Постанова № 21606833, 08.02.2012, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.12 Справа № 5027/920/2011

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГалушко Н.А.

суддівКраєвської М.В.

Орищин Г.В.

розглянув апеляційні скарги Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Чернівці №01-25/3313 від 14.11.2011р. та ПП ОСОБА_2, м.Чернівці б/н від 11.11.2011 р.

на рішення господарського суду Чернівецької області від 31.10.2011р.

у справі №5027/920/2011

за позовом: фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м.Чернівці

до відповідача: Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Чернівці

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватного підприємця ОСОБА_2, м.Чернівці

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватного підприємця ОСОБА_4, м.Чернівці, м.Чернівці

про визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №27 від 30.06.2011р.

За участю представників сторін:

від позивача: не зявився

від відповідача: ОСОБА_5 - представник

від третьої особи 1: ОСОБА_6 представник

від третьої особи 2: не зявилась

Представникам розяснено права та обовязки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 81 1ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням господарського суду Чернівецької області від 31.10.2011р. у справі №5027/920/2011 (суддя Ніколаєв М.І.) позов задоволено: визнано незаконним та скасовано рішення адміністративної колегії Чернівецького територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Чернівці №27 від 30.06.2011 р.

Чернівецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано апеляційну скаргу №01-25/3313 від 14.11.2011р., в якій просить рішення суду скасувати, посилаючись на те, що рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме, скаржник вважає, що висновок суду, що скаржник не навів належних доказів приготування і реалізації гарячих бутербродів «Мальта»і «Супер-Мальва»є безпідставним. Зокрема, скаржник зазначає, що приватний підприємець ОСОБА_2 за час своєї діяльності на ринку послуг ресторанного господарства м.Чернівці набуто виключне право на використання комбінованого знаку для товарів і послуг «МАЛЬВА»та ділову репутацію і обізнаність споживачів про його продукцію, що сприяє індивідуалізації продукції, яку він виготовляє та реалізовує. Також, скаржник зазначає, що за результатами порівняльного аналізу, проведеного патентним повіреним України ОСОБА_7 стало очевидно, що використання у господарчій діяльності позначення «Супер-Мальва»та «Мальва»ПП ОСОБА_3 є тотожним або схожим настільки, що їх можна сплутати із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1, внаслідок чого можливе змішування господарчої діяльності ПП ОСОБА_2 із господарчою діяльністю підприємця позивача. Отже, скаржник вважає, що дії позивача, у використанні при виготовленні гарячих бутербродів позначення, схожого до ступеню сплутування із знаком «МАЛЬВА», а також технологічних процесів, у яких застосовані корисні моделі за патентами НОМЕР_2 від 26.01.2009р. та НОМЕР_3 від 12.04.2010р. обгрунтовано визнано скаржником порушенням, передбаченим ст..4 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, в частині неправомірного використання у підприємницькій діяльності позначення при реалізації гарячих бутербродів, без дозволу (згоди) суб»єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх, що може призвести до змішування з діяльністю ПП ОСОБА_2 Наводить скаржник і інші підстави для скасування рішення суду.

ПП ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу б/н від 11.11.2011р., в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом не досліджено у повному обсязі обставини справи. Зокрема, скаржник вважає, що зважаючи на те, що ОСОБА_3 працює з П.П. ОСОБА_2 на основі трудового договору від 01.11.2001р. та додаткової угоди про конфіденційність від 15.04.2010р., є достатні підстави вважати, що ПП ОСОБА_3, використовуючи процес виготовлення продукції (бутербродів) без узгодження із власницею патенту ПП ОСОБА_2, порушує Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Також, скаржник вважає, що позивач жодним чином не довів факту виготовлення іншихз бутербродів не захищених патентом. Окрім того, скаржник вважає помилковим висновок суду щодо невикористання найменування «МАЛЬТА»схожого до сплутування при реалізації гарячих бутербродів.

ПП ОСОБА_2 також у відзивах на апеляційну скаргу Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення суду просить скасувати, у задоволенні позову відмовити за безпідставністю.

ФО-П ОСОБА_3 у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника відповідача, суд встановив наступне.

як вбачається із матеріалів справи, 25.03.2011 року на адресу Чернівецького територіального відділення Антимонопольного комітету надійшла заява представника приватного підприємця ОСОБА_2 про порушення прав інтелектуальної власності, яке полягає в використанні приватним підприємцем ОСОБА_3, при виготовлені та реалізації продукції, способів приготування гарячих бутербродів «Мальва», права які захищені патентами України на корисні моделі НОМЕР_2 та НОМЕР_3 (т.ІІ а.с.39-42).

На підставі ст. 17, 22, 22-1 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” позивачу направлено вимогу відповідача від 04.05.2011 року за №01-24/959 про надання інформації (т.І а.с.82).

Листом від 19.05.2011 року ПП ОСОБА_3 у відповідь на вищевказану вимогу надав витребувані документи, в томі числі технологічну карту на гарячі бутерброди «Мальта» та повідомив, що технологічну карту на бутерброд «Супер-Мальва»здав в Центр інформаційно-харчових технологій»(т.І а.с.81).

Листом від 23.05.2011 року ОСОБА_3 у відповідь на вимогу від 04.05.2011 року додатково повідомив, що вжив заходів щодо припинення використання технології виготовлення гарячих бутербродів «Мальта». А з жовтня 2010 року вжив заходів щодо припинення реалізації гарячих бутербродів «Супер-Мальва». Щодо даного листа позивач в позовній заяві пояснив, що останній написаний ним зі слід інспектора АМКУ та просить суд не враховувати його як доказ (т.І а.с.83).

Листом від 25.05.2011 року позивач повідомив патентного повіреного ОСОБА_7 про те, що у своїй підприємницькій діяльності він користується технологіями приготування гарячих бутербродів, що викладені у «Збірнику технологічних карт на гарячі бутерброди»(т.І а.с.139).

Розпорядженням адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України №27 від 31.05.2011 року (т.ІІ а.с.36-38) розпочато розгляд справи №03/26 за ознаками вчинення позивачем порушення передбачене ст.4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», в частині неправомірного використання у підприємницькій діяльності позначення, без дозволу уповноваженої на те особи.

В запереченнях від 29.06.2011 року (т.І а.с.80) по справі антимонопольного комітету №03/26 ПП ОСОБА_3 повідомив, що при приготуванні гарячих бутербродів за основу бере збірник технологічних карт на гарячі бутерброди, що виданий в 1994 році, з додаванням деяких власних розробок При цьому ніяких документальних підтверджень реалізації гарячих бутербродів з позначенням «Супер-Мальва»та «Мальта»в природі не існує, а тому з дослідженнями патентного повіреного приватний підприємець не згідний.

Рішенням адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2011 року визнано дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, які полягають у використанні при реалізації гарячих бутербродів позначення, схожого до ступеня сплутування із знаком «Мальва», порушенням, передбаченим ст.4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», в частині неправомірного використання у підприємницькій діяльності позначень, без дозволу (згоди) субєкта господарювання, який раніше почав використовувати їх, що може призвести до змішування з діяльністю фізичної особи-підприємця ОСОБА_2,. За вчинення порушення на позивача накладено штраф у розмірі 1700 грн. (т.І а.с.9-11)

Дане рішення отримано позивачем 04.07.2011 року.

Як вбачається із вищезазначеного рішення, підтвердженням факту, що використання позначення, яке використовується у підприємницькій діяльності позивачем є тотожнім або схожими настільки, що їх можна сплутати із знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_1, є результати спеціального дослідження, проведеним патентним повіреним України ОСОБА_7

Окрім того, рішенням встановлено, що позначення «СУПЕР-МАЛЬВА»і «МАЛЬТА», які застосовуються позивачем для послуг бару, а саме для маркування гарячих бутербродів, які виготовляються та реалізуються при наданні цих послуг, є ідентичними із послугами, для яких зареєстровано знак за свідоцтвом НОМЕР_1, що є порушенням, передбаченим ст.4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Матеріалами справи підтверджується, що згідно Патентів на корисні моделі НОМЕР_2 спосіб приготування гарячого бутерброду «Мальва»зареєстрованого в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 26.01.2009 року та НОМЕР_3 способи приготування гарячого бутерброду «Мальва-2», зареєстрованого 12.04.2010 року, гр. ОСОБА_8 є власником способів приготування вищевказаних бутербродів (т.І а.с.53-61).

Згідно договорів №1 та №2 про продаж невиключної ліцензії на використання корисних моделей за патентами України НОМЕР_2 та НОМЕР_3 від 15.04.2010 року ОСОБА_8 за винагороду надала невиключну ліцензію на приготування гарячих бутербродів «Мальва»із використанням способів, що охоплюються патентами, продаж та пропозицію до продажу цих гарячих бутербродів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (т.І а.с.62-73).

Відповідно до свідоцтва на знак для товарів та послуг НОМЕР_1, зареєстрованого в Державному реєстрі свідоцтв України 12.04.2010 року ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є власниками знака для товарів та послуг «Мальва».

Згідно трудового договору від 01.11.2001 року позивач як фізична особа працював барменом у ПП ОСОБА_3 (т.І а.с.136).

Також як вбачається із матеріалів справи, відповідно до Угоди про конфіденційність від 15.04.2010 року (Додатку до трудової угоди) (т.І а.с.137) позивач зобовязався не розголошувати відомості щодо способів приготування гарячих бутербродів «Мальва»та іншу конфіденційну інформацію.

Згідно договорів оренди приміщення від 10.09.2010 року (т. ІІ а.с.80) та 01.01.2011 року (т.ІІ а.с.83) ТОВ ВКФ «Райс плюс»надано позивачу в користування приміщення загальною площею 63 кв.м. за адресою: м. Чернівці вул. Б.Руснаків 21, яке використовується позивачем в якості бару.

Висновком патентного повіреного України ОСОБА_7 від 25.02.2011 року встановлено, що використання позивачем при приготуванні та реалізації гарячих бутербродів технологічних процесів, у яких застосовані корисні моделі за патентами України № НОМЕР_2 та НОМЕР_3, призводить до змішування його господарської діяльності із господарською діяльністю ПП ОСОБА_2 та ПП ОСОБА_9 Таке змішування підсилюється завдяки тому, що підприємці ОСОБА_2 та ОСОБА_9 маркують бутерброди товарним знаком «Мальва», а підприємець ОСОБА_3 одночасно використовує позначення, схожі зі знаком «Мальва»до ступеню сплутування (т.І а.с.38-50).

В ході розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що документальним підтвердженням факту виготовлення та реалізації гарячих бутербродів в розумінні представників відповідача є меню бара «Гера», технологічна карта на гарячі бутерброди «Мальта» та вищезазначені листи позивача від 19.05.2011 року та від 23.05.2011 року.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Згідно із ст. 257 ГК України справи про порушення антимонопольно-конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст..27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно п.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень органів Антимонопольного комітету України належить розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами.

Також, відповідно до п. 5 ст. 17 Закону України „Про Антимонопольний комітет України” голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, при проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від субєктів господарювання, обєднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до ст. 35 Закону України „Про захист економічної конкуренції” розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Процедура проведення перевірок територіальними підрозділами відповідача передбачена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25 грудня 2001 року № 182-р "Про Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції", підпунктом 38.11. якого залежно від завдання і мети перевірки голова та члени Комісії запитують у керівництва об'єкта перевірки, зокрема керівників і членів органів управління, керівників структурних підрозділів документи, письмові та усні пояснення та іншу інформацію, що стосується завдань та мети перевірки (у тому числі з обмеженим доступом), потрібну для здійснення Комісією своїх функцій, зокрема: документи бухгалтерського обліку та фінансової звітності.

Відповідно до ст..41 Закону України „Про захист економічної конкуренції” доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Згідно із ст..4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

Пунктом 3.4 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України № 219 від 24.07.2002 року у меню зазначається перелік страв, кулінарних, борошняних кондитерських, булочних виробів та напоїв власного виробництва, вихід і ціна однієї порції..

При цьому меню має бути підписано керівником, бухгалтером (калькулятором) та матеріально-відповідальною особою (завідувач виробництва, бригадир, буфетник, бармен тощо) і скріплено печаткою суб'єкта господарської діяльності.

Як вбачається із меню бару «Гера»(т.І а.с.75), останнє вищевказаним вимогам не відповідає, оскільки не підписано ПП Шемберко (печатку останній не виготовляв) а отже, не може достовірно свідчити про виготовлення (маркування) та реалізацію позивачем гарячих бутербродів «Супер-Мальва».

Також судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що посилання відповідача на наявну у позивача технологічну карту на гарячі бутерброди «Мальта»також не підтверджує реалізацію останнім гарячих бутербродів «Мальта»та не є належним доказом в розумінні статті 34 ГПК України.

Окрім того, із додаткових пояснень від 20.10.2011 року (т.ІІ а.с.1-5) та заяв громадян, які відвідували бар позивача та підтверджують факти виготовлення та реалізації гарячих бутербродів, не вбачається реалізація гарячих бутербродів «Мальта». Окрім того, дані заяви адресовані не відповідачу, а третій особі, до заяви ОСОБА_2 від 25.03.2011 року про захист прав інтелектуальної власності не додавались, відповідачем під час розгляду справи №03/26 не розглядались та не досліджувались.

Також, фотографії меню та приміщення бару «Мальта», які знаходяться в матеріалах справи (т.І а.с.141148) також не підтверджують виготовлення та реалізацію гарячих бутербродів «Мальта», оскільки з них неможливо ідентифікувати ні перелік страв, ні дату меню, ні прізвище особи, що його підписала.

Враховуючи наведене в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази виготовлення (маркування) та реалізації гарячих бутербродів «Мальта»і «Супер-Мальва»позивачем. Окрім того, з поданого меню та калькуляційної відомості позивача вбачається реалізація останнім гарячих бутербродів «Новинка»(т.ІІ а.с.49, 81,82).

Відповідно до частини першої статті 1 ГПК України підприємства та організації мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до частини 2 Розяснень Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 р. N 02-5/35 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів»підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Згідно ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції” підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Скаржниками не подано суду достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували вимоги, заявлені в апеляційних скаргах, оскільки в матеріалах справи відсутні докази, які б беззаперечно і однозначно свідчили про порушення позивачем законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстав для задоволення вимог апеляційних скарг та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України,

Львівський апеляційний господарський суди ПОСТАНОВИВ :

1.Рішення господарського суду Чернівецької області від 31.10.2011р. у справі №5027/920/2011 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3.Матеріали справи повернути до господарського суду Чернівецької області.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Краєвська М.В.

Суддя Орищин Г.В.