Ухвала суду № 22060519, 13.03.2012, Апеляційний суд Херсонської області

13.03.2012

справа №11/2190/305/2012головуючий в І-й інстанції

категорія ч.3 ст.364, ч.2 ст.366Ведяшкіна Ю.В.

КК Українидоповідач: Ришкова Н.М.

У Х В А Л А

ІменемУкраїни

2012 року березня місяця “13” дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючогоРишкова Н.М.,

суддівВороненко Т.В.,

Коровайко О.І.,

за участю прокурора Чередниченко Є.Г.,

засудженогоОСОБА_5

його захисника адвокатаОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції , та засудженого ОСОБА_5 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від “14” грудня 2011 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця сел. Веселе Бериславського району Херсонської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, освіта вища, не працюючого, раніше не судимого, що мешкає в АДРЕСА_1,-

визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.364, ч.2 ст.366 КК України та призначено йому покарання за ч.3 ст.364 КК України у виді позбавлення волі строком на пять років з позбавленням права працювати в органах внутрішніх справ на посадах, пов'язаних з виконанням функцій представника влади відповідно до Закону України “Про міліцію” строком на два роки, з позбавленням, у відповідності до ст.54 КК України, спеціального звання лейтенанта міліції, присвоєного наказом начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області №146 о/с від 01.12.2005 року, за ч.2 ст.366 КК України у виді позбавлення волі строком на строк два роки з позбавленням права працювати в органах внутрішніх справ на посадах, пов'язаних з виконанням функцій представника влади відповідно до Закону України “Про міліцію” строком на один рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на пять років, з позбавленням права працювати в органах внутрішніх справ на посадах, пов'язаних з виконанням функцій представника влади відповідно до Закону України “Про міліцію” строком на два роки, з позбавленням, у відповідності до ст.54 КК України, спеціального звання лейтенанта міліції, присвоєного наказом начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області № 146 о/с від 01.12.2005 року.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, якщо протягом встановленого судом іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього нижче обов'язки:

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи;

-повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи;

-періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено у виді “підписки про невиїзд”.

Стягнено з ОСОБА_5 за проведення, почеркознавчої експертизи на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області (ОКПО 25574185 УДК по Херсонській області МФО 852010, р/р 31257272210103) в розмірі 1031,04 грн. (т.3 а.с.159).Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він працюючи з 01.12.2005 року, відповідно до наказів начальника УМВС України в Херсонській області від 01.12.2005 року №146 о/с, від 13.04.2006 року №37 о/с та від 09.01.2008 року по квітень 2009 року на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області, маючи спеціальне звання лейтенанта міліції, являючись, відповідно до Закону України “Про міліцію” від 20.12.1990 року № 565-ХІІ та ч.1 ст.2 Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” від 23.12.1993 року № 3781 XII, службовою особою державного озброєного органу виконавчої влади (правоохоронного органу), тобто представником влади, службовою особою, будучи зобов'язаним, згідно із ст.19 Конституції України від 28.06.1996 року, діяти лише на підставі, в межах повноважень і способом, передбачених Конституцією України і законами України, відповідно до зазначеного Закону України “Про міліцію” та прийнятої ним 19.03.2006 року Присяги працівника органів внутрішніх справ, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1993 року №382, суворо дотримуватися Конституції України та чинного законодавства, з високою відповідальністю виконувати свій службовий обов'язок, вимоги статутів і наказів, всіляко сприяти зміцненню авторитету органів внутрішніх справ, для чого наділений, відповідно до зазначеного Закону України “Про міліцію” та Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ, затвердженого наказом МВС України від 20.10.2003 року №1212, правами складати протоколи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення на громадян, які вчинили адміністративні правопорушення, у порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 року №8073-Х, 08.07.2008 року, у вечірній час, знаходячись у приміщенні Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області, розташованого за адресою: м.Нова Каховка Херсонської області, просп.Дніцровський, буд.24, зловживаючи владою, протиправним чином використовуючи свої повноваження під час участі у розкритті злочину, достовірно знаючи що саме ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч.4 ст.152 КК України, діючи всупереч інтересам служби, бажаючи незаконно створити штучні підстави для адміністративного затримання особи яка фактично підозрюється у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.152 КК України, для затримання підозрюваного до порушення кримінальної справи і для здобуття в умовах тримання у приміщенні Новокаховського МВ УМВС під час адміністративного затримання та арешту доказів про причетність ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, до скоєння злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, за який він і був засуджений вироком Новокаховського міського суду від 09.12.2008 року до 12 років позбавлення волі, умисно, діючи в своїх особистих інтересах - найшвидше отримати докази і тим саме покращити показники своєї роботи, усвідомлюючи що вчинює явно незаконні дії, протиправним чином використовуючи свою владу у вигляді повноважень щодо складання протоколів про адміністративне правопорушення, власноручно, умисно, склав завідомо неправдивий офіційний документ - протокол ХН №324675 про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_6, до якого умисно вніс завідомо неправдиві відомості про те, що “08.07.2008 року близько 17.00 години ОСОБА_6, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння”, по просп.Дніпровський у м.Нова Каховка висловлювався на адресу громадян грубою нецензурною лайкою, на зауваження не реагував», тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП, якого той фактично не вчиняв, оскільки знаходився в іншому місці, склав завідомо неправдивий рапорт про це та умовив ОСОБА_6 зізнатись у вчиненні цього правопорушення та написати завідомо неправдиве пояснення про це.

На підставі підроблених ОСОБА_5 зазначених вище завідомо неправдивих офіційних документів, ОСОБА_6 09.07.2008 року о 03.00 годині був затриманий згідно протоколу про адміністративне затримання ХН №035101 та цього ж дня Новокаховським міським судом на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту строком на 5 діб, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_6 у вигляді порушення його конституційних прав щодо приниження його гідності, незаконного обмеження у свободі, розповсюдження неправдивої інформації, безпідставного притягнення до адміністративної відповідальності, а також державним інтересам у вигляді підриву авторитету та дискредитації державного органу - Міністерства внутрішніх справ України.

Крім того, ОСОБА_5, зловживаючи владою, діючи всупереч інтересам служби у своїх особистих інтересах, умисно протиправним чином використовуючи свою владу у вигляді повноважень щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення, з метою штучного створення видимого благополуччя своєї роботи та покращення основних своїх показників, у період з 28 по 30.12.2006 року, у м. Нова Каховка Херсонської області власноручно умисно склав офіційні документи:

-протокол про адміністративне правопорушення ХН №116375 від 28.12.2006 року, в який умисно вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.175 1 КУпАП, а саме, що він нібито 28.12.06 о 09:00 годині по проспекту Перемоги у м.Нова Каховка Херсонської області біля магазину “АТБ” палив цигарки;

-протокол про адміністративне правопорушення ХН №116356 від 29.12.2006 року, в який умисно вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_6, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.178 КУпАП, а саме що він нібито 29.12.06 о 14:00 годині розпивав спиртні напої біля будинку №38 по вул.Горького у м.Нова Каховка Херсонської області;

-протокол про адміністративне правопорушення ХН №116351 від 30.12.2006 року, в який умисно вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_7, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.178 КУпАП, а саме що він нібито 30.12.06 о 15:00 годині на вулиці розпивав спиртні напої;

-протокол про адміністративне правопорушення ХН № 116378 від 30.12.2006 року, в який умисно вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_8, вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.178 КУпАП, а саме що вона нібито 30.12.06 о 12:00 годині біля підїзду на лавочці розпивала спиртні напої “горілку”.

На підставі вищезазначених протоколів про адміністративні правопорушення, на ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були накладені адміністративні стягнення у вигляді попередження, тобто їх було безпідставно притягнуто до адміністративної відповідальності. Проте, ОСОБА_7 помер ІНФОРМАЦІЯ_9 і не міг 28.12.2006 року о 09:00 годині палити цигарки біля магазину “АТБ” по просп.Перемоги у м.Нова Каховка, як зазначено у протоколі; ОСОБА_8 за вироком Новокаховського міського суду від 06.03.2005 року відбуває покарання за вчинення злочину в ЕВК-52 в с.Оленівка, Єнакіївського району, Донецької області, а тому не міг 29.12.2006 року о 14:00 годині розпивати спиртні напої біля будинку, як зазначено у протоколі; ОСОБА_9 є волонтером церкви “Слово життя”, а тому з січня 2004 року не вживає спиртних напоїв і в грудні 2006 року знаходився в реабілітаційному центрі у м.Генічеську, а тому 30.12.2006 року у м.Нова Каховка був відсутній і не міг розпивати спиртні напої на вулиці, як зазначено у протоколі; ОСОБА_10 померла ІНФОРМАЦІЯ_10, а тому не могла 30.12.2006 року о 12:00 годині розпивати спиртні напої біля підїзду на лавочці по вул.Горького, 7 у м.Нова Каховка, як зазначено у протоколі.

Таким чином, дільничний інспектор міліції ОСОБА_5, являючись працівником правоохоронного органу, зловживаючи владою, діючи всупереч інтересам служби, склав офіційні документи - протоколи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, до яких вніс завідомо неправдиві відомості щодо вчинення ними адміністративного правопорушення, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам цих громадян та їх родичів у вигляді порушення їх конституційних прав щодо приниження їх гідності, розповсюдження неправдивої інформації про них, безпідставного притягнення до адміністративної відповідальності, а також державним інтересам у вигляді підриву авторитету та дискредитації державного органу - Міністерства внутрішніх справ України.

В апеляції прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого, вважає вирок суду незаконним та підлягаючим скасуванню у звязку із невідповідністю покарання, призначеного судом , ступеню тяжкості злочинів, особі засудженого внаслідок мякості. На думку прокурора, суд безпідставно врахував в якості помякшуючої обставини щире каяття засудженого , зважаючи на те , що ОСОБА_5 в судовому засіданні своєї вини у скоєному повністю не визнав, посилаючись на наявність в своїх діях складу іншого злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України. Просив постановити новий вирок, яким призначити засудженому покарання за ч.2 ст.366 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням функцій представника влади відповідно до Закону України “Про міліцію” терміном на два роки, за ч.3 ст.364 КК України - у виді позбавлення волі строком на пять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням функцій представника влади відповідно до Закону України “Про міліцію” терміном на три роки та з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання засудженому у виді позбавлення волі строком на пять років у кримінально-виконавчій установі закритого типу з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням функцій представника влади відповідно до Закону України “Про міліцію” терміном на три роки та з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, та на підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання - лейтенант міліції, запобіжний захід до набрання вироком чинності змінити з “підписки про невиїзд” на “тримання під вартою”.

В апеляції засуджений зазначає, що його дії неправильно кваліфіковані судом по ч.3 ст. 364 КК України , та просить змінити кваліфікацію злочину на ч.2 ст. 367 КК України , застосувавши кримінальний закон про менш тяжкий злочин.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, апеляцію засудженого залишити без задоволення , засудженого та його захисника адвоката ОСОБА_4, які підтримали апеляційні вимоги засудженого , а апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, останнє слово ОСОБА_5, який просив вирок суду скасувати, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції по справі не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_5 в здійсненні злочинів при вказаних у вироку обставинах відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну правову оцінку. Колегія суддів вважає, що таке рішення суду відповідає вимогам матеріального права, і такий висновок суду знайшов об'єктивне підтвердження в судовому засіданні.

Вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується показаннями потерпіліх ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_9, які підтвердили , що адміністративні правопорушення не вчиняли , протоколи відносно них були сфальсифіковані. Всі потерпілі , крім ОСОБА_14, не знали про накладення адміністративного стягнення у виді попередження .На ОСОБА_14 було накладено судом адміністративне стягнення у виді 5 ти діб адміністративного арешту.

Показання потерпілих знайшли своє підтвердження в показаннях свідків ОСОБА_15 ,ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_30, ОСОБА_20, ОСОБА_21. , ОСОБА_22 , ОСОБА_23,, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27 про обставини складання протоколів про адміністративні правопорушення та підписання їх потерпілими, дослідженими в ході судового слідства , та письмовими доказами по справі, на які суд послався у вироку , в тому числі, протоколами про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_9, складених ОСОБА_5 в період з 28 по 30.12.2006 року (т. 2 а.с.1 16, 118, 120, 122), підписи в яких виконані не ними, окрім ОСОБА_14.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_5 вину визнав частково, не заперечував свою причетність до складання протоколів про адміністративні стягнення відносно потерпілих по справі ОСОБА_14 , ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, в подальшому вказані протоколи стали підставою для притягнення вказаних осіб до адміністративної відповідальності за рішеннями суду. Вважає , що скоїв злочин з підстав службової недбалості .

Обґрунтовано суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_29, оскільки вони спростовувалися наведеними в вироку доказами в підтвердження вини ОСОБА_5 у скоєні інкримінованих злочинів.

Проаналізувавши наведені у вироку докази в їх сукупності , суд прийшов до правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу злочинів , передбачених ч.3 ст.364 КК України як зловживання владою , тобто умисне в інших особистих інтересах використання службовою особою влади всупереч інтересам служби , що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам свободам та інтересам окремих громадян або державним інтересам , вчинене працівником правоохоронного органу , та ч.2 ст.366 КК України як службове підроблення , тобто , внесення службовою особою до офіційних документів за відомо неправдивих відомостей , якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 364 на ч.2 ст. 367 КК України, як того просить він в апеляції, колегія суддів не вбачає, оскільки в його діях не вбачається службової недбалості , тому апеляційні вимоги засудженого про перекваліфікацію його дій не підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_5 з застосуванням ст.75 УК України, суд виконав вимоги ст. 65 УК України, відповідно якій воно повинне відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі винного, обставинам, які пом'якшують і обтяжують покарання, та обрав покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, і попередження нових злочинів.

При вирішенні питання про міру покарання засудженому суд врахував конкретні обставини справи, характер, тяжкість та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_5 злочину, часткове визнання вини , щире каяття, позитивні характеристики особи за місцем проживання та роботи , ту обставину , що раніше він не був судимий , має на утриманні двох малолітніх дітей .

Обставин , що обтяжують покарання ОСОБА_5, судом при винесені вироку не встановлено.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином мотивував , що саме вказані обставини та дані про особу засудженого дали підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування основного покарання .

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_5 за період роботи в органах внутрішніх справ зарекомендував себе виключно з позитивного боку , не рахувався з особистим часом в інтересах роботи , має практичні навики та широку ерудицію ,енергійний , відповідальний , витриманий, добре справлявся з роботою (а.с.197). За місцем проживання користується авторитетом у односельчан, веде добропорядний спосіб життя , тактовний , шкідливих звичок не має (а.с. 198). Має на утриманні двох малолітніх дітей (а.с. 188,189), раніше не притягувався ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності (а.с. 185).

Зазначені обставини є такими , що істотно помякшують покарання засудженого ОСОБА_5 та дали підстави суду першої інстанції прийти до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання у виді позбавлення волі та звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75,76 КК України з позбавленням права працювати в органах внутрішніх справ на посадах, пов'язаних з виконанням функцій представника влади відповідно до Закону України “Про міліцію” строком на два роки, з позбавленням у відповідності до ст.54 КК України, спеціального звання лейтенанта міліції, присвоєного наказом начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області № 146 о/с від 01.12.2005 року..

В апеляції прокурор ставить під сумнів висновок районного суду про щирість каяття засудженого, який частково визнав свою вину , посилаючись на наявність в його діях складу іншого злочину , передбаченого ст.367 КК України, та безпідставність його звільнення від відбування покарання з випробуванням .

Колегія суддів знаходить вказані апеляційні вимоги безпідставними, оскільки призначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.ст.75,76 є необхідним та достатнім, та суд обґрунтовано врахував в якості помякшуючої покарання обставини його щире каяття .Відповідно протоколу судового засідання ОСОБА_5 щиро розкаявся в скоєному , заявив , що щиро жалкує з приводу скоєного , вважає, що допустив службову недбалість, за вчинений злочин був звільнений з посади та роботи, готовий нести покарання (а.с. 76). Часткове визнання ним вини з підстав кваліфікації його дій за менш тяжким злочином , не перешкодило на думку колегії судів врахувати суду його щире каяття у скоєному при вирішенні питання про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально- процесуальний закон передбачає, що щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної діяльності шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, проте, не повязує його конкретно саме з повним визнанням вини .

ОСОБА_5 визнає вину частково, не заперечує свою причетність до складання адміністративних матеріалів, в які було внесено неправдиві дані , проте , вважає, що його дії слід кваліфікувати за менш тяжким кримінальним злочином , таким як службова недбалість. За вказаних обставин немає підстав вважати його каяття нещирим. .

Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність засудженого та на кваліфікацію його дій, не виявлено, як і підстав для скасування вироку. За таких обставин апеляції прокурора та засудженого не підлягають задоволення

Керуючись ст.ст. 365- 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області,-

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора , який затвердив обвинувальний вирок та приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_5 ,-залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від “14” грудня 2011 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: