Постанова № 2171900, 06.10.2008, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

вул. Артема, 157, м. Донецьк, 83048, тел. 332-57-40

УХВАЛА

Іменем України

06.10.2008 р. справа №31/3а

Донецькій апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів

при секретареві судового засідання

за участю представників сторін:

від позивача:

Вєдєнєєв С.О. – за дов. № 31-2008 від 18.08.2008р.,

від відповідача:

Шатравка О.М. – за дов. № 31236/10-013-4 від 03.10.20та Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька08р., Сергієнко А.І. – за дов. № 31235/10-013-4 від 03.10.2008р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "BRW" м.Донецьк та Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька

на постанову господарського суду

Донецької області

від

17.01.2007 року

по справі

№31/3а

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "BRW" м.Донецьк

до

Державної податкової інспекції у Кіровському районі м.Донецька

про

визнання не чинними податкових повідомлень –рішень від 20.12.2005р. №0003502340/0 та №0003512340

В С Т А Н О В И В:

1.Стислий виклад суті постанови місцевого господарського суду

05.01.2006 року Товариство з обмеженою відповідальністю „BRW” м.Донецьк звернулось з позовом до Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька про визнання нечинними податкових повідомлень –рішень від 20.12.2005р №0003502340/0, яким визначене податкове зобов’язання з ПДВ у сумі 151 424грн. та штрафні санкції у сумі 34 772,80грн. та №0003512340 від 20.12.05р., яким визначена сума завищення бюджетного відшкодування за вересень 2005р. у сумі 755 641грн.

Ухвалою від 05.01.2006р. відкрито провадження в адміністративній справі.

Ухвалою від 17.03.2006р. призначена судово-бухгалтерська експертиза та зупинено провадження у справі до закінчення судово-бухгалтерської експертизи.

Ухвалою від 27.10.2006р. поновлено провадження у справі у зв'язку з закінченням судово-бухгалтерської експертизи.

Провадження у справі зупинялося до 17.01.2007р. для надання сторонами письмових пояснень та питань експерту.

Постановою від 17.01.2007р. (в повному обсязі виготовлена 22.01.2007р.) у справі № 31/3а господарський суд Донецької області (суддя Ушенко Л.В.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "BRW" м. Донецьк задовольнив частково.

Визнав нечинним податкове повідомлення –рішення від 20.12.2005р №0003502340/0 про визначення ПДВ у сумі 151 424грн. та штрафних санкцій у сумі 34772,80грн.

Визнав частково нечинним податкове повідомлення –рішення від 20.12.2005р №0003512340/0 в частині визначення суми завищення бюджетного відшкодування ПДВ у розмірі 641 044грн.

В іншій частині позову в задоволенні позову відмовив.

Присудив з коштів Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "BRW" м.Донецьк судовий збір у сумі 2,99 грн.

Загальний строк розгляду справи склав 1 рік 12днів.

2. Підстави з яких порушено питання про перегляд постанови

Позивач прийнятою постановою господарського суду від 17.01.2007р. не погодився та подав апеляційну скаргу в якій просить її скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що постанова не відповідає діючому законодавству.

Посилається на те, що суд першої інстанції дійшов висновку (стор.5 постанови), що податкові накладні за договорами поставки № 35/05, № 15/05, договорам оренди №9/04 від 01.12.04р. та від 03.02.04, складені з порушенням приписів ЗУ "Про податок на додану вартість", у них не вказані всі обов'язкові реквізити. Перелік обов'язкових реквізитів, що повинні міститись в податковій накладній, наведено в п.7.2.1 ст.7. згаданого Закону. На думку позивача, про обов'язковість наявності одиниці виміру там нічого не говориться, тобто відсутність одиниці виміру не є порушенням Закону.

Вважає, що Закон України "Про ПДВ" не містить положень про те, що помилки при заповнені податкових накладних, за умови, що можливо ідентифікувати платника податків, позбавляють права на податковий кредит. Таку позицію поділяє й Верховний суд України, що зазначено у постанові від 6 грудня 2005р. №21-105 (надана до матеріалів справи).

Податковий орган скористувався наданим Законом правом та зробив зустрічну перевірку постачальника ТОВ "SDS", за наслідками перевірки було складено Довідку №774/23-3/30600440 від 06.12.2005р. (долучено до матеріалів справи), яка підтверджує факт виписування податкових накладних на адресу ТОВ "BRW" та формування постачальником податкового кредиту по операціям поставки.

Відносно того, що на думку суду, без відсутності первинного документу - специфікації до договорів, який би підтверджував перелік, номенклатуру кількість, одиницю виміру при здійсненні попередньої оплати, зазначені податкові накладні не можуть бути прийняті як належні документи, то на думку позивача, Закон України "Про податок на додану вартість" не зазначає інших документів, крім податкових накладних та митних декларацій документів, які б були підставою (або були додатково потрібні) для формування податкового кредиту.

Зазначає, що специфікація №1 до договору № 15/05 та специфікація №1 до договору № 36/05 були підписані зі стороні ТОВ "BRW" (покупець) та надіслані до ТОВ "SDS" (продавець) на початку червня місяця 2005р. ТОВ "SDS" підписало надіслані специфікації, про що повідомило покупця, але вчасно до ТОВ "BRW" їх не повернуло. У серпні та вересні було здійснено попередні оплати по договору, отримані податкові накладні і сформовано податковий кредит. Свої примірники ТОВ "BRW" отримало тільки в квітні 2006р. та надало їх на клопотання судового експерта.

Вважає, що на моменти здійснення попередніх оплат за товари та виписки податкових накладних, асортимент товару був узгоджений, специфікації підписані і знаходилися у продавця. Закон "Про ПДВ" не вимагає для включення податкових накладних до податкового кредиту покупцем, наявності у нього специфікацій на момент формування податкового кредиту. Навіть за відсутності у покупця на момент формування податкового кредиту його примірників підписаних специфікацій податковий кредит сформовано правомірно.

Відповідач також з прийнятою постановою господарського суду від 17.01.2007р. не погодився та подав апеляційну скаргу в якій просить її скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити ТОВ позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що при проведенні документальної перевірки ТОВ "BRW" встановлено факт порушення положень пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", згідно з якими податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку у зв'язку з придбанням товарів з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності. Так, підприємством були зроблені передплати за меблі ТОВ "SDS" згідно договорів від 07.02.05р. №36/05 та від 31.05.05р. №15/05. Товар на час проведення перевірки ТОВ "BRW" отримано не було, а зроблені передплати до складу валових витрат підприємством не віднесено.

Вважає не правомірним посилання позивача на положення пп.7.4.1. п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", згідно з якими податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8 і цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних Інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Так, як і вказано, у вищезазначеній нормі Закону мова йде про право нарахування податкового кредиту, а зовсім не про питання фактичного відшкодування сум ПДВ. На думку податкового органу, право на отримання бюджетного відшкодування законодавець ставить у пряму залежність від подальшого використання отриманого за угодою товару чи послуг у власній господарській діяльності. Тобто, Закон чітко розмежовує поняття нарахування податкового кредиту від поняття бюджетного відшкодування.

Також, за змістом п.1.8 ст.1 ЗУ "Про ПДВ", право на відшкодування виникає лише при фактичній надмірній сплаті податку на додану вартість, а не з самого факту існування зобов'язання по сплаті податку в ціні товару. Обставини ж, встановлені при проведенні перевірки, свідчать про те, що до бюджету не надійшла сума податку у розмірі заявленої до відшкодування ТОВ "BRW".

Посилається на той факт, що в рамках укладення та виконання вказаних вище угод між ТОВ "BRW" та ТОВ "SDS" фактично виконано безтоварну операцію, метою якої є безпідставне отримання з державного бюджету сум бюджетного відшкодування. Так, позивачем з ГУ та Пролетарським відділенням ПІБ попередньо укладено кредитні договори про відкриття мультивалютних кредитних ліній від 30.07.05р. №34-1/2005 та 31.08.05р. №15-93/41 - 7131/05, згідно з умовами кожного з яких банк надає ТОВ "BRW" як позичальнику кредит шляхом відкриття відновлюваної кредитної лінії у сумі, яка не може перевищувати 5 000 000грн. Позивачем за договорами від 07.02.05р. №36/05 та від 31.05.05р. №15/05 шляхом безготівкового розрахунку перераховано ТОВ "SDS" грошові кошти, отримані за кредитом банку, у сумі 8 939,5тис.грн., як передплату за товар за вказаними правочинами. Проте товар до теперішнього часу покупцем за угодою не отримано і хоча, як вже вказано вище, у позивача виникає право на нарахування сум податкового кредиту, право на отримання бюджетного відшкодування, зайво сплачених при частковому виконанні таких договорів сум ПДВ, у позивача відсутнє, так як вже вказано що законодавцем при формуванні складу податкового кредиту також ставиться умова придбання або виготовлення товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку, придбанням (будівництвом, спорудженням) основних Фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку. Більш того, придбання передбачає перехід права власності, яке до позивача за вказаними угодами не перейшло, так як вже й було вказано вище, договорами момент переходу права власності не передбачено, а згідно з положеннями ст.334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передачі майна, якщо інше не встановлено правочином чи законом. Передача майна є вручення його набувачу чи перевізнику, організації зв'язку для відправки, пересилання набувачу такого майна.

Відповідач вважає сумнівним право позивача на нарахування податкового кредиту, оскільки має місце порушення пп.7.2.3 п.7.2 ст.7 Закону України "Про ПДВ", згідно з яким податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). У разі коли частка товару (робіт, послуг) не містить відокремленої вартості, перелік (номенклатура) частково поставлених товарів зазначається в додатку до податкової накладної у порядку, встановленому центральним органом державної податкової служби України, та враховується у визначенні загальних податкових зобов'язань. Тобто навіть виписування такого звітного документу, як податкова накладна Закон пов'язує з фактичною поставкою товару, яка у даному випадку відсутня.

3.Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу

Відповідач надав заперечення на апеляційну скаргу позивача в якому зазначив, що постанова суду у частині відмови у позові є законною та обґрунтованою і просить залишити її в цій частині без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

4. Як встановлено судом першої інстанції, та визнається сторонами по справі:

ДПІ у Кіровському районі м. Донецька була проведена позапланова виїзна документальна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю "BRW" з питань достовірності нарахування бюджетного відшкодування ПДВ за період з 01.08.05р. по 31.09.05р., про що складено акт перевірки № 868/23-3/32810550 від 14.12.05р. (т.1л.с.40-49).

Перевірка проведена на підставі наказу начальника ДПІ № 380 від 24.11.05р. з посиланням на ст. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні”.

Актом перевірки встановлено, що позивачем до податкового органу подані декларації з ПДВ з від’ємним значенням ПДВ за серпень 2005р. у розмірі 881 411грн. та із заявленою сумою бюджетного відшкодування за вересень у розмірі 755 641грн.

Перевіркою правильності визначення сум податкового кредиту ДПІ встановлено, що по договорам № 36/05 від 07.02.05р. та № 15/05 від 31.05.05р. позивачем була здійснена передоплата за меблі: у липні у сумі 3 939 500грн., у серпні –400 000грн., вересні –4 600 000грн, а всього на суму 893 500грн (ПДВ –1 498 916грн.).

Згідно договорів строк поставки товару –15 кал. днів з дати отримання заявки від покупця. Згідно довідки за результатами зустрічної перевірки ТОВ „SDS” № 64/12 від 02.12.05р. специфікації по вищезазначеним договорам не складались, товар на момент перевірки ДПІ позивачем не отриманий, заяви на поставку сплаченого по передоплаті товару до постачальника не спрямовувались, претензії не пред’являлись і зазначені суми предоплат не включені до складу валових витрат.

Податковий орган дійшов висновку в акті перевірки, що оскільки договорами не визначено момент переходу права власності на товар, то право власності відповідно до ст.. 334 ЦК України до позивача за сплачені товари не перейшло (право власності у набувача за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом), а отже, на думку податкового органу, відсутній факт придбання товару, тому ПДВ, сплачений позивачем в складі передоплати вартості товарів по договорам № 36/05 та № 15/05 не підлягає віднесенню до складу податкового кредиту.

Крім того, в акті зазначено, що в порушення п. 7.2.1, п. 7.4.5 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” позивачем безпідставно були включені до складу податкового кредиту податкові накладні, оформлені з порушеннями порядку їх складання на суму 310 946,89грн.

Всього за результатами перевірки відповідачем зменшено 1 754 152,32грн. податкового кредиту, в т.ч. у серпні –926 291грн., у вересні –837 247грн.

На підставі акту перевірки ДПІ у Кіровському районі м.Донецька прийняла податкові повідомлення-рішення: № 0003502340/0 від 20.12.05р. (ф. „Р”), яким визначила суму податкових зобов’язань з ПДВ у сумі 151 424грн. та штрафних санкцій у сумі 34 772,80грн. за порушення п. 7.2.1, 7.4.1 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, штрафні санкції застосовані відповідно до п. 17.1.3 ст. 17 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, а також № 0003512340/0 від 20.12.05р. (ф. „В1”), яким визначила суму завищення бюджетного відшкодування ПДВ за вересень 2005р. у розмірі 755 641грн. (т.1л.с.53-54). Сума донарахованого податку у сумі 151 424грн. згідно розрахунку, наданого відповідачем, складається із донарахованого ПДВ у сумі 44 880грн. за серпень 2005р. і 106 544грн. за вересень 2006р.

Господарським судом Донецької області була призначена судово-бухгалтерська експертиза.

У висновку № 134/24 від 20.10.2006р. судового експерта Машиниченко О.А. (т.2л.с.46-133) зазначено, що в результаті дослідження наданих експерту первинних документів і обліко вих регістрів ТОВ "BRW" підтверджується здійснення підприємством передпла ти на адресу ТОВ "SDS" м. Донецьк по договорам № 36/05 від 07.02.05р. та дого вору №15/05 від 31.05.05р. в наступних звітних періодах: серпень 2005р. - 4339500,00грн., вересень 2005р. - 4600000,00грн.

У висновку зазначено, що в результаті дослідження наданих експерту первинних документів і обліко вих регістрів ТОВ "BRW" на підставі норм Закону України "Про податок на до дану вартість" підтверджується необхідність складання податкових накладних на суми передплати, здійсненої ТОВ "BRW" на адресу ТОВ "SDS" м. Донецьк по договорам №36/05 від 07.02.05р. та №15/05 від 31.05.05р. згідно специфікацій до за значених актом перевірки №868/23-3832890550 від 14.12.05р. вказаних договорів.

Згідно висновку експерта, в результаті дослідження наданих експерту первинних документів і облікових регістрів ТОВ "ВК\У не підтверджується документально факт поставки меблів по договорам №36/05 від 07.02.05р. та №15/05 від 31.05.05р. підприємству ТОВ "BRW" від ТОВ "SDS" в серпні, вересні 2005р.

В результаті дослідження наданих експерту первинних документів і облікових регістрів ТОВ "BRW" на підставі зазначених норм Закону України "Про податок на додану вартість" не підтверджується документальна обгрунтованість висновків акту перевірки податкового органу №868/23-3832890550 від 14.12.05р. про порушення ТОВ "BRW" п.п.7.2.1 п.7,2 и п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст.7 Закону "Про податок на додану вартість" в частині завищення податкового кредиту по ПДВ за серпень на суму 926291грн, за вересень 2005р. на суму 840914грн. по попереднім оплатам згі дно договорам №36/05 від 07.02.05р. та №15/05 від 31.05.05р. з ТОВ "SDS".

В результаті дослідження наданих експерту первинних документів, обліко вих регістрів та податкової звітності ТОВ "BRW" на підставі норм Закону України "Про податок на додану вартість" підтверджуються документа льно суми податкового кредиту визначені підприємством у податкових деклара ціях з ПДВ за серпень 2005р, у сумі 929341грн., за вересень у сумі 833580грн.

Також в результаті дослідження наданих експерту первинних документів, облікових регістрів та податкової звітності ТОВ "BRW" на підставі зазначених норм Закону України "Про податок на додану вартість" підтверджуються документально суми від'ємного значення ПДВ, визначені підприємством у податко вих деклараціях з ПДВ за серпень 2005р. у сумі 881411грн., за вересень у сумі 730651грн.

Також в результаті дослідження наданих експерту первинних документів, облікових регістрів та податкової звітності ТОВ "BRW" на підставі зазначених норм Закону України «Про податок на додану вартість»підтверджується доку ментально сума бюджетного відшкодування по ПДВ за серпень 2005р. в сумі 755641грн.

В результаті дослідження наданих експерту первинних документів і облікових регістрів ТОВ "BRW" на підставі зазначених норм Закону України «Про податок на додану вартість»не підтверджується документальна обґрунтованість висновків акту перевірки ДПІ №№868/23-3832890550 від 14,12.05р. про порушення ТОВ "BRW" п.п.7.2.1 п.7.2, " п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону "Про податок на додану вартість" в частині завищення від'ємного значення ПДВ за серпень 005р. на суму 859593грн. та вересень 2005р. на суму 730651грн. та заниження податкового зобов'язання з ПДВ за серпень 2005р. на суму 44880грн. та вересень 2005р. на суму 106544грн.

Ухвалою від 27.04.2007р. судовою колегією Донецького апеляційного господарського суду була призначена повторна судово-економічна експертиза.

У висновку № 2139/24 від 04.07.2008р. судового експерта Черкашіна О.В. (т.4,л.с.83-96) зазначено, що в результаті дослідження наданих експерту первинних документів бухгалтерського обліку (платіжних доручень, банківських виписок) встановлено, що ТОВ "BRW" у вересні 2005р. здійснена оплата на адресу ТОВ "SDS" м. Донецьк по договору №15/05 від 31.05.05р. на загальну суму 4600000,00грн.

В результаті дослідження наданих експерту первинних документів, обліко вих регістрів та податкової звітності ТОВ "BRW" на підставі норм Закону України "Про податок на додану вартість" підтверджується документально суми податкового кредиту, визначені підприємством у податкових деклараціях з ПДВ за вересень у сумі 833580грн.

Також експертом підтверджується документально суми від’ємного значення ПДВ, визначені підприємством у податкових деклараціях у вересні 730651грн. та сума бюджетного відшкодування по за серпень 2005р. у сумі 755641грн.

Експертом встановлено, що у вересні 2005 року у ТОВ "BRW" на документально обґрунтовано включило до складу податкового кредиту, податок на додану вартість, який відображений у податковій накладній № 270 від 30.09.2005р., яка видана позивачу ТОВ "SDS".

5.Мотиви, за якими апеляційна інстанція виходила при прийнятті ухвали

Відповідно до ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку у тому числі органів державної влади. У справах щодо оскарження рішень суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені конституцією та законами України.

5.1. Щодо доводів апеляційної скарги позивача про те, що Закон України "Про податок на додану вартість" не містить положень про те, що помилки при заповнені податкових накладних, за умови, що можливо ідентифікувати платника податків, позбавляють права на податковий кредит.

Відповідно до п. п. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками: порядковий номер податкової накладної; дату виписування податкової накладної; повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; податковий номер платника податку (продавця та покупця); місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм); повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача; ціну поставки без врахування податку; ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні; загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.

Податкова накладна є звітним податковим і одночасно розрахунковим документом і повинна відповідати вимогам, які до неї пред’являються.

В податкових накладних № 224 від 29.07.05р. на суму ПДВ 173 700грн., № 259 від 30.08.05р. на суму ПДВ 66 666,67грн., № 271 від 30.09.05р. на суму ПДВ 61 194,88грн., № 279 від 01.04.05р. на суму ПДВ 4666,67грн. та № 280 від 30.04.05р. на суму ПДВ 4666,67грн., які не прийняті податковим органом, як належний документ для підтвердження права позивача на податковий кредит і які були надані позивачем податківцям під час перевірки (засвідчені копії цих накладних надані суду відповідачем т.1л.с.110-118) не містять відомості по окремим найменуванням зазначених товарів, одиниць виміру (щодо передоплати за меблі по договору 35/05 та 15/05, щодо поставки по договору № 9/04 від 01.12.04р. та оренди приміщення по договору від 03.02.04р.).

В матеріалах справи відсутні документи, які пов'язані з формуванням податкового кредиту за серпень 2005р. у сумі 270 366,67грн. та за вересень 2005р. у сумі 70 528,22грн., а саме позивач не надав договір № 9/04 від 01.12.04р. та договір оренди від 01.12.04р., специфікації до договорів № 35/05 та № 15/05, з яких можливо було зробити висновок, що база оподаткування і сума ПДВ для формування податкового кредиту, які визначені в податковій накладній, є правильною і відповідають первинним документам.

Факт відсутності специфікацій до договорів № 35/05 та № 15/05 як в момент укладення договорів, так і в момент виписування податкових накладних, і на момент перевірки сторонами не оспорюється і підтверджується довідкою позивача, виданою відповідачу в момент здійснення перевірки.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно зробив висновок, що відсутність первинного документа –специфікації до договорів, який би підтверджував перелік та номенклатуру, кількість, одиницю виміру, при здійсненні передоплати, а також договору № 9/04 від 01.12.04р. та договору оренди від 03.02.04р. та актів приймання-передачі, розрахунків орендної плати, робить неможливим визначити базу оподаткування,у зв’язку з чим податкові накладні № 224 від 29.07.05р. на суму ПДВ 173 700грн., № 259 від 30.08.05р. на суму ПДВ 66 666,67грн., № 271 від 30.09.05р. на суму ПДВ 61 194,88грн., № 279 від 01.04.05р. на суму ПДВ 4666,67грн. та № 280 від 30.04.05р. на суму ПДВ 4666,67грн. не можуть бути прийняті як належні докази. До матеріалів справи приєднані у двох примірниках копії перелічених спірних податкових накладних, які містять розбіжності щодо заповнення граф (реквізитів) податкової накладної.

У примірниках податкових накладних, наданих до матеріалів справи позивачем, заповнені всі необхідні графи (рядки) і відсутні недоліки в оформленні, які зазначені податковим органом в акті перевірки (т.1л.с.68-69,79-80,84-95).

У другому примірнику податкових накладних, які надані до матеріалів справи відповідачем, засвідчені копії яких були отримані у позивача під час перевірки, не заповнена графа 4 (т.1л.с.110-118).

Згідно п.7 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 р. N 165 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 червня 1997 р. за N 233/2037 (із змінами та доповненнями) податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача. У будь-якому разі видається товарний чек, інший платіжний чи розрахунковий документ, що підтверджує передачу товарів (послуг) та (або) прийняття платежу із зазначенням загальної суми такого платежу, суми податку та податкового номера постачальника.

Якщо постачальник товарів (послуг) відмовився надати отримувачу цих товарів (послуг) податкову накладну або порушив порядок її заповнення, отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період (у якому повинна бути видана податкова накладна) заяву зі скаргою на такого постачальника. До заяви платник зобов'язаний додати копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг). Указана заява є підставою для включення сум податку на додану вартість до податкового кредиту.

Як пояснив позивач, в процесі проведення перевірки з метою усунення недоліків в податкових накладних, він звернувся до продавця –ТОВ "SDS" з вимогою видати йому належним чином оформлені податкові накладні, що і було зроблено ТОВ „SDS”. Ці податкові накладні і були надані суду. Доказів звернення до продавця із заявою про видачу податкових накладних до моменту перевірки і формування податкового кредиту, ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції позивачем не надано.

За таких підстав суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що податковий орган правомірно зменшив ТОВ "BRW" суму податкового кредиту за серпень 2005р. у сумі 270 366,67грн. та за вересень 2005р. у сумі 70 528,22грн., а всього на суму 310 894,89грн. за порушення п.п.7.2.1 п.7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", оскільки позивач не довів правомірність формування податкового кредиту по цим податковим накладним.

Висновки судового експерта про документальне підтвердження формування податкового кредиту ТОВ "BRW" судовою колегією не приймається, оскільки такі висновки зроблені на підставі документів,які були відсутні на момент формування податкового кредиту та перевірки податковим органом .

5.2. Щодо доводів апеляційної скарги відповідача про те, що факт продажу товару по договорам з ТОВ "SDS" від 07.02.05р. №36/05 та від 31.05.05р. №15/05 відсутній, тому суми ПДВ, сплачені ТОВ "BRW", не підлягають віднесенню до складу податкового кредиту, оскільки їх сплата не свідчить про фактичне придбання товару та перехід права власності на нього по податковим накладним.

Ці доводи відповідача судова колегія не приймає, оскільки згідно висновку судово-економічної експертизи № 2139/24 від 04.07.2008р. (т.4,л.с.83-96) первинними документами бухгалтерського обліку (платіжними дорученнями, банківськими виписками) підтверджується факт здійснення ТОВ "BRW" у вересні 2005р. оплати на адресу ТОВ "SDS" м. Донецьк по договору №15/05 від 31.05.05р. на загальну суму 4600000,00грн.

Судовою колегією не приймаються до уваги посилання відповідача на п. 1.8 ст. 8 Закону України „Про податок на додану вартість ” з огляду на п. 7.7.1, п. 7.7.2 Закону України „Про податок на додану вартість”.

Закон не ставить в залежність право платника податку на відшкодування ПДВ від сплати податку продавцем товарів.

Висновком експерта підтверджено сплату суми ПДВ постачальникам, яка визначена до відшкодування в частині податкового кредиту за серпень 2005р. у сумі 755 640,77грн. Сума податкового кредиту попереднього звітного періоду фактично сплачена у попередньому податковому періоді постачальникам товарів склала 755 641грн.

За таких підстав судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з’ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору по суті судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подані апеляційні скарги не можуть бути підставою для скасування прийнятої у справі постанови.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.184,195,198,205,212, п.6, п.7 розділу VІІ Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України судова колегія , -

У Х В А Л И Л А :

Постанову господарського суду Донецької області по справі № 31/3а від 17.01.2007р. (виготовлену у повному обсязі 22.01.2007р.) залишити без змін, а апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "BRW" м. Донецьк та Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Донецька залишити без задоволення.

Ухвала Донецького апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після складання повного тексту ухвали. Касаційна скарга подається безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий:

Судді:

Ухвала виготовлена в повному обсязі 07.10.2008р.

Надруковано: 4 примір.

1 –позивачу

1 –відповідачу

1 –до справи

1 –ДАГС