Постанова № 21323135, 24.01.2012, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2012 року Справа № 33/5005/10846/2011

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сизько І.А. доповідач,

суддів: Кузнецової І.Л., Широбокової Л.П.,

при секретарі судового засідання Турбуєвій А.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №06/09-11-1 від 06.09.2011р., представник; Фурсенко Ю.І., протокол №3 від 19.09.2002р., директор;

ОСОБА_2, довіреність №06/09-11-2від 06.09.2011р., представник;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність №247 від 12.04.2011р., представник; ОСОБА_4, довіреність №133 від 12.04.2011р., представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Інвестпромсервіс” на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2011р. у справі №33/5005/10846/2011

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю “Інвестпромсервіс”, м.Дніпропетровськ

до відповідача: відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, м. Дніпропетровськ

про визнання неправомірними дій та скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2011р. товариство з обмеженою відповідальністю “Інвестпромсервіс” (далі ТОВ “Інвестпромсервіс”) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго” (далі ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго”) про визнання неправомірними дій по складанню акту Б №007642 від 19.04.2011р. та протоколу засідання комісії №7-13-2 від 13.06.2011р., скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування 53465, 51 грн. (з урахуванням доповнень до позовної заяви від 23.09.2011р.).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2011р. (суддя Рудовська І.А.) в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог господарський суд виходив з того, що актом проведення експертизи лічильника електроенергії від 27.04.2011р. встановлено втручання в роботу лічильника, а саме, підроблені пломби, встановлені на корпусі лічильника, в результаті чого мається доступ до конструкції лічильника; при складанні Акту Б№007642 від 19.04.2011р. та визначенні обсягу і вартості недоврахованої електричної енергії відповідач діяв у порядку, визначеному Правилами користування електричною енергією та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ТОВ “Інвестпромсервіс” звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2011р. по справі №33/5005/10846/2011 та задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що заступник директора ОСОБА_2 відмовилась від підпису акта перевірки та акта експертизи; судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що пять запобіжних пломб щодо доступу до струмоведучих частин схеми живлення не порушено, а до лічильника мали доступ тільки працівники ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго”, які ставили запобіжні пломби; споживач, не порушуючи жодну з запобіжних пломб, не міг втручатись в роботу лічильника; показники старого лічильника і нового електричного лічильника, встановленого після перевірки, за аналогічні періоди майже не відрізняються; енергопостачальні компанії не наділені повноваженнями робити висновки щодо пошкодження пломб на приладах обліку, встановлювати факт втручання в роботу приладів обліку.

В відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2011р. по справі №33/5005/10846/2011 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

05 березня 2009 року між ТОВ “Інвестпромсервіс” (споживач) та ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго” (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №10493/34-254, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 20 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Докази розірвання договору в спірний період відсутні.

В п. 4.2.3. договору сторони погодили, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, у разі наступних дій або бездіяльності споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

19.04.2011р. фахівцями відповідача здійснено перевірку дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на обєкті позивача за адресою: м. Дніпропетровськ, Донецьке шосе, 7 комплекс Водограй (кафе, сауна).

За результатами перевірки складено акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору Б № 007642 від 19.04.2011, в якому зазначено, що споживачем порушено п. 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме, відбитки пломб не відповідають відтиску Держспоживстандарту, які встановлені на гвинтах кріплення кожуха електролічильника №0187546 НИК 2301 АП1.

27.04.2011р. комісією відповідача у складі заступника начальника Центральної служби експлуатації приладів обліку, представника РЕС-5, представника Держспоживстандарту складено акт №000719 проведення експертизи лічильника електроенергії.

В акті експертизи лічильника щодо результатів зовнішнього огляду зазначено: 1) упаковка лічильника с. п. №С30047713 не порушено; 2) пломба лічильника №0187546 має ознаки підробки.

Результати повірки лічильника наведені в протоколі від 27.04.2011р. - відповідає вимогам ГОСТу 30207.

За результатами проведеної експертизи лічильника №0187546 НИК 2301 АП1 лічильник визнано не придатним до роботи та зазначено, що зниження показів лічильника здійснювалось втручанням в його роботу: підроблено пломби, встановлені на корпусі лічильника, в результаті чого мається доступ до конструкції лічильника.

13.07.2011р. на засіданні комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією прийнято рішення, оформлене протоколом №7-13-2, про проведення споживачу нарахування вартості недоврахованої електричної енергії за період з 06.03.2009р. по 19.04.2011р. згідно п. 2.5 за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. До сплати нараховано 53 456, 51 грн.

Рахунок №10493/34-254/7№7642 від 13.07.2001 р. на суму 53 456, 51 грн. був виставлений позивачу на оплату.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Отже, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 53 456, 51 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч. 2 ст. 237 Господарського кодексу України).

Згідно п. 6.40. Правил користування електричною енергією, у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562.

Пункт 3.31 Правил користування електричною енергією встановлює, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі залишено поза увагою, що пломби з тавром енергопостачальної організації на пристроях, що закривають кола живлення засобу обліку, не визнані порушеними, що унеможливлює доступ до кріплення кожуха лічильника.

Представники відповідача ні в відзиві на апеляційну скаргу, ні в судових засіданнях так і не надали відповідь на запитання: яким чином споживач, не порушуючи жодну з запобіжних пломб, міг втручатись у роботу лічильника, та яким чином це втручання відбувалося.

Згідно приписів п.п. 1 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, вона застосовується в разі виявлення порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Тобто, постачальник електричної енергії набуває право визначити обсяг спожитої електричної енергії на підставі Методики лише при наявності з боку споживача навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії.

Слід зазначити, що наявні в матеріалах справи звіти про використану електричну енергію за травень, червень, серпень, вересень 2011 року (після встановлення нового лічильника) фактично не відрізняються від показників використаної електроенергії в наведені місяці у 2009 та у 2010 роках, які приведені відповідачем в розрахунку донарахування обсягів електроенергії.

Відповідачем не доведено доступ споживача до лічильника при встановленому факті наявності всіх запобіжних пломб, не наведено технічну можливість позаоблікового споживання електроенергії за даних умов. Отже, факт втручання споживача в роботу приладу обліку електроенергії встановлено не було.

Пломба, яку експертиза визнала підробленою знаходиться у корпусі шафи, яка у свою чергу опломбована ще чотирма пломбами, що не визнано підробленими або пошкодженими.

В листах Національної комісії регулювання енергетики (НКРЕ) від 28.12.07p. №7569/11/17-07 та від 25.09.08р. №5893/11/17-08 зазначено, що надання висновків щодо фальсифікації пломб, встановлених на приладі обліку, та щодо несанкціонованого втручання у роботу приладу обліку не входить до компетенції Держспоживстандарту (як і до компетенції енергопостачальних компаній). Такі висновки мають право надавати установи та організації, уповноважені на це, згідно з чинним законодавством України.

В листі НКРЕ від 15.09.2006р. №4861/11/17-06 зазначено, що представник Держспоживстандарту може зробити висновок та підписати акт проведення експертизи тільки у частині щодо відповідності метрологічних характеристик засобу обліку вимогам нормативно-технічної документації.

Відповідно до п. 3.30 Правил користування електричною енергією, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

В п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, зазначено, що факт пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факт втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що проведення експертизи електролічильника представниками відповідача, зокрема, Центральної служби експлуатації приладів обліку ВАТ “ЕК “Дніпрообленерго”, є неправомірним, з огляду на те, що експертизу було проведено з метою дослідження відповідності відбитка пломби відтиску Держспоживстандарту.

Доказів проведення експертизи спеціалізованою організацією матеріали справи не містять.

Результати проведення експертизи лічильника, якими лічильник визнано непридатним по зовнішньому вигляду, не можуть бути належним доказом по справі, оскільки відповідачем не доведено факт втручання позивача у роботу лічильника і за результатами цього втручання зменшення показів облікованої електроенергії.

Отже, відсутні підстави для застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії, з огляду на відсутність в матеріалах справи належних доказів, які б свідчили про порушення позивачем Правил користування електричною енергією чи умов укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії, а також доказів проведення експертизи електролічильника спеціалізованою організацією.

Згідно пунктів 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

За змістом ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Способи захисту цивільних прав та інтересів судом передбачені у ст.16 Цивільного кодексу України: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обовязку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення його прав та інтересів, а суд повинен перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і в залежності від встановлених обставин вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.

Предмет позову в частині визнання неправомірними дій по складанню акту Б №007642 від 19.04.2011р. та протоколу засідання комісії №7-13-2 від 13.06.2011р. не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав, оскільки положення Закону України “Про електроенергетику”, Правил користування електричною енергією, Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України передбачають інший спосіб захисту цивільного права позивача щодо донарахування вартості недоврахованої електроенергії, тому в задоволенні позовних вимог в наведеній частині слід відмовити.

Враховуючи викладене, постановлене у справі судове рішення підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Інвестпромсервіс”, м. Дніпропетровськ задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2011р. у справі №33/5005/10846/2011 скасувати.

Позовні вимоги задовольнити частково.

Скасувати оперативно-господарську санкцію, встановлену актом про порушення споживачем Правил користування електричною енергією Б№007642 від 19.04.2011р. та Протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією №7-13-2 від 13.06.2011р., на суму 53456, 51 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, м. Дніпропетровськ на користь товариства з обмеженою відповідальністю “Інвестпромсервіс”, м. Дніпропетровськ 85, 00 грн. витрат по сплаті державного мита та 236, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Стягнути з відкритого акціонерного товариства “Енергопостачальна компанія “Дніпрообленерго”, м. Дніпропетровськ на користь товариства з обмеженою відповідальністю “Інвестпромсервіс”, м. Дніпропетровськ 42, 50 грн. витрат по сплаті державного мита за апеляційною скаргою.

Повернути товариству з обмеженою відповідальністю “Інвестпромсервіс”, м.Дніпропетровськ з Державного бюджету України 224, 83 грн. зайво сплаченого державного мита за подання апеляційної скарги, перерахованого квитанцією №36493.407.1 від 27.10.2011р., оригінал якої знаходиться в матеріалах справи №33/5005/10846/2011.

Виконання постанови доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя І.А. Сизько

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя Л.П.Широбокова

(Повний текст постанови складено 30.01.2012р.)