Рішення № 21782313, 28.02.2012, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2012 р. Справа № 5024/2495/2011

Господарський суд Херсонської області у складі судді Задорожної Н.О. при секретарі Степановій О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотранссервіс", м.Херсон

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельна фірма "Авіас", м.Дніпропетровськ

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон

третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м.Херсон

про визнання недійсним акту

за участі представників:

від позивача - ОСОБА_1, представник, дов. від 20.12.2011р.

від відповідача - ОСОБА_2, заст. начальника відділу, дов. №72-04-1 від 09.02.2012р., ОСОБА_3., гол. експерт-юрисконсульт, дов. №71-04-1 від 09.02.2012р., ОСОБА_4, гол. спеціаліст., дов. №70-04-02 від 09.02.2012р.

від 3 особи (ТОВ "Авіас") - ОСОБА_5., представник, дов. від 03.01.2012р.

від 3 особи (ПАТ ЕК "Херсонобленерго") - ОСОБА_6, юрисконсульт, дов. №07/2071-12 від 03.01.2012р.

Сутність справи: Позивач (ТОВ "Нафтотранссервіс", м.Херсон, код ЄДРПОУ 30245835) звернувся з позовом, в якому просить господарський суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.11.2011р. №78/П-1 (відповідач) в частині визнання ТОВ "Нафтотранссервіс" таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а також накладення штрафу на підприємство у розмірі 50000грн.

Обгрунтовуючи позов, позивач посилається на неповне з'ясування відповідачем обставин, які мають значення для справи; недоведення тих обставин, які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання рішення недійсним.

Зокрема, позивач вважає, що відповідач належними доказами та у передбачений спосіб не встановив:

- які конкретні дії свідчать про узгодження;

- якими доказами це підтверджено;

- яким чином ці дії вплинули на результати конкурсу.

За наявності вищеперелічених обставин, прийняте рішення у частині, що стосується позивача, не відповідає вимогам чинного законодавства і має бути визнано недійсним.

У судовому засіданні позивач повністю підтримав позовні вимоги.

Третя особа- ТОВ виробничо-торгівельна фірма "Авіас" повністю погоджується з поданим позовом та просить суд його задовольнити, врахувавши наступне.

Після здійснення замовником, яким є ВАТ "ЕК "Херсонобленерго", публікації оголошення про проведення відкритих торгів, відповідно до положень ст.22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" будь-які підприємства мали можливість звернутися зі своїми економічними пропозиціями для участі у тендері на закупівлю товарів.

У зв'язку із забезпеченням замовником протягом усього процесу здійснення процедури закупівлі конфіденційності інформації щодо відомостей про учасників, вплинути на кількість та суб'єктний склад потенційних учасників тендеру було неможливим для будь-кого з учасників.

До часу розкриття замовником комерційних пропозицій ТОВ ВТФ "Авіас" не взаємодіяло у будь-який спосіб з переможцем торгів, при цьому, керівні та посадові особи, а також засновники вказаних товариств не збігаються між собою, не є родичами; товариства мають різні адреси та реквізити, а їх комерційні пропозиції відрізняються. Інше відповідачем не встановлено та не доведено.

Суперечливими та такими, що не відповідають суті відносин, третя особа вважає висновки відповідача щодо того, що договір купівлі-продажу нафтопродуктів між ТОВ "Нафтотранссервіс" і ТОВ ВТФ "Авіас" був укладений внаслідок відсутності у позивача необхідної матеріально-технічної бази (АЗС), і саме з метою усунення цього недоліку. Так, комерційна пропозиція позивача, подана 18.01.2011р., не містила жодної інформації щодо наявності домовленостей з ТОВ ВТФ "Авіас" про продаж талонів останього або, що виконання умов тендеру буде відбуватись саме за допомогою талонів ТОВ ВТФ "Авіас" або з мережі АЗС, з якими третя особа має взаємовідносини.

Угода купівлі-продажу нафтопродуктів була укладена між позивачем та третьою особою 10.02.2011р., після спливу 20-ти днів від дати визначення переможця торгів.

Таким чином, оцінка замовником пропозицій ТОВ "Нафтотранссервіс" відбувалась без урахування участі талонів ТОВ ВТФ "Авіас".

Виходячи з положень Закону України "Про здійснення державних закупівель" виключно замовником здійснюється оцінка відповідності кожного учасника (його пропозицій) кваліфікаційним критеріям. Жодний з учасників не може вплинути на прийняття замовником відповідного рішення.

Не надано відповідачем і доказів на підтвердження факту спотворення результатів торгів внаслідок домовленості учасників, оскільки, якщо тендерна документація містила таку істотну умову, як наявність розвиненої мережі АЗС по Херсонській області, якої у переможця не було, і при цьому в конкурсній пропозиції вказаного суб'єкта не було й мови про мережу АЗС суб'єктів, з якими співпрацює третя особа, то за таких умов жодна домовленість між вказаними учасниками не могла створити таку мережу, отже, не могла і вплинути на рішення замовника, яке базувалось на оцінці всіх встановлених ним критеріїв.

Спростовується фактичними обставинами й твердження відповідача щодо того, що наявність змови між учасниками торгів підтверджується укладеним між ними після проведення тендеру договором купівлі-продажу нафтопродуктів, оскільки сторони отримали для себе обоюдну вигоду.

Висновок щодо того, що позивач умови тендерного договору виконував виключно за допомогою нафтопродуктів, отриманих на підставі цього договору, є помилковим.

Згідно виписок по рахунку 377 :"Контрагенти: Нафтотранссервіс ТОВ" у 2011р. ТОВ ВТФ "Авіас" фактично продало позивачу нафтопродукти на суму 1 318 437,50грн., тоді як у І кварталі 2011р. позивач повністю виконав перед замовником умови тендерного договору на суму 4 млн. грн.

Отже, позивач об'єктивно не міг передати замовнику нафтопродукти, придбані виключно у ТОВ ВТФ "Авіас".

Не погоджується третя особа також і з висновками відповідача про наявність змови між учасниками для отримання обопільної вигоди, яка виявилася у тому, що цінова пропозиція ТОВ ВТФ "Авіас", надана для участі у тендері, визначала ціну пального на 19-20% вище від діючих на той час роздрібних цін, тоді як у наступному реалізувало пальне позивачу за цінами нижчими на 15% від запропонованих у ціновій пропозиції.

ТОВ ВТФ "Авіас" здійснює відпуск нафтопродуктів замовникам торгів (у випадку визнання його переможцем) через мережі АЗС, належні ТОВ "Рент-Оіл", ТОВ "Сент Плюс", ПАТ "Укрнафта" за ціною, яка встановлена та діє на АЗС на момент відпуску і які є нижчими ніж ті, що визначались ним у ціновій пропозиції.

Поряд з цим, товариство не може впливати на регулювання цін на АЗС зазначених вище суб'єктів, тому, подаючи пропозицію для участі у тендері та зобов'язуючись не змінювати її протягом визначеного періоду часу, воно несе ризики, пов'язані зі збільшенням відпускної ціни на нафтопродукти на АЗС вищеперелічених суб'єктів, враховуючи, що Законом України "Про здійснення державних закупівель" продавцю заборонено збільшувати ціну договору незалежно від настання будь-яких обставин.

Наведена цінова політика є усталеною і не змінюється незалежно від кількості чи складу учасників тендеру, рівно як усталеною комерційною практикою є і продаж пального за цивільно-правовими договорами, що укладаються третьою особою з покупцями не на умовах тендеру, а за цінами, що дорівнюють роздрібним.

Щодо договору купівлі-продажу нафтопродуктів, укладеного третьою особою з позивачем, то ТОВ ВТФ "Авіас" є комерційним підприємством, метою діяльності якого є отримання прибутку, а основним видом діяльності - торгівля нафтопродуктами.

Зазначений договір є публічним договором у розумінні приписів ч.1 ст.633 ЦК України. Жодна норма чинного законодавства не обмежує колишніх учасників тендеру укладати між собою економічно вигідні угоди, рівно як і не пов'язує укладення таких угод після завершення торгів з узгодженими діями.

Відтак, відповідач не навів доказів, які б свідчили про наявність в діях позивача та третьої особи - ТОВ ВТФ "Авіас" ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в зв'язку з чим позов є обгрунтованим і підлягає задоволенню.

Відповідач позов не визнає з огляду на безпідставність, просить суд відмовити у його задоволенні, врахувавши наступне.

Суттєвими вимогами документації конкурсних торгів до їх учасників є цілодобовий відпуск покупцю нафтопродуктів по талонах, які є документом обов'язкової звітності і підставою для відвантаження на EXW з АЗС постачальника (учасника торгів) на території Херсонської області, а також надання замовнику торгів переліку АЗС, на яких реалізується паливо по бланкам дозволу (талонам) із зазначенням місця їх розташування.

Пропозиції ТОВ "Нафтотранссервіс" не відповідають вимогам замовника, пред'явленим до учасників торгів, оскільки товариство здійснює роздрібну реалізацію нафтопродуктів на двох орендованих автозаправних станціях, розташованих у м.Херсоні, що практично унеможливлює забезпечення ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" необхідною кількістю паливно-мастильних матеріалів з АЗС Херсонської області.

10.02.2011р. позивач та третя особа - ТОВ ВТФ "Авіас" уклали договір купівлі-продажу нафтопродуктів на 4 млн. грн. за ціною, встановленою згідно накладних.

Не маючи власних АЗС на території області, ТОВ ВТФ "Авіас" відпускало нафтопродукти за власними паливними картками та скретч-картками з АЗС на підставі договорів поставки.

Відповідачем встановлено, що у комерційній пропозиції, поданій для участі у тендері, ТОВ ВТФ "Авіас" запропонувало ціни на ПММ на 19-20% вищі від діючих на той час роздрібних цін по підприємству.

Запропоновані позивачем для участі у тендері ціни також були вищими від діючих роздрібних по товариству на 13-14,5%.

Разом з тим, один учасник тендеру (ТОВ ВТФ "Авіас") реалізував іншому учаснику (ТОВ "Нафтотранссервіс") нафтопродукти за договором купівлі-продажу від 10.02.2011р. за цінами, що є значно нижчими (на 15%), ніж запропоновані на торгах.

За результатами проведених торгів замовником було акцептовано пропозицію конкурсних торгів та укладено договір на закупівлю товару від 14.02.2011р. №17024 за цінами, які на 13-15% є вищими за діючі на той час у переможця тендеру.

Таким чином, ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" під час проведення торгів у січні 2011р. внаслідок таких дій учасників процедури закупівлі придбало товар без врахування принципів забезпечення раціонального та ефективного використання коштів.

Внаслідок такої схеми реалізації при продажу нафтопродуктів від одного суб'єкта господарської діяльності іншому відбувалося нарахування додаткових коштів (торговельної надбавки), що призвело до зростання ціни реалізації кінцевому споживачу - ВАТ "ЕК "Херсонобленерго".

Застосування такої схеми було вигідно як позивачу, так і третій особі - ТОВ ВТФ "Авіас", оскільки обидва суб'єкта господарювання мали гарантії щодо реалізації значної партії нафтопродуктів та отримували прибуток у лютому та березні 2011р. При цьому зазначені учасники для участі в торгах готували свої пропозиції таким чином, щоб забезпечити перемогу позивачу.

Отже, внаслідок усунення конкуренції між двома учасниками у зв'язку з їх узгодженими діями на торгах, замовник не отримав товар за максимально вигідною (низькою) ціною.

Викладене свідчить про узгодження цін на товар та своїх дій учасниками торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними та створення результатів тендеру.

Відповідач вважає, що прийняте ним рішення відповідає фактичним обставинам та нормам чинного законодавства, правові підстави для визнання його недійсним відсутні, в зв'язку з чим просить суд відмовити у задоволенні позову.

Третя особа - ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" повністю підтримує позов та просить суд його задовольнити, врахувавши наступне.

Будучи замовником, ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" опублікувало 20.12.2010р. оголошення про проведення о 13-00 год. 10хв. 20.01.2011р. відкритих торгів на закупівлю нафтопродуктів на період лютий-квітень 2011р. та оприлюднив для безоплатного та вільного доступу на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України документацію конкурсних торгів. Кожен учасник мав право подати тільки одну пропозицію конкурсних торгів, яка вносилась до реєстру установленої форми із забезпеченням конфіденційності інформації, наданої учасниками.

Всього для участі у конкурсі було подано три пропозиції: позивачем, третьою особою - ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Комплектенергопоставка", м.Київ.

Замовником було перевірено та встановлено, що подані пропозиції відповідають умовам документації конкурсних торгів.

Критерієм оцінки, у разі здійснення закупівлі товарів, для яких існує постійно діючий ринок, є ціна.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів найбільшу кількість балів за критерієм "Ціна" набрав позивач - 100 балів, отже, його пропозицію замовником було визнано найбільш економічно вигідною та акцептованою на суму 3 957 205грн.

Відповідно до положень Закону України "Про здійснення державних закупівель" найбільш економічно вигідною пропозицією є пропозиція, що відповідає всім критеріям та умовам, визначеним у документації конкурсних торгів, та визнана найкращою за результатами оцінки конкурсних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону.

Між замовником та переможцем був укладений договір №17024 на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких на суму 3 957 205грн., відповідно до якого ТОВ "Нафтотранссервіс" зобов'язався протягом лютого-квітня 2011р. поставляти ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" згідно заявок замовника та 100% оплати рахунка, бланки дозволу (скретч-картки) з переліком АЗС, на яких реалізується паливо, що є документом обов'язкової звітності і підставою для відвантаження нафтопродуктів замовнику на АЗС.

Щодо відсутності у переможця власної матеріально-технічної бази, то ним у складі пропозиції було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для забезпечення замовника продуктами нафтоперероблення відповідно до п.1 до ДКТ "Кваліфікаційні критерії".

Статтею 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" не встановлено прямої вказівки щодо наявності у учасників процедур закупівель власного обладнання та матеріально-технічної бази. Виконання господарського зобов'язання відповідно до ст.194 ГК України може бути покладено в цілому або в частині на третю особу, що не є стороною у зобов'язанні.

Наголошує на тому, що замовник не вимагав від переможця наявності власної матеріально-технічної бази.

Таким чином, замовник відкритих торгів отримав за результатами закупівлі те, чого прагнув, самостійно визначивши найбільш економічно вигідну пропозицію, що нівелює висновки відповідача про спотворення результатів торгів.

Розгляд справи відбувався з перервами, які оголошувалися до 21.02.2012р. та 28.02.2012р.

Заслухавши пояснення представників сторін, третіх осіб, дослідивши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (відповідач) було проведено позапланову перевірку додержання ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні тендерних закупівель продуктів нафтоперероблення рідких, за результатами якої було прийнято розпорядження від 13.09.2011р. №70/р-1 про початок розгляду справи №58/1-11, в ході якої було встановлено наступне.

У січні 2011р. ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" проведено відкриті торги по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких. На торги замовником було виставлено один лот: бензин А-80 - 274,5 тис.л; бензин А-92 - 38,0 тис. л.; бензин А-95 - 37,7 тис.л.; дизельне пальне - 89,5 тис.л., на умовах відпуску за талонами постачальника з АЗС, розташованих на території Херсонської області.

Згідно плану проведення торгів замовник запланував здійснити у січні 2011р. закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких очікуваною вартістю 4 млн.грн.

У тендері приймали участь три суб'єкта господарювання: ТОВ "Комплектенергопоставка", м.Київ; ТОВ ВТФ "Авіас" в особі торговельної дільниці №33, м.Херсон, ТОВ "Нафтотранссервіс", м.Херсон.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.01.2011р. 314 переможцем торгів визнано ТОВ "Нафтотранссервіс", з яким замовником був укладений договір про закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких від 14.02.2011р. №17024 на суму 3 957 205грн.

В ході дослідження документації конкурсних торгів відповідачем було встановлено, що додатком 4 до "Документації конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких" (надані ДКТ), пред'явлено технічні вимоги до учасників торгів, якими передбачено, що відпуск нафтопродуктів покупцю (замовник) здійснюється цілодобово по талонах, що є документом обов'язкової звітності і підставою для відвантаження нафтопродуктів на EXW з АЗС постачальника (учасника торгів) на території Херсонської області; учасник має надати замовнику торгів перелік АЗС, на яких реалізується паливо по бланках дозволу (талонах) із зазначенням місця їх розташування.

Згідно доданої до пропозиції конкурсних торгів довідки ТОВ "Нафтотранссервіс" товариство здійснює роздрібну реалізацію нафтопродуктів на двох орендованих автозаправочних станціях, розташованих у м.Херсоні на вул.Кременчуцькій, 67-А та по пр.Сенявіна, 49.

Таким чином, пропозиції переможця конкурсу не відповідають вимогам, пред'явленим замовником до учасників торгів, а наявність лише двох АЗС у м.Херсоні свідчить про відсутність у ТОВ ""Нафтотранссервіс" практичної можливості забезпечити ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" необхідною кількістю паливно-мастильних матеріалів з АЗС цілодобово на території Херсонської області.

Для виконання вимог замовника щодо забезпечення світлими нафтопродуктами на території м.Херсона і області ТОВ "Нафтотранссервіс" (покупець) 10 лютого 2011р. уклало з ТОВ ВТФ "Авіас" (продавець) договір купівлі-продажу №135/33, відповідно до якого продавець зобов'язався продати покупцю бензин, дизельне пальне, газ на суму 4 млн.грн. за ціною, встановленою згідно накладних. При цьому сторони домовились, що відпуск нафтопродуктів продавець здійснює за власними паливними картками та скретч-картками з АЗС ТОВ "Сент Плюс", ТОВ "Рент-Ойл" та ВАТ "Укрнафта" згідно укладених з останніми договорів.

ТОВ "Нафтотранссервіс", в свою чергу, здійснював реалізацію нафтопродуктів замовнику за скретч-картками ТОВ ВТФ "Авіас" та бланками-дозволами ПП "Лукойл-Україна".

Відповідачем також встановлено, що ТОВ ВТФ "Авіас" у комерційній пропозиції від 18.01.2011р. для участі у тендері запропонувало ціни на нафтопродукти на 19-20% вищі від діючих на той час роздрібних цін по підприємству. Запропоновані ТОВ "Нафтотранссервіс" у комерційній пропозиції від 18.01.2011р. ціни були вищими на 13 -14,5% у порівнянні з діючими на той час роздрібними цінами по товариству.

Поряд з цим, один учасник тендеру - ТОВ ВТФ "Авіас" реалізував іншому учаснику тендеру - ТОВ "Нафтотранссервіс" на підставі укладеного між ними договору купівлі-продажу від 10.02.2011р. №135/33 нафтопродукти за цінами, нижчими на 15%, ніж запропоновані на торгах.

В той же час, в процесі акцептації пропозиції конкурсних торгів між замовником та переможцем було укладено договір купівлі-продажу від 14.02.2011р. №17024 за цінами, які на 13-15% є вищими за діючі на той час у переможця - ТОВ "Нафтотранссервіс".

Відсутність у переможця торгів необхідної матеріально-технічної бази для забезпечення умов тендеру; встановлення учасниками торгів в комерційних пропозиціях цін на нафтопродукти у розмірі, що є значно завищеним по відношенню до діючих цін; домовленість щодо реалізації нафтопродуктів одним учасником торгів іншому та здійснення такої реалізації за цінами, нижчими від запропонованих на торги, підтверджують те, що ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Нафтотранссервіс" узгодили ціни на свій товар та свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними та до спотворення результатів тендеру.

В свою чергу, замовник внаслідок таких дій учасників тендеру не досяг придбання товару за принципом забезпечення раціонального та ефективного використання коштів.

Внаслідок встановленої позивачем та третьою особою - ТОВ ВТФ "Авіас" схемою реалізації при продажу нафтопродуктів від одного суб'єкта господарювання іншому відбувалося нарахування додаткових коштів (торговельної надбавки), що призвело до зростання ціни реалізації кінцевому споживачу - ВАТ "ЕК "Херсонобленерго". Застосування такої схеми було вигідним, оскільки обидва суб'єкта господарювання мали гарантії щодо реалізації значної партії нафтопродуктів та отримували прибуток, що свідчить про підготовку ними пропозицій у спосіб, який би забезпечував перемогу ТОВ "Нафтотранссервіс".

З врахуванням викладених обставин, відповідач дійшов висновку про узгодження обома учасникам цін на товар та своїх дій під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними та до спотворення результатів тендеру.

Відтак, ТОВ "Нафтотранссервіс" та ТОВ ВТФ "Авіас" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За результатами перевірки відповідачем прийнято рішення №78/П-1 від 23.11.2011р., відповідно до якого визнано, що позивач та третя особа - ТОВ ВТФ "Авіас", узгодивши свої дії під час участі у тендері по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, які проводилися у січні 2011р. ВАТ "ЕК "Херсонобленерго", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за яке до них застосовано відповідно до ч.2 ст.52 цього Закону по 50000грн. штрафу з кожного.

Позивач з прийнятим рішенням не погоджується та просить суд визнати недійсним в частині, що стосується визнання його винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у розмірі 50000грн.

Надавши правову оцінку матеріалам та фактичним обставинам справи у їх сукупності, суд визнав позов обгрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, врахувавши наступне.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зв'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У розумінні частин першої та другої статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Ввідповідач вбачає наявність антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції між учасниками тендеру та спотворення результатів тендеру з огляду на:

- відсутність у переможця практичної можливості забезпечити замовника необхідною кількістю паливо-мастильних матеріалів з АЗС цілодобово по Херсонській області (позивач орендував дві АЗС, розташовані у м.Херсоні);

- встановлення учасниками торгів в комерційних пропозиціях цін на нафтопродукти у розмірі, що є завищеним по відношенню до діючих цін на їх підприємствах;

- домовленість щодо реалізації нафтопродуктів одним учасником торгів іншому, та здійснення такої реалізації за цінами, нижчими від запропонованих на торгах.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в редакції, що діяла на момент проведення тендеру, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів робіт і послуг за державні кошти врегульовано Законом України "Про здійснення державних закупівель", метою якого є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Замовник, з дотриманням положень ст.ст.10, 11, 12, 14, 21 названого Закону опублікував 20.12.2010р. у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель "Вісник державних закупівель" №53 (441) оголошення про проведення о 13 годині 10 хвилин 20.01.2011р. відкритих торгів по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких на період лютий-квітень 2011р. ( код за ДК 016-97-23.20.1) та оприлюднив для безоплатного та вільного доступу на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України документацію конкурсних торгів.

Отримані пропозиції конкурсних торгів було внесено до реєстру установленої форми. Протягом процесу здійснення процедури закупівлі була забезпечена конфіденційність інформації, наданої учасниками.

Станом на 10.00 год. 20.01.2011р. замовником було зареєстровано 3 пропозиції, розкриття яких відбулось у час і місці, зазначених в оголошенні, що відповідає положенням ст.27 Закону. Під час розкриття пропозиції перевірено пропозиції конкурсних торгів та відповідність документації конкурсних торгів.

За приписами частини 5 ст.28 Закону критерієм оцінки у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, є ціна. Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів №14 від 21.01.2012р. такою, що відповідає всім критеріям та умовам, визначеним у ДКТ, найкращою визнано пропозицію позивача, яка за критерієм "ціна" набрала більшу кількість балів - 100, і була замовником акцептованою шляхом укладення договору від 14.02.2011р.

З викладеного вбачається, що дії учасників тендеру, а також дії та рішення замовника виконувались виключно в межах Закону і ніяким чином не могли негативно вплинути на результати торгів, а тим більше, спотворити їх, оскільки жоден з учасників тендеру не мав можливості вплинути на кількість та склад учасників, або мати можливість взаємодіяти у будь-який спосіб з переможцем тендеру.

Подальша взаємодія учасників після подання комерційних пропозицій не може спотворювати або впливати на результати тендеру, оскільки замовник визначає переможця виключно на підставі поданих учасниками пропозицій.

Не може бути належним доказом узгоджених дій та спотворення результатів тендеру посилання відповідача на відсутність у переможця власної матеріальної бази у вигляді АЗС на території міста та області.

Рішення про відмову в участі у процедури, як і рішення про визначення переможця, приймаються виключно замовником тендеру.

Статтею 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено випадки, за наявності яких замовник відмовляє в участі у процедурі або відхиляє пропозицію конкурсних торгів: учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним ст.16 цього Закону; за наявності обставин, перелічених частинами першою та другою ст.17 Закону, а також у випадках, встановлених ст.29 Закону. Жодна з перелічених правових норм не зазначає такої підстави відмови в участі у процедурі закупівлі або відхиленні пропозиції як відсутність власної матеріальної бази.

Отже, рішення відносно того, яка пропозиція є найбільш економічно вигідною та такою, що відповідає всім критеріям та умовам, визначеним ДКТ, а отже є найкращою, приймається і є виключною компетенцією замовника, який проводить розгляд та оцінку пропозицій конкурсних торгів за критеріями, визначеними статтею 28 Закону.

Відповідно до приписів ч.1 ст.43, ст.44, ст.194 ГК України позивач, будучи переможцем конкурсу, з метою виконання зобов'язань за акцептованим із замовником договором, вправі без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом; самостійне формування діяльності; встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; укладення господарських договорів з метою здійснення своєї статутної діяльності та максимізації прибутку, що є основною метою діяльності суб'єкта господарювання.

Положення Закону України "Про здійснення державних закупівель" не встановлює заборони учасникам та переможцям на використання, поряд з власним, обладнання контрагентів за господарськими договорами.

Статтею 528 ЦК України, а також статтею 194 ГК України передбачено, що виконання господарського зобов'язання може бути покладено в цілому або в частині на третю особу, що не є стороною в зобов'язанні. Управнена сторона зобов'язана прийняти виконання, запропоноване третьою особою - безпосереднім виконавцем, якщо із закону, господарського договору або характеру зобов'язання не випливає обов'язок сторони виконати зобов'язання особисто.

Отже, запропонований переможцем порядок відвантаження нафтопродуктів згідно заявок замовника за паливними картками та скретч-картками ТОВ ВТФ "Авіас" з АЗС ТОВ "Сент Плюс", ТОВ "Рент-Ойл" та ВАТ "Укрнафта" "Лукойл- Україна" на підставі укладених господарських договорів відповідає внутрішній волі учасників, у тому числі й замовника, та не протирічить вимогам чинного законодавства.

Замовник одержав очікуваний результат - відвантаження за встановленою з переможцем ціною та у встановлені умовами договору строки, передбаченої кількості нафтопродуктів на суму договору.

Таким чином, суд не має правових підстав для кваліфікації дій переможця та третьої особи - ТОФ "ВТФ "Авіас" щодо укладення договорів на поставку нафтопродуктів у обраний ними спосіб такими, що є антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів.

Щодо встановленої ціни у комерційній пропозиції учасниками тендеру (ТОВ "Нафтотранссервіс" та ТОВ ВТФ "Авіас"), яка була вищою у порівнянні з діючими на той час роздрібними цінами у цих товариствах, та укладення в подальшому між ними договору купівлі-продажу від 10.02.2011р., ціни за якими були нижчими від запропонованих на торгах, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п.1.20.1 п.1.20 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (звичайна ціна), якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних ( а за їх відсутності - однорідних) товарів ( робіт, послуг).

Позивач та ТОВ ВТФ "Авіас" відпускають нафтопродукти через мережі АЗС, що належать іншим суб'єктам господарювання, а також постачальників нафтопродуктів за цінами, які встановлені та діють на АЗС на момент відвантаження, і які є нижчими від зазначених ними у цінових пропозиціях конкурсу.

Як позивач, так і відповідач не можуть впливати на регулювання цін інших суб'єктів господарської діяльності. Отже, подаючи цінові пропозиції для участі у торгах та беручи зобов'язання не змінювати ціни протягом дії акцептованого замовником договору, учасники несуть ризики, пов'язані зі збільшенням відпускної ціни на нафтопродукти як на АЗС, так і іншими постачальниками.

Таким чином, визначенням у цінових пропозиціях на 13-15% більших цін від діючих на той час роздрібних, зумовлено страхуванням від можливих збитків.

Суд враховує, що за приписами ст.44 ГК України підприємництво здійснюється на основі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Ризиковий характер - це покладення на підприємця тягаря передбачених несприятливих наслідків (збитків) і вживання заходів щодо їх превенції, або усунення, не пов'язані з винною поведінкою підприємця. Цільова спрямованість на одержання прибутку означає, що максимізація прибутку є основною метою діяльності підприємця.

Ціни, які були зазначені в цінових пропозиціях для участі у тендері, формувалися на підставі ринкових цін, сформованих на момент складення цінової пропозиції, по принципу отримання відповідного прибутку.

Наведена цінова політика, де ціна пального у конкурсній пропозиції, є більшою за роздрібну ціну, є усталеною та застосовується з огляду на коливання цін та можливого їх зростання, і не є ознакою правопорушення у вигляді узгоджених дій, що призвели до координації дій, позбавивши покупця можливості отримати результат, який би він мав, за твердженням відповідача, в умовах справжньої конкуренції.

Щодо укладення між переможцем конкурсу та третьою особою - ТОВ ВТФ "Авіас" договору купівлі-продажу від 10.02.2011р. №135/33 на суму 4 млн.грн., пунктом 3.1 якого передбачено, що ціна за 1 л бензину та дизпалива встановлюється згідно накладних, і яка фактично була меншою від запропонованої у пропозиціях, суд зазначає наступне.

Жодна норма чинного законодавства не містить будь-яких обмежень на укладення між колишніми учасниками тендеру економічно вигідних угод.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про підприємництво" одним із принципів, на основі яких здійснюється підприємництво, є самостійне формування програми діяльності на вибір постачальників і споживачів вироблюваної продукції, встановлення цін відповідно до законодавства.

З врахуванням приписів ст.42, ч.1 ст.43, ст.44 ГК України одними з принципів господарської діяльності є комерційний розрахунок та власний комерційний ризик.

Цільова спрямованість на одержання прибутку означає, що максимізація прибутку є основною метою діяльності підприємця. Торгівля нафтопродуктами є основним видом діяльності позивача і третьої особи - ТОВ ВТФ "Авіас", яку вони здійснюють на підставі цивільно-правових угод, що укладаються у відповідності до вимог чинного законодавства.

Укладення учасниками договору угоди на економічно невигідних умовах та передбачувано збиткової протирічить основному принципу підприємницької діяльності комерційного розрахунку та максимізації прибутку.

Відповідно до умов акцептованого з замовником договору позивач не мав права на збільшення суми закупки і, відповідно, вартості нафтопродуктів, отже, їх придбання у інших постачальників за ціною, встановленою договором №17024 від 14.02.2011р., призвело б до збиткової діяльності позивача.

Поряд з цим, судом в процесі дослідження доказів встановлено невідповідність фактичним обставинам справи висновку відповідача щодо того, що позивач умови договору, укладеного за наслідками проведеного тендеру, виконував за рахунок нафтопродуктів, отриманих від ТОВ ВТФ "Авіас" на підставі договору купівлі-продажу №135/33.

Згідно наданих в матеріали справи виписок по рахунку 377:" Контрагенти: Нафтотранссервіс ТОВ, протягом 2011р. ТОВ ВТФ "Авіас" продало позивачу нафтопродукти на загальну суму 1 318 437грн. 50коп., тоді як у першому кварталі 2011р. позивач повністю виконав умови акцептованого з замовником договору, відвантаживши нафтопродукти на суму договору, що підтверджено у судовому засіданні позивачем та третьою особою - ВАТ "ЕК "Херсонобленерго". Решта нафтопродуктів відвантажувалась позивачем замовнику за рахунок поставок, одержаних від інших суб'єктів господарювання.

Судом також враховано той факт, що наявність в діях ТОВ "Нафтотранссервіс" та ТОВ ВТФ "Авіас" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідач доводить і підтверджує посиланням на листи та документи, які (згідно дат на них) складалися після проведення тендеру та визначення переможця.

З огляду на викладене, з врахуванням пункту 14 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008р. №04-5/247 "Про деякі питання застосування конкурентного законодавства", відповідач не навів належних доказів, які б беззаперечно доводили факти узгодженої поведінки позивача та третьої особи - ТОВ ВТФ "Авіас" під час їх участі у тендері, яка б призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також спотворення результатів торгів; яким саме чином встановлені ним під час розслідування факти свідчать та доводять наявність в діях ознак порушення конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, наявність причинно-наслідкового зв'язку між встановленими фактами і наслідками, у вигляді спотворення результатів торгів.

Відтак, позов є обгрунтованим і підлягає задоволенню.

Витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача.

Позивачу з Державного бюджету повертається 63грн. судового збору, сплаченого платіжним дорученням №1724 від 22.12.2011р.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.11.2011р. №78/ІІ-І у справі №58/1-11 в частині визнання ТОВ "Нафтотранссервіс" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу на підприємство у розмірі 50000грн.

2. Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Херсон, пр.Ушакова, 42, код 24292403, р.рахунки не відомі, на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотранссервіс", м.Херсон, вул.Робоча, 82-а, код ЄДРПОУ 30245835, р.рахунки не відомі, витрати по сплаті судового збору у сумі 941грн.

3. Повернути товариству з обмеженою відповідальністю "Нафтотранссервіс" з Державного бюджету 63грн. надмірно сплаченого судового збору платіжним дорученням №1724 від 22.12.2011р.

4. Наказ стягувачу видати після набрання рішенням законної сили.

Суддя Н.О. Задорожна

Дата підписання рішення

відповідно до вимог ст. 84 ГПК України

06.03.2012р.