Постанова № 21399733, 24.01.2012, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2012 № 17/301

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Коротун О.М.

суддів: Корсака В.А.

Верховця А.А.

при секретарі судового засідання Кондратюк О.А.

за участю представників:

від стягувача: ОСОБА_1 представник за довіреністю № н-ог/1407 від 24.05.2011р.

від боржника: ОСОБА_2 представник за довіреністю № 30-12/128-Д від 29.12.2011р., ОСОБА_3 представник за довіреністю № 30-12/127-Д від 29.12.2011р.

від третьої особи: не з'явились

від ДВС України: ОСОБА_4 представник за довіреністю № 2.8.1.1-22/1017 від 30.12.2011р.

від відділу примусового виконання рішень ДВС України: не з'явились

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Вугілля України» на ухвалу господарського суду м. Києва від 07.12.2011 р.

за скаргою Державного підприємства «Донецька залізниця»

на бездіяльність державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України щодо примусового виконання рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2010 р.

у справі № 17/301

за позовом Державного підприємства «Донецька залізниця»

до Державного підприємства «Вугілля України»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна адміністрація залізничного транспорту України «Укрзалізниця»

про стягнення 621478424,17 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду м. Києва від 07.12.2011 р. у справі №17/301 скаргу Державного підприємства «Донецька залізниця» задоволено частково. Визнано неправомірною бездіяльність державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_5 за виконавчим провадженням по наказу господарського суду м. Києва № 17/301 від 17.02.11 р. в частині не накладення арешту на кошти боржника у строк до 17.11.2011 р., а також у період з 21.11.2011 р. до дати винесення даної ухвали. Зобовязано державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_5 вчинити виконавчі дії щодо накладення арешту на грошові кошти боржника ДП «Вугілля України» в сумі 168851519, 08 грн. (п. 3 резолютивної частини ухвали). Решта вимог за скаргою Державного підприємства «Донецька залізниця» відхилено.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою, ДП «Вугілля України» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати п. 3 резолютивної частини ухвали господарського суду м. Києва від 07.12.2011 р. у справі № 17/301 та прийняти нове рішення. При цьому, апелянт з іншими пунктами резолютивної частини оскаржуваної ухвали погоджується з висновком господарського суду міста Києва.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- питання накладення арешту на суму виконавчого збору у розмірі 59751519,08 грн. не було предметом скарги ДП «Донецька залізниця» на бездіяльність державного виконавця та не порушувалось заявником під час розгляду скарги;

- питання, що стосується накладення арешту на суму виконавчого збору не відноситься до компетенції господарських судів, оскільки в силу ст. ст. 28, 57 Закону України «Про виконавче провадження» віднесено безпосередньо до компетенції державної виконавчої служби;

- ухвалою господарського суду міста Києва від 07.12.2011р. наказ в частині суми 252951585,08 грн. визнано таким, що не підлягає виконанню, тобто стягненню підлягає сума всього 344563605,74 грн. У зв'язку з цим, розмір судового збору може становити всього 34456360,57 грн.;

- встановлюючи суму заборгованості боржника, суд першої інстанції не врахував суму в розмірі 3032206,38 грн., яка згідно з актом зарахування однорідних зустрічних вимог від 04.06.2011р. зарахована стягувачем, а тому повинна бути вирахувана з суми встановленої в акті звірки виконання графіку погашення заборгованості від 01.12.2011р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.01.2012р. апеляційну скаргу ДП «Вугілля України» прийнято до провадження, її розгляд призначено на 24.01.2012р.

Представники боржника в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити.

ДП «Донецька залізниця» подано письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскаржувану ухвалу залишити без змін.

Представник ДВС України - обґрунтовував правомірність стягнення судового збору.

Представники третьої особи та відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України в судове засідання не з'явились, про час та місце судового розгляду повідомлялись належним чином, що підтверджується залученими до копій матеріалів справи з виконавчого провадження повідомленнями про вручення поштових відправлень № 15978998 та №02751728.

Відповідно до ч. 2 ст. 121-2 ГПК України неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги.

З огляду на зазначене та враховуючи обмеження апеляційного перегляду ухвали процесуальними строками (15 днів), колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця» та відділу примусового виконання рішень ДВС України, за наявними матеріалами справи.

Київський апеляційний господарський суд за результати перегляду ухвали в апеляційному порядку дійшов висновку, що апеляційна скарга Державного підприємства «Вугілля України» підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Рішенням господарського суду м. Києва від 08.11.10 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.01.11 р., позовні вимоги Державного підприємства «Донецька залізниця» задоволено частково; стягнуто з Державного підприємства «Вугілля України» на користь державного підприємства «Донецька залізниця» 581692176,36 грн. основного боргу, 10000000,00 грн. пені, 4837669,92 грн. трьох процентів річних, 949555,90 грн. інфляційних збитків, 25500,00 грн. витрат по оплаті державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 10052,64 грн. витрат, повязаних з оплатою експертного дослідження; в іншій частині позову відмовлено.

На виконання судового рішення господарським судом міста Києва було видано наказ № 17/301 від 17.02.11 р. про стягнення вказаних сум.

01 листопада 2011р. Державне підприємство «Донецька залізниця» звернулось до господарського суду міста Києва зі скаргою на бездіяльність державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, в якій, з урахуванням доповнень до скарги від 31.11.2011р. та пояснень від 05.12.2011р., просило скасувати постанову начальника відділу примусового виконання рішень Малевич В.А. від 21.11.2011 р. ВП № 24887365; визнати неправомірною бездіяльність державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_5 за виконавчим провадженням по наказу господарського суду міста Києва № 17/301 від 17.02.2011 р. в частині не накладення арешту на кошти боржника; зобовязати державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_5 накласти арешт на кошти боржника ДП «Вугілля України» в сумі 109100 000 грн. на відповідних банківських рахунках.

Скаржник обґрунтував свої вимоги наступним:

- постанова про арешт коштів боржника не суперечить вимогам закону, оскільки винесена на виконання наказу суду, правильно зазначено реквізити стягувача та боржника, заборгованість не погашена. Єдина помилка це сума стягнення, яка припущена з вини державного виконавця. І в цьому випадку начальник виконавчої служби в порядку ч. 3 ст. 83 Закону України «Про виконавче провадження» може виправити арифметичні помилки. За наведеного, стягувач вважає, що постанова від 21.11.2011р. є такою, що ухвалена з порушенням вимог чинного законодавства та підлягає скасуванню;

- у зв'язку з невиконанням державним виконавцем свої посадових обовязків та невжиття заходів примусового виконання рішення, а також з огляду на систематичне порушення божником графіку погашення розстроченої суми, станом на 02.12.2011р. за ДП «Вугілля України» утворилась заборгованість в сумі 109100 000 грн., на яку повинно бути накладено арешт.

Так, постановою від 03.03.2011р. старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Каращук К.Л. було відкрито виконавче провадження ВП № 24887365 з виконання зазначеного наказу № 17/301; постановлено боржнику добровільно виконати рішення суду в семиденний строк з дня отримання цієї постанови (а.с. 43 додатку до копій матеріалів справи з виконавчого провадження далі: копії матеріалів справи). Дана постанова згідно супровідного листа від 17.03.2011р. № 4124-0-26-11/25-8 надіслана на адресу боржника.

Заявою від 24.03.2011р. № 0663/06 ДП «Вугілля України» повідомило виконавчу службу, що 18.03.2011р. на адресу боржника надійшла постанова про відкриття виконавчого провадження, тобто поза межами строку добровільного виконання, у зв'язку з цим останній просив продовжити даний строк на 10 робочих днів. Крім того, боржник повідомив, що сума заборгованості ДП «Вугілля України» зменшилась на суму 92192176,36 грн. (а.с. 56 додатку до копій матеріалів справи по виконавчому провадженню).

Постановами державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби від 07.04.2011 р. постановлено стягнути з боржника виконавчий збір у розмірі 59751519, 08 грн. та накладено арешт на кошти у межах суми 657266709, 90 грн., що належать боржнику та містяться на відповідних рахунках (а.с. 72, 74 додатку до копій матеріалів справи по виконавчому провадженню; далі копії матеріалів справи). Вказані документи містили невірний код ЄДРПОУ боржника.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 13.04.11 р. у даній справі заяву Державного підприємства «Вугілля України» про розстрочку виконання рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2010 р. № 17/301 задоволено, виконання зазначеного рішення розстрочено строком на 12 місяців - з квітня 2011 року по березень 2012 року включно зі сплатою щомісяця чергових платежів, сума яких визначена у графіку.

Державне підприємство «Вугілля України» з листом від 20.04.2011 р. № 0931/06 звернулось до відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, в якому повідомило про розстрочку судового рішення згідно ухвали господарського суду м. Києва від 13.04.11 р. та про самостійне його виконання згідно строків визначених даною ухвалою суду (а.с. 80 додатку до копій матеріалів справи по виконавчому провадженню).

Як правильно встановлено судом першої інстанції та вбачається з копій матеріалів справи, боржником з квітня по липень 2011р. належним чином, у відповідності до встановлених ухвалою від 13.04.2011р. строки та розмірі, сплачувались щомісячні платежі.

Проте, в серпні 2011р. ДП «Вугілля України» було порушено графік сплати розстроченої суми заборгованості.

Державне підприємство «Донецька залізниця» з листом від 12.09.2011 р. звернулось до начальнику відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, в якому просило, з огляду на порушення боржником порядку сплати щомісячних платежів у серпні 2011 року, вжити невідкладних заходів по виконанню наказу, а також стягнути з боржника залишок заборгованості за серпень 2011 року в сумі 50200000 грн. Крім того, стягувач просив, також, з метою забезпечення виконання рішення, накласти арешт на майно боржника та на кошти боржника на банківських рахунках (а.с. 109 додатку до копій матеріалів справи по виконавчому провадженню).

20.09.2011 р. відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Мінюстиції України було зареєстровано заяву боржника № 2210/06 від 19.09.2011 р., якою ДП «Вугілля України» повідомило про сплату 4800000, 00 грн. 31.08.2011 р., 36000000, 00 грн. 19.09.2011 р. та просило не застосовувати заходи примусового виконання рішення у справі № 17/301 (а.с. 113 додатку до копій матеріалів справи).

З копії матеріалів справи вбачається, що Державне підприємство «Донецька залізниця» подало начальнику відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України заяву від 27.09.2011 р. № и.о. Н-01/2863, в якій просило видати вимогу державного виконавця з виконавчого провадження щодо зобовязання ДП «Вугілля України» здійснювати щомісячне погашення боргу за наказом господарського суду міста Києва № 17/301 від 17.02.2011 р.

30.09.2011 р. Державне підприємство «Донецька залізниця» подало до Голови Державної виконавчої служби України скаргу на бездіяльність державного виконавця, якою просило зобовязати державного виконавця ОСОБА_5 вжити невідкладних заходів по виконанню наказу господарського суду міста Києва №17/301 від 17.02.2011 р. та стягнути з боржника залишок заборгованості за серпень 2011 року в сумі 14200000, 00 грн., а також розглянути питання про притягнення державного виконавця до відповідальності (а.с. 125-126 додатку до копій матеріалів справи по виконавчому провадженню).

Крім того, стягувач також, звернувся до начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України із заявою від 30.09.2011 р., (вх. ДВС № 16275-0-33-11 від 03.10.2011р.), в якій просив вжити невідкладних заходів по виконанню наказу № 17/301 від 17.02.2011р. та негайно стягнути з ДП «Вугілля України» залишок заборгованості за серпень 2011 року в сумі 7200000, 00 грн. та вересень 2011 року в сумі 20000000, 00 грн., а також накласти арешт на майно боржника та кошти боржника (а.с. 128-129 додатку до копій матеріалів справи).

Вказані скарги та заяви були залишені без відповіді, що правомірно встановлено судом першої інстанції.

Державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України лише 17.10.2011 р. було видано вимогу № 284/5-9, за якою зобовязано Державне підприємство «Вугілля України» у строк до 25.10.2011 р. надати до відділу документи, що підтверджують сплату коштів у розмірі 27200000, 00 грн. на користь ДП «Донецька залізниця»; здійснювати щомісячне погашення боргу у строки, встановлені ухвалою господарського суду міста Києва від 13.04.2011 р. у справі № 17/301; щомісяця надавати до відділу належним чином завірені платіжні доручення про сплату періодичного платежу.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.10.11 р. у справі № 17/301 було виправлено описку, допущену в резолютивній частині рішення господарського суду міста Києва № 17/301 від 08.11.2010 р. щодо коду ЄДРПОУ боржника.

Державне підприємство «Донецька залізниця» заявою від 17.10.2011р. (вх. ДВС № 11-0-36-24 від 24.10.2011р.) повідомило державну виконавчу службу про внесення вищенаведеною ухвалою суду виправлень щодо коду ЄДРПОУ боржника.

Відповідно до статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються іменем України і є обовязковими до виконання на всій території України.

Статтею ст. 115 ГПК України передбачено, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

За змістом ст. 1 Закону України «Про державну виконавчу службу» виконання рішень судів здійснює Державна виконавча служба, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України. Завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень, передбачених законом.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець, зокрема, здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом. Державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження, зокрема, має право проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону.

Постанову про накладення арешту на грошові кошти боржника було прийнято лише 17 листопада 2011р., тобто після звернення ДП «Донецька залізниця» до господарського суду міста Києва зі скаргою на бездіяльність державного виконавця.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження» арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення.

Проте, постановою начальника відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 21.11.2011 р. було скасовано постанову державного виконавця ОСОБА_5 від 17.11.2011 р. № 24887365 про арешт коштів боржника, оскільки за результати проведеної перевірки ним було встановлено, що у зв'язку з наданням стягувачем помилкової інформації щодо сплати боржником заборгованості згідно з виконавчим документом, державним виконавцем накладено арешт на кошти боржника у розмірі, що на 3500000 грн. перевищує суму заборгованості.

Згідно з частинами 1, 2 статті 83 Закону України «Про виконавче провадження», контроль за своєчасністю, правильністю і повнотою виконання рішень державним виконавцем здійснюють начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, а також керівник вищестоящого органу державної виконавчої служби. Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, визнати недійсним складений державним виконавцем акт, зобов'язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.

У відповідності до ст. 60 названого Закону з майна боржника може бути знято арешт за постановою начальника відповідного відділу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, якщо виявлено порушення порядку накладення арешту, встановленого цим Законом.

Зважаючи на вищевикладене, а також у зв'язку з встановленням начальником обставин накладення арешту на більшу суму заборгованості, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова від 21.11.2011р. прийнята начальником виконавчої служби в межах наданих йому законом повноважень.

Посилання стягувача на можливість начальника, в порядку ч. 3 ст. 83 Закону України «Про виконавче провадження», здійснити виправлення арифметичних помилок в сумі накладення арешту, не можуть прийняті судом як підстава для скасування постанови, оскільки під час накладення арешту державним виконавцем не було перевірено проведені між сторонами розрахунки, що призвело до визначення невірної суми заборгованості, у зв'язку з цим наявні обставини порушення процедури накладення арешту.

Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні скарги ДП «Донецька залізниця» в частині скасування постанови начальника відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 21.11.2011р.

Таким чином, приймаючи постанову про накладення арешту, державний виконавець не скористався наданим йому законом правом здійснити перевірку виконання боржником рішення та достеменно не встановив розмір погашеної останнім суми, що, зокрема, стало підставою для її скасування постановою начальника відділу примусового виконання рішень ДВС України від 21.11.2011р.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції в цій частині також погоджується з висновками господарського суду міста Києва щодо правомірності викладених в скарзі та доповнення до неї, доводів стягувача про бездіяльність державного виконавця в частині не накладення арешту на кошти боржника у зв'язку з порушенням останнім умов розстрочки сплати заборгованості після виправлення коду ЄДРПОУ боржника.

Щодо заявленої стягувачем вимоги про накладення арешту на суму заборгованості 109100 000 грн., що утворилось станом на 02.12.2011р. (з урахуванням доповнень та пояснень від 05.12.2011р. № 2022/1056), судова колегія виходить з наступного.

Як вже зазначалось вище, рішенням господарського суду міста Києва від 08.11.2010р., у звязку з неналежним виконанням договірних зобовязань згідно договору № Э-040048 від 28.12.2006р., з Державного підприємства «Вугілля України» стягнено на користь державного підприємства «Донецька залізниця» 597515190,82 грн.

Згідно наявної в додатках до копій матеріалів справи ухвали господарського суду міста Києва від 13.04.2011р. вбачається, що у звязку з частковим погашенням боргу розтрочено виконання рішення у справі № 17/301 на 12 місяців у сумі 498495812,12 грн. (тобто сплачено 99019378,70 грн.) зі сплатою щомісяця згідно з наступним графіком:

квітень 2011 р. 15000000,00 грн.;

травень 2011 р. 20000000,00 грн.;

червень 2011 р. 20000000,00 грн.;

липень 2011 р. 40000000,00 грн.;

серпень 2011 р. 55000000,00 грн.;

вересень 2011 р. 20000000,00 грн.;

жовтень 2011 р. 30000000,00 грн.;

листопад 20011 р. 60000000,00 грн.;

Всього 260000000 грн.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з наявних копій матеріалів справи, боржник у період до липня 2011р. належним чином погашав заборгованість перед ДП «Донецька залізниця».

Проте, починаючи з серпня 2011 року ДП «Вугілля України» порушено графік сплати розстроченої, згідно ухвали від 13.04.2011р., суми, а саме замість встановлених 55000000 грн., боржником в серпні сплачено 4800000 грн., у вересні - 43000000 грн., в жовтні замість 30000000 грн. сплачено 3500000 грн. та в листопаді замість 60000000 грн. 4600000 грн.

Таким чином, боржник за період з квітня по листопад 2011р. у відповідності до графіку повинен був сплатити 260000000 грн., а сплатив 150000000 грн. Несплачена сума становить 109100000 грн. (без врахування акта зарахування однорідних вимог від 04.06.2011р.)

Наведене підтверджується складеним між сторонами актом звірки виконання графіку погашення заборгованості від 01.12.2011р.

Задовольняючи скаргу в частині зобовязання виконавчої служби вчинення виконавчих дій шляхом накладення арешту на грошові кошти боржника в сумі 168851519, 08 грн., місцевим господарським судом було взято визначену сторонами в акті від 01.12.2011р. суму, на яку відбулось порушення графіку погашення заборгованості (109100000 грн.) та добавлено суму виконавчого збору (59751519, 08 грн.)

Однак, з наведеними висновками суду першої інстанції судова колегія Київського апеляційного господарського суду погоджується лише частково, зважаючи на таке.

Як вбачається з наявного в додатках до копій матеріалів справи акта зарахування однорідних вимог від 04.06.2011р., який підписаний сторонами та скріплений їх печатками, зобовязання ДП «Вугілля України» перед ДП «Донецька залізниця» за цим же договором № Э-040048 від 28.12.2006р., за невиконання якого стягнуто кошти з боржника, зменшилось на 3032206,38 грн. (а.с. 102 додатку до копії матеріалів справи по виконавчому провадженню).

Проте, сума 3032206,38 грн. до акта звірки виконання графіку погашення станом на 01.12.2011р. сторонами включена не була, хоча таке зарахування однорідних вимог вчинено в червні 2011р., тобто в межах визначеного в акті періоду звірки.

При цьому, сумарний розмір сплачених божником сум, починаючи з дати прийняття рішення (про стягнення 597515190,82 грн.) становить 252951585,08 грн. (99019378,70 грн. + 150900000 грн. + 3032206,38 грн.). Загальна сума заборгованості за всією, стягнутою за судовим рішенням, сумою становить 344563605, 74 грн. (597515190,82 грн. - 252951585,08 грн.) Така ж сума була зафіксована і в акті звірки взаємних розрахунків станом на 01.12.2011р. та взята до уваги господарським судом міста Києва при прийнятті ухвали про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню в частині суми 252951585,08 грн.

Зважаючи на вищевикладені обставини, залишок заборгованості ДП «Вугілля України» за період з квітня по листопад 2011р. (включно) становив 106067793, 62 грн. (109100000 грн. - 3032206,38 грн.).

Отже, виходячи з викладеного вище та з огляду на заявлений в поясненнях та доповненнях до скарги період (з включенням листопада 2011р.), виходячи з якого просив накласти арешт стягувач, заборгованість ДП «Вугілля України» перед ДП «Донецька залізниця» станом на 02.12.2011р. становила 106067793, 62 грн., на яку повинен бути накладений арешт у зв'язку з порушенням боржником графіку сплати розстроченої суми.

Посилання апеляційної скарги на невірність висновку суду першої інстанції про врахування до суми прострочення сплати боржником 60000000 грн. у листопаді 2011р. у зв'язку з ненастанням строку сплати даної суми, не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції, оскільки доповненнями від 30.11.2011р. № Н31-02/3699 та поясненнями до скарги від 05.12.2011р. № 2022/1056, які були прийняті господарським судом міста Києва та наявні в копіях матеріалів справи, стягувачем, зокрема, було уточнено період заборгованості, який включав передбачений в листопаді 2011р. платіж. На момент прийняття ухвали від 07.12.2011р. сума заборгованості не зменшилась.

Включення розміру виконавчого збору до суми, на яку зобовязано судового виконавця накласти арешт (п. 3 резолютивної частини ухвали), апеляційна інстанція вважає необґрунтованим, оскільки зі змісту скарг, доповнень та письмових пояснень стягувача вбачається, що вимога щодо накладення арешту на суму виконавчого збору не заявлялася.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження» постановами, передбаченими частиною другою цієї статті (постанова про арешт), може бути накладений арешт у розмірі суми стягнення з урахуванням виконавчого збору, витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій та застосованих державним виконавцем штрафів, на все майно боржника або на окремі предмети.

У відповідності до абз. 2 п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003р. № 14 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" у разі визнання неправомірними рішення, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суд зобов'язує їх усунути допущені порушення або іншим шляхом поновлює порушені права чи свободи заявника. При цьому, суд не вправі зобов'язувати зазначених осіб до вчинення тих дій, які згідно із Законом N 606-XIV можуть здійснюватися тільки державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.

Таким чином, питання про накладення арешту на суму виконавчого збору може бути вирішено самостійно державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України.

Виходячи з вищевикладеного, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що п. 3 резолютивної частини ухвали господарського суду міста Києва від 07.12.2011 р. у справі №17/301 підлягає зміні, а апеляційна скарга ДП «Вугілля України» - задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 99, 101 106, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Державного підприємства «Вугілля України» на ухвалу господарського суду м. Києва від 07.12.2011 р. у справі №17/301 задовольнити частково.

2.Пункт 3 резолютивної частини ухвали господарського суду міста Києва від 07.12.2011 року у справі № 17/301 змінити, виклавши його в наступній редакції:

«Зобовязати відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України в особі державного виконавця ОСОБА_5 вчинити виконавчі дії щодо накладення арешту на грошові кошти боржника ДП «Вугілля України» в сумі 106067793,62 грн. на наступних банківських рахунках: - № 260093016513 ПАТ АК «Промінвестбанк» МФО 300012 ЄДРПОУ 32709929, - № 26008301862 ВАТ «Ощадбанк»в м. Києві МФО 300465 ЄДРПОУ 32709929, - № 26002102251001 ПАТ «Альфа-Банк»в м. Києві МФО 300346 ЄДРПОУ 32709929, - № 26000006557001 в АТ КБ «ТК КРЕДИТ» МФО 322830 ЄДРПОУ 32709929, - № 26009013001474 в АТ «Сбербанк Росії» МФО 320627 ЄДРПОУ 32709929, - № 26000010037639 в АТ «Укрексімбанк» МФО 322313 ЄДРПОУ 32709929.»

3.В іншій частині ухвалу господарського суду м. Києва від 07.12.2011 р. у справі №17/301 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

4. Копії матеріалів справи № 17/301 по виконавчому провадженню з додатком повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддяКоротун О.М.

СуддіКорсак В.А.

Верховець А.А.