас, в межах предмету доказування по справі, представник позивача не надала зрозумілих і аргументо ваних пояснень ні господарської мети та комерційної необхідності замовлення послуг (робіт) у вказаного контрагента, ні фактичних обставин виконання договірних зобов'язань, ні їх використанні в госпо дарській діяльності позивача та оподатковуваних ПДВ операціях.

За відсутності підтвердження цих обставин не спростованими позивачем залишилися доводи пред ставника відпо відача про відсутність у ТОВ "С.Дж.Р.Груп" адміністративно-гос подарських можливостей надати контент-послуги за договором від 14.08.2008р., які ґрун туються на даних податкової звітності вказаного платника (відсутність основних фондів і оборотних засобів).

З урахуванням вищевикладених обставин, лише формальна наявність у справі актів приймання-здачі наданих послуг і податкових накладних не є достатнім і беззаперечним документальним під твердженням фак тичного надання (поставки) ТОВ "С.Дж. Р.Груп" контент-послуг позивачу і не дають можливість суду дійти обґрунтованого й перекон ливого висновку про фактичне про ведення господарських операцій, що вказує на відсутність у позивача фактичних підстав для формування валових витрат і податкового кредиту з ПДВ.

Отже, донара хування контролю ючим органом податкових зобов'язань і накла дення штрафів відповідає вимогам пп. 54.3.2 п.54.3 ст. 54 і п. 123.1 ст. 123 ПК, а тому під став для скасування повідомлень-рішень від 26.01.2011р. №0000032302/0, №0000042302/0 немає.

Водночас твердження відповідача про нікчемність правочину між позивачем та ТОВ "С.Дж.Р.Груп" суд вважає помилковим і такими, що суперечать змісту ч. 2 ст. 215 ЦК, оскільки відповідачем не доведено наявність прямої норми закону на недійсність правочинів з надання контент-послуг. Посилання на ст. 228 ЦК суд також вважає безпідставним, адже сам по собі правочин між позивачем і названим контрагентом несуперечить не порушує публічний порядок; лише факт порушення кримінальної справи, не свідчить про спрямова ність правочину на порушення публічного порядку. Твердження відпо відача про невідповід ність правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам судом відхи ляються, оскільки дані доводи відповідно до ч. 3 ст. 228 ЦК є підставою для визнання такого правочину недійсним, що не є предметом справи.

Разом з цим, доводи позивача щодо дійсності правочинів, за відсутності належних і допустимих засобів доказування, підтверджуючих фактичне здійснення господарських опе рацій, не спростовують наявність порушень і за таких обставин не можуть бути підставою для скасування повідомлень-рішень від 26.01.2011р. №0000032302/0, №0000042302/0.

Натомість підлягає задоволенню позов у частині скасування податкового повідом лення-рішення від 26.01.2011р. №000009175/0 у частині визначення податкового зобов'я зання у сумі 4028,56 грн. (у т.ч.: 3222,85 грн.основного платежу та 805,71 грн. штрафних санкцій).

Згідно з актом перевірки (с. 33) працівник позивача ОСОБА_5, будучи за межами України, одержав додаткове благо у вигляді послуг мобільного зв'язку (роумінг) на загальну суму 23479,00 грн., з якого (доходу) позивачем утримано та сплачено до бюджету 4143,37 грн. податку з доходів фізичних осіб, що не заперечується позивачем.

Стверджуючи про порушення пп. 4.2.9 п. 4.2 ст. 4 Закону №889 і заниження податку з доходів фізичних осіб у сумі 2900,33 грн., позивач виходить з того, що до оподаткування вказаного доходу слід застосовувати подвійну ставку податку 30 відсотків, оскільки доход виплачено нерезиденту. Звідси розмір недоїмки: 23479*30/100-4143,37=2900,33 (грн.).

Однак, погоджуючись з позицією відповідача про нерезидентський статус Штрайб мана І.Г., висновок відповідача про необхідність застосування 30відсоткової ставки податку у даному випадку є необґрунтованим і суперечить ст. 24 Конвенції між Урядом України і Урядом Держави Ізраїль про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податко вим ухиленням стосовно податків на доходи та капітал, підписану 23.11.2003р. та ратифіко вану Законом України від 16.03.2006р. №3578-IV.

Частиною 1 ст. 24 вказаної Конвенції передбачено, зо національні особи Договірної Держави не підлягатимуть у другій Договірній Державі будь-якому оподаткуванню або пов'язаному з ним зобов'язанню, яке є іншим або більш обтяжливим, ніж оподаткування і пов'язане з ним зобов'язання, яким підлягають або можуть підлягати національні особи цієї другої Держави за тих же обставин, зокрема щодо резиденції. Це положення також застосовується, незважаючи на положення ст. 1, до осіб, що не є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

Згідно із п. 21.1 ст. 21 Закону №889 якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми такого міжнародного договору стосовно суб'єктів, які підпадають під його дію.

Таким чином, оподаткування вказаних вище доходів слід здійснювати за загальною ставкою податку з доходів фізичних осіб, передбачено п. 7.1 ст. 7 Закону №889, яка становить 15 відсотків.

З цих же мотивів необґрунтованим є висновок відповідача про порушення п. 7.3 ст. 7 Закону №889 (с. 34 акта) та заниження податку з доходів фізичних осіб у сумі 322,52 грн. оскільки і в цьому випадку відповідач помилково вказує на необхідність застосування 30 відсоткової ставки податку для оподаткування доходу ОСОБА_5 у вигляду заробітної плати за грудень 2009р.

За таких обставин, доводи позивача щодо порушення відповідачем ст. 24 названої вище Конвенції є обґрунтованими і вказують на безпідставність здійсненого відповідачем донарахування податку в сумі 3222,85 грн. (2900,33 грн.+322,52 грн.) та застосування штрафних санкцій у сумі 805,72 грн., а разом 4028,57 грн, що є підставою для скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ від 26.01.2011р. №000009175/0 у цій частині.

В решті суд не знаходить підстав для скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ від 26.01.2011р. №000009175/0.

Згідно з актом перевірки (с. 34-37) позивачем здійснено передачу матеріальних цін ностей на користь фізичних осіб на підставі складених актів прийому-передачі матеріальних цінностей, перелік яких вказаний в акті перевірки, а копії актів наявні у справі. Одночасно з передачею товарів позивачем здійснювалося нарахування доходу такій фізичній особі згідно з п. 3.4 ст. 3 Закону №889 та утримувалася сума податку, розрахованого за ставкою 15 відсотків.

Дані обставини не заперечуються сторонами і підтверджуються наявними у справі копіями актів приймання-передачі матеріальних цінностей.

Відповідач стверджує про порушення п. 7.3 ст. 7 та пп. 9.5.1 п. 9.5 ст. 9 Закону №889, посилаючись на те, що позивачем здійснювалася виплата доходу у вигляді призів, проте до хід фізичних осіб оподатковано за ставкою 15 відсотків, що призвело до заниження податку на суму 54106,50 грн.

Пунктом 7.3 ст. 7 Закону №889 встановлено подвійний розмір ставки податку, визна ченої п. 7.1 цієї статті (15 відсотків), від об'єкта оподаткування, нарахованого як виграш чи приз (крім у державну лотерею у грошовому виразі) на користь резидентів або нерезидентів, тобто 30 відсотків.

Підпунктом 9.5.1 п. 9.5 ст. 9 Закону №889 встановлено, що податковим агентом платника податку при нарахуванні на його користь доходу у вигляді призів, виграшів у лотерею (крім державних лотерей), інших розіграшів або виграшів в азартних іграх, є особа, яка здійснює таке нарахування. Доходи, зазначені у цьому підпункті, кінцево оподатко вуються при їх виплаті за їх рахунок.

Позивач посилається на те, що ним здійснювалася видача подарунків, оподаткування яких відповідно до п. 14.1 ст. 14 Закону №889 здійснюється за правилами встановленими цим Законом для оподаткування спадщини, а ставка податку в такому випадку становить 5 відсотків згідно з пп. 13.2.2 п. 13.2 ст. 13 цього Закону.

Однак дані доводи позивача суд оцінює критично і вважає їх непереконливими та суперечливими.

Згідно з п. 14.1 ст. 14 Закону №889 кошти, майно, майнові чи немайнові права, вартість робіт, послуг, подаровані платнику податку, оподатковуються за правилами, встановленими цим Законом для оподаткування спадщини.

Підпунктом 13.2.2 п. 13.2 ст. 13 Закону №889 визначено, що об'єкти спадщини оподатковуються при отриманні спадщини спадкоємцями, що не є членами сім'ї спадкодавця першого ступеня споріднення, за ставкою податку, визначеною п. 7.2 ст. 7 цього Закону (5відсотків), до будь-якого об'єкта спадщини.

Згідно з п. 13.4. ст. 13 Закону №889 особами, відповідальними за сплату (перера хування) податку до бюджету, є спадкоємці, які отримали спадщину. Дохід у вигляді вар тості успадкованого майна (кошти, майно, майнові чи немайнові права) у межах, що підлягає оподаткуванню, включається до складу загального річного доходу платника податку і відображається ним у річній податковій декларації про майновий стан і доходи (податковій декларації).

Отже, згідно доводів позивача та наведених ним положень Закону №889, оподатку вання отриманих фізичними особами подарунків покладається на цих же фізичних осіб, на яких Законом №889 покладена відповідальність за нарахування і сплату податку за ставкою 5 відсотків, незалежно від джерела отримання подарунку.

Водночас такі твердження позивача не відповідають дійсним обставинам справи і спростовуються матеріалами справи, оскільки зі змісту актів прийому-передачі матеріальних цінностей вбачається, що при видачі товарів саме позивач здійснював визначення розміру об'єкта оподаткування та утримував суми податку за рахунок фізичних осіб, тобто виступав податковим агентом, що суперечить правилам оподаткування подарунків (спадщини), але відповідає правилам оподаткуванню призів. Крім цього, при утриманні податку з доходів фізичних осіб, позивач застосовував 15-відсоткову ставку податку, а не як він стверджує в ході розгляду справи 5 відсотків.

За цих обставин зазначення в актах прийому-передачі матеріальних цінностей об'єкта передачі як подарунок не має визначального характеру і не спростовує, обґрунтований на думку суду, висновок податкового органу про передачу призів та необхідність їх оподатку вання за ставкою 30 відсотків.

Аргументованих доводів або доказів, які могли б дати суду можливість дійти іншого висновку, позивачем не надано.

Згідно з пп. 20.3.2 п. 20.3 ст. 20 Закону №889 у разі коли податковий агент до або під час виплати доходу на користь платника податку не здійснює нарахування, утримання або сплату (перерахування) цього податку, відповідальність за погашення суми податкового зобов'язання або податкового боргу, що виникає внаслідок таких дій, покладається на такого податкового агента.

Таким чином, погоджуючись з правильністю застосування відповідачем 30-відсотко вої ставки податку з доходів фізичних осіб, суд вважає обґрунтованим висновок відповідача про заниження позивачем податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб у сумі 54106,50 грн., тому донарахування вказаної суми і застосування штрафних санкцій, передбачених п. 127.1 ст. 127 ПК є правомірним.

Відповідно до ст. 71 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрун-туються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомір-ності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Вирішуючи спір, суд виходить з того, що позивач не довів суду тих обставин, на яких ґрунтується його позов в частині порушень оподаткування податком на прибуток та ПДВ, оскільки досліджені судом докази у своїй сукупності не підтвер джують фактичне здійснення господарської операції та її належне документальне оформ лення, тому не зважаючи на помилковість висновку відповідача щодо нікчемності право чину, висновок про заниження податкових зобов'язань з податку на прибуток та ПДВ знайшов своє підтвердження під час судового розгляду справи. Також позивач не довів суду факт видачі фізичним особам пода рунків, у звязку з чим не спростував заниження податку з доходів фізичних осіб.

У той же час позивач довів обґрунтованість застосування при оподаткуванні доходів нерезидента (ОСОБА_5.) ст. 24 зазначено раніше Конвенції, що спростовує висновок відповідача про заниження податку з доходів фізичних осіб у цій частині.

Враховуючи встановлені судом факти і викладені мотиви, керуючись ст.ст. 2, 6, 9, 11, 14, 70, 71, 76, 79, 86, 138, 158163 КАС, суд

п о с т а н о в и в:

1.Задовольнити адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Джамп Україна" частково.

2.Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної подат кової інспекції у Дніпровському районі м. Києва від 26.01.2011 р. №000009175/0 у частині нарахування податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб у сумі 4028,57 грн. (у тому числі: 3222,85 грн. - основний платіж, 805,72 грн. - штрафні санкції).

3.Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Джамп Україна" в задово-ленні адміністративного позову в іншій частині.

4.Присудити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Джамп Украї-на" судові витрати (державне мито) у розмірі 0,20 грн. з Державного бюджету України.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження. Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст.ст. 185-187 КАС. Апеляційна скарга на постанову подається до протягом 10 днів з дня отримання копії її повного тексту.

СуддяД.А. Костенко