Постанова № 20553112, 29.11.2011, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2011 р. справа № 2а/0570/18116/2011

Приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття постанови: 11 год. 45 хв.

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Абдукадирової К.Е.

при секретаріОкрибелашвілі В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Приватного акціонерного товариства «Зевс Кераміка», м. Словянськ

до Словянської обєднаної державної податкової інспекції

про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень від 04.10.2011р. № 0001581740 повністю, від 04.10.2011р. № 0000382240 в сумі 75992,34 грн., від 04.10.2011р. № 0000372240 повністю, як таких, що не відповідають чинному законодавству

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 за дов. від 18 жовтня 2011 року

ОСОБА_2 за дов. від 13 жовтня 2011 року

від відповідача: ОСОБА_3 за дов. від 19 жовтня 2011 року

ВСТАНОВИВ:

Приватним акціонерним товариством «Зевс Кераміка» заявлено позов до Словянської обєднаної державної податкової інспекції про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень від 04.10.2011р. № 0001581740 повністю, від 04.10.2011р. № 0000382240 в сумі 75992,34 грн., від 04.10.2011р. № 0000372240 повністю, як таких, що не відповідають чинному законодавству.

Позивач уточнив позовні вимоги та просив суд визнати недійсним податкові повідомлення рішення Словянської обєднаної державної податкової інспекції від 04.10.2011р. № 0001581740 та від 04.10.2011р. № 0000372240 повністю, від 04.10.2011р. № 0000382240 в сумі 75992,34 грн.

Позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на відсутність підстав для нарахування податкових зобовязань спірними податковими повідомленнями-рішеннями.

Щодо податкового повідомлення рішення від 04.10.2011р. № 0001581740, яким донарахований податок з доходів фізичних осіб в сумі 511,00 грн. за штрафними санкціями, позивач не погоджується з позицією відповідача, що при складанні податкового розрахунку за формою 1-ДФ, в ньому зазначається не тільки ті доходи підприємців, з яких відповідно до Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» (у 2010р.) та Податкового кодексу України (у 2011р.) утримується податок, але й ті доходи, з яких податок не утримується.

Заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку за формою № 1-ДФ у 2010 році регламентувалось Порядком заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків, і сум утриманого з них податку, затвердженим наказом ДПА України від 29.09.2003р. № 451, а у 2011р. регламентується Порядком заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку, затвердженим наказом ДПА України від 24.12.2010р. № 1020.

Позивач зазначає, що податкове законодавство не передбачало та не передбачає обов'язку платника податку включати до податкового розрахунку за формою 1-ДФ інформацію про всі без виключення доходи, нараховані (виплачені) у звітному періоді, незважаючи на те, чи утримується відповідно до чинного законодавства з нього податок чи ні, та чи є платник податку, що подає розрахунок податковим агентом стосовно таких доходів.

Так п. 177.8. ст. 177 Податкового кодексу України (далі ПК України) передбачено, що під час нарахування (виплати) фізичній особі - підприємцю доходу від операцій, здійснюваних у межах обраних ним видів діяльності, суб'єкт господарювання, який нараховує (виплачує) такий дохід, не утримує податок на доходи у джерела виплати, якщо фізичною особою підприємцем, яка отримує такий дохід, надано копію документу, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб'єкта підприємницької діяльності». Відносно доходів підприємців позивач не є податковим агентом, тому дія норми вищевказаних наказів ДПА України на доходи осіб, отриманих ними від підприємницької діяльності не поширюється.

В ході перевірки були пред'явлені перевіряючим всі необхідні документи, надані підприємцями, які отримували доходи від підприємницької діяльності, що дають право підприємству не утримувати податок на доходи у джерела виплати.

Щодо податкового повідомлення-рішення від 04.10.2011р. № 0000382240, яким нарахована пеня за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності в сумі 76899,72 грн., зазначає, що відповідно до ст. 238 Господарського кодексу України пеня за порушення термінів надходження валютної виручки є адміністративно-господарською санкцією, визначеною ч. 1 ст. 239 (інші адміністративно-господарські санкції, встановлені цим Кодексом та іншими законами), оскільки перелік санкцій, наведений у ст. 239 не містить пені.

Відповідно до ч. 2. ст. 250 цього ж кодексу в редакції, чинній на день складання акту перевірки, терміни застосування адміністративно-господарських санкцій, передбачені цією статтею, не поширюється на штрафні санкції, розмір і порядок стягнення яких визначені ПК України та іншими законами, контроль за дотриманням яких покладено на органи державної податкової служби та митні органи.

Але зазначена редакція ГК України набула чинності лише з 01.01.2011р. та відповідно до ст. 58 Конституції може застосовуватися лише до тих порушень, що виникли після 01.01.2011р., оскільки закон зворотної дії не має, а зазначені зміни посилюють ступінь відповідальності, а не зменшують її.

Тому вважає, що в даному випадку, до порушень валютного законодавства повинні застосовуватися положення ст. 250 ГК України в редакції, що діяла на момент вчинення порушення, тобто, адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності.

Позивач, посилаючись на норми п. 5.9. ст. 5 Інструкції про порядок здійснення контролю за експортними, імпортними операціями, затвердженої Постановою Правління Національного банку України від 24.03.1999р. № 136, вважає, що відповідачем пропущений строк нарахування пені (строк позовної давності), так як він обчислюється з моменту отримання податковим органом від банка повідомлення про порушення, а не з дати акту перевірки. Факт наявності у відповідача інформації щодо порушення в межах строку позовної давності підтверджується відповідними запитами Слов'янської ОДПІ.

Щодо податкового повідомлення-рішення від 04.10.2011р. № 0000372240, яким нараховані податкові зобовязання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 86490,00 грн., зазначає, що висновок, викладений у акті перевірки, не відповідає чинному законодавству України та міжнародним договорам, ратифікованим Україною.

Так, між позивачем та Spearanza S.p.A 25.02.2008р. було укладено Контракт № ZС 71/08 на використання ЕRР-системи. Предметом зазначеної угоди, яка відповідно до визначення термінів, наведеного в самому контракті складається із контракту № 71/08 та додатків і доповнень до нього є: право на використання прикладного програмного забезпечення Мicrosoft Dynamiсs AX (ліцензія), за яке встановлена плата в розмірі 23.500,00 ЕВРО на рік; технічна підтримка, що складається з програм (планів) підтримки Мs та групової програми підтримки вартістю відповідно 11.500,00 ЕВРО на рік та 5.100,00 ЕВРО на рік.

Невід'ємною складовою зазначеного вище правочину є Договір про переведення боргу та відступлення права вимоги від 05.05.2010р., відповідно до якого відбулася заміна кредитора у зобов'язанні, та особою, що отримала фактичне право на роялті та інші платежі на підставі письмової трьохсторонньої угоди стала компанія Emilceramica S.p.A.

Датою виплати доходу на користь Emilceramica S.p.A. є 31.05.2010р. дата укладення угоди про зарахування взаємних грошових вимог, відповідно до якої заліком були припинені (тобто відбулася сплата) зобов'язання ЗАТ «Зевс Кераміка» перед Emilceramica S.p.A. на суму 80.200.00 ЕВРО, з яких 47.000,00 - роялті, та 33.200.0 - оплата за технічну підтримку. Emilceramica S.p.A. надала сертифікат резидента Італійської республіки за відповідний рік.

Відповідно до Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

25.02.2003р. набрала чинності Конвенція між Урядом України і Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень, відповідно до якої (ст.12), роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Договірній Державі.

Однак такі роялті можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на роялті, податок, що визначається таким чином, не може перевищувати 7 відсотків валової суми роялті.

Компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування такого обмеження.

За визначенням Конвенції (ст. 3і) термін "компетентний орган" означає:

(і) стосовно України - Міністерство фінансів України або його повноважного представника; і

(іі) стосовно Італії - Міністерство фінансів Італії.

Таким чином, порядок оподаткування роялті, належних до сплати резиденту Італії не повинен перевищувати 7%, та спосіб такого оподаткування повинен бути визначений за взаємною згодою Міністерством фінансів України та Міністерством фінансів Італії. До сьогодні такого погодження між компетентними органами договірних держав щодо способу оподаткування роялті в Україні не досягнуто, тобто порядок оподаткування зазначеного доходу в Україні не встановлено. Оподаткування роялті за ставкою, що перевищує максимально дозволену Конвенцією та способом, не передбаченим спільною угодою між Міністерством фінансів України та Міністерством фінансів Італії є порушенням чинного міжнародного договору України, який відповідно до п. 18.1. ст. 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» має пріоритет над нормами національного законодавства.

Що ж стосується твердження відповідача, що Emilceramica S.p.A. не має права на роялті, то таке твердження не ґрунтується на нормах чинного законодавства України (якими за згодою сторін регулюються спірні правовідносини), оскільки заміна кредитора у зобовязанні не змінює його сутність (тобто роялті залишаються роялті навіть при відступлення права на нього третій особі). Крім того, заміна кредитора в зобов'язанні на підставі правочину про відступлення права вимоги не те, що не суперечить чинному законодавству, а прямо передбачена п. 1 ч. 1. ст. 512 Цивільного кодексу України.

Договір про відступлення права вимоги не визнаний недійсним або нікчемним. Також контракт 71/08 не містить жодних заборон на відступлення права вимоги. Тож підприємство-нерезидент Emilceramica S.p.A., яке отримало право на роялті відповідно до угоди про відступлення права вимоги від 05.05.2010р., має фактичне право на роялті у визначенні Конвенції.

Таким чином податковим органом неправомірно зроблений висновок щодо заниження суми податку на прибуток нерезидента. Крім того, неправомірно нарахована пеня за прострочення сплати у сумі 7 422,12 грн., та штрафні санкції в сумі 17298,00 грн. оскільки правопорушення не було.

Враховуючи викладене, просить суд задовольнити позов.

Відповідач у письмових запереченнях проти позову заперечує. Зазначає, що відповідно до вимог пп. «б» п.176.2 ст.176 ПК України (в редакції, що діяла з 01.01.2011р. протягом періоду, що перевірено), особи, які мають статус податкових агентів, зобов'язані подаватиу відповідні строки податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків, а також суми утриманого з них податку до органів державної податкової служби. Такий розрахунок подається незалежно від того, виплачує чи ні доходи платникам податку зазначена особа протягом звітного періоду.

В порушення наведеної норми позивачем подано до Слов'янської ОДПІ податковий розрахунок за ф. №1ДФ за 1-й кв. 2011р., в якому не відображено суми доходів, виплачених протягом вказаного періоду фізичним особам-підприємцям за надану сировину та послуги, що стало підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.

Позивач не заперечує, що він має статус податкового агента та що він дійсно не відобразив у вказаному податковому розрахунку за ф. №1ДФ доходи, нараховані та виплачені на адресу фізичних осіб-підприємців, якщо з них під час виплати доходу не утримувався податок.

Порушення п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» полягає у неутриманні та несплаті до бюджету податку на доходи нерезидента за ставкою 15 відсотків під час виплати доходу у вигляді роялті нерезиденту, що призвело до заниження додатку на доходи нерезидента в сумі 69 191,83 грн.

ПАТ «Зевс Кераміка» було укладено контракт на використання ЕRР - системи № ZC71/08 із та Spearanza S.p.A. зі щорічною виплатою вартості послуг у сумі 40 100 євро. У перевіряємому періоді між Spearanza S.p.A., Emilceramica S.p.A. та ПАТ «Зевс Кераміка» було укладено договір про переведення боргу та переуступку права вимоги, згідно з яким Spearanza S.p.A. надала Emilceramica S.p.A. право вимоги платіжних зобов'язань за контрактом № ZC71/08 в сумі 80 200,00 євро. За договором переуступки права вимоги між ПАТ «Зевс Кераміка» та Emilceramica S.p.A. було складено угоду про залік зустрічних однорідних вимог між ПАТ «Зевс Кераміка» та Emilceramica S.p.A., згідно з якою зобов'язання ПАТ «Зевс Кераміка» перед Emilceramica S.p.A. по договору переуступки права вимоги в сумі 80 200,00 євро та зобов'язання Emilceramica S.p.A. перед ПАТ «Зевс Кераміка» по договору № 357 від 03.02.2009р. в сумі 80200,00 євро вважаються погашеними, тобто фактично ПАТ «Зевс Кераміка» сплатила Emilceramica S.p.A. (нерезиденту) дохід, що підлягає оподаткуванню.

Пп. «в» п.13.1 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти в числі інших доходів роялті (платежі будь-якого виду, одержані як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації).

За приписами п. 13.2 ст. 13 вказаного Закону, резидент, що здійснює на користь президента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності, крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Ст. 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Італійської республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень передбачено, що роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Договірній Державі. Однак роялті можуть оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї держави, але якщо одержувач фактично має право на роялті, податок, що визначається таким чином, не може перевищувати 7 відсотків валової суми роялті. Компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування такого обмеження.

За умовами контракту № ZC71/08 від 25.02.2008р., право на отримання ліцензійної плати за користування програмним продуктом, має саме Spearanza S.p.A. (Італія), передання права на отримання ліцензійної плати іншим особам контрактом не передбачено, тобто, Emilceramica S.p.A. не має права на отримання ліцензійної плати у вигляді роялті, тому що за договором про переведення боргу йому надано право вимоги платіжних зобов'язань, які виникли на підставі контракту від 25.02.2008р.

Крім того, компетентні органи Договірних Держав (Міністерства фінансів України та Італії) на даний час не узгодили спосіб застосування обмеження в розмірі 7 відсотків при виплаті роялті, що не дає можливості реально застосовувати дану норму Конвенції, тому до даних правовідносин необхідно застосовувати вимоги п.13.2 ст. 13 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств», тому під час виплати роялті позивач зобов'язаний був утримати на користь бюджету з доходу нерезидента податок в розмірі 15 відсотків від суми доходу.

Неодержання та несплата вказаного податку стали підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.

Перевіркою з питань дотримання вимог валютного законодавства за період з 01.04.2010р. по 30.06.2011р. було встановлено прострочення законодавчо встановленого терміну надходження виручки в іноземній валюті по наступним контрактам: № 769 від 13.11.09 року, укладеному з ТОВ «КСК» (Росія); №2С13/10 від 20.01.2010р., укладеному з МАRTINELLS ETTTORE spl (Італія);№ 2С 12/10 від 20.01.10, укладеному з ОFFICINA FERRARI CARLO SPA (Італія); № 704 від 13.10.09р., укладеному з Siko S Ltd., (Болгарія); №1135 від 09.06.2010р., укладеному з ООО «БелИв»( Росія); №357 від 03.02.2009 року, укладеному з ЕМІLCERAMICA S.Р.А. (Італія).

Позивач вважає, що нарахування пені за порушення вимог вказаної норми протягом 2010 року є неправомірним з посиланням на те, що пеня за порушення вимог в сфері зовнішньоекономічного законодавства є адміністративно-господарською санкцією та при її застосуванні необхідно керуватись строками, визначеними ст.250 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст. 250 Господарського кодексу України адміністративно-господарські санкції (в редакції, що діяла до 01.01.2011р.) можуть бути застосовано до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом. За приписами ст. 238 Господарського кодексу України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

Виходячи зі змісту статті 1 ГК України, цей Кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання. Відповідно до ст. 2 ГК України, учасниками відносин у сфері господарювання, поряд з суб'єктами господарювання є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією. Відповідно до ст. 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані державні податкові інспекції, зокрема, здійснюють контроль за додержанням законодавства про податки, інші платежі.

В розглядаємих правовідносинах Слов'янська ОДПІ не є суб'єктом, наділеним господарською компетенцією, а також безпосередньо не здійснює організаційно-господарських повноважень щодо суб'єкта господарювання.

Крім того, згідно зі ст. 4 ГК України не є предметом регулювання цим Кодексом: адміністративні та інші відносини управління за участі суб'єктів господарювання, в яких орган державної влади або місцевого самоврядування не є суб'єктом, наділеним господарською компетенцією, і безпосередньо не здійснює організаційно-господарських повноважень щодо суб'єкта господарювання.

Преамбулою Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» передбачено, що цей Закон є спеціальним законом з питань оподаткування, який установлює порядок погашення зобов'язань юридичних або фізичних осіб перед бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів (обов'язкових платежів), включаючи збір на обов'язкове державне пенсійне страхування та внески на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, нарахування і сплати пені та штрафних санкцій, що застосовуються до платників податків контролюючими органами, у тому числі за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності, та визначає процедуру оскарження дій органів стягнення.

Виходячи з викладеного, стаття 250 ГК України, яка регламентувала строки застосування адміністративно - господарських санкцій, на нарахування пені за порушення резидентами термінів розрахунків в іноземній валюті у сфері ЗЕД не поширюється.

Факт існування порушень дотримання вимог валютного законодавства при здійсненні зовнішньоекономічних операцій, встановлених фахівцями інспекції в ході перевірки, позивачем не заперечується.

На підставі викладеного, просить у позові відмовити в повному обсязі.

Вислухавши у судовому засіданні представників сторін, дослідивши та оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, суд встановив наступне.

Приватне акціонерне товариство «Зевс Кераміка» зареєстроване як юридична особа виконавчим комітетом Словянської міської ради Донецької області 06.03.2003р. (змінено найменування юридичної особи), включене до ЄДРПОУ за номером 32359747 (арк. справи 42 79, том 1), на момент перевірки перебуває на податковому обліку в Словянській ОДПІ

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України органи державної влади зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Статус державної податкової служби в Україні, її функції та правові основи діяльності визначені Законом України «Про державну податкову службу в Україні», порядок адміністрування податків та зборів, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю визначені Податковим кодексом України.

Як вбачається з наказу Словянської ОДПІ від 22.08.2011р. № 1268 (арк. справи 133, том 2) позапланова виїзна перевірка позивача проведена на підставі пп. 20.1.4. п. 20.1. ст. 20, пп. 75.1. ст. 75, пп. 78.2. ст. 78, п. 82.2. ст. 82 ПК України у звязку із заявою ПАТ «Зевс Кераміка» про проведення позапланової виїзної перевірки.

Допуск посадових осіб органів податкової служби до проведення позапланової перевірки здійснюється згідно із статтею 81 Податкового кодексу України.

Посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення фактичної перевірки, яка проводиться з підстав, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування органу державної податкової служби, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (об'єкта), перевірка якого проводиться (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи платника податку, який перевіряється), мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника органу державної податкової служби або його заступника, що скріплений печаткою органу державної податкової служби.

Непред'явлення платнику податків (його посадовим (службовим) особам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) направлення на проведення перевірки або пред'явлення направлення, оформленого з порушенням вимог, установлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб органу державної податкової служби до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Направлення на перевірку від 22.08.2011р. № 001555, 001556, 001557, 001558, 001559, 001560, 001561, від 25.08.2011р. № 001564, від 26.08.2011р. № 001568 вручені директору підприємства.

За таких обставин, підстави для не допуску посадових осіб органу державної податкової служби відсутні.

У період з 23.08.2011р. по 13.09.2011р. відповідачем проведена позапланова виїзна перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2010р. по 30.06..2011р., по податку на додану вартість з 01.02.2011р. по 30.06.2011р., за результатами якої складено акт № 4644/23-3/32359747 від 20.09.2011р. (арк. справи 19 263, том 1).

На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем прийняті спірні податкові повідомлення-рішення:

- від 04.10.2011р. № 0001581740 згідно з пп. 54.3.5. п. 54.3. ст. 54, п. 119.2. ст. 119 Податкового кодексу України, п. 7 підрозділу 10 розділу ХХ перехідних положень Податкового кодексу України за порушення п. «б» п. 176.2. ст. 176 Податкового кодексу України, у звязку з чим позивачу нараховані штрафні санкції за платежем: податок з доходів фізичних осіб в сумі 511,00 грн. (арк. справи 13, том 1);

- від 04.10.2011р. № 0000382240 згідно з пп. 54.3.3. п. 54.3. ст. 54 Податкового кодексу України, ст. 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994р. № 185/94-ВР, за порушення ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994р. № 185/94-ВР, у звязку з чим позивачу нарахована пеня за порушення термінів розрахунків в сфері зовнішньоекономічної діяльності в сумі 76899,72 грн. (арк. справи 15, том 1);

- від 04.10.2011р. № 0000372240 згідно з пп. 54.3.2. п. 54.3. ст. 54, ч. 1 п. 123,1. ст. 123 Податкового кодексу України, за порушення п. 13.2. ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в редакції Закону від 22.05.1997р. № 283/97-ВР, у звязку з чим позивачу збільшена сума грошових зобовязань за платежем: податок на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 86490,00 грн., у т.ч. 69192,00 грн. за основним платежем та 17298,00 грн. за штрафними санкціями (арк. справи 16, том 1).

Судом встановлено, що позивачем був укладений контракт з Spearanza S.p.A. (Італія) № ZC71/08 від 25.02.2008р. на використання ЕRР-системи (арк. справи 13 20, том 2). Відповідно до п. 1.1. контракту компанія Spearanza S.p.A. передає, а ліцензіат ЗАТ «Зевс Кераміка» отримує невиключне право на використання програмних продуктів (ліцензію) за умов, зазначених в цій угоді.

Відповідно до п. 1.2. контракту компанія Spearanza S.p.A. зобовязується отримати від Snnoware Corp. Limited та здійснити поставку програмних продуктів протягом 45 днів з моменту підписання цієї Угоди.

Програмним продуктом у розумінні контракту є складові частини останньої стандартної не модифікованої електронної версії прикладного програмного забезпечення Місrоsoft Dynamics AX, включаючи Модифіковані версії Програмних продуктів та додаткові гранули (зокрема Українська локалізація системи бухгалтерського та податкового обліку на базі програмного забезпечення), які може придбати Ліцензіат згідно пункту 3.8 цієї Угоди, зовнішні компоненти та сертифіковані технічні рішення, що інтегровані та поставлені Компанією у якості складової частини системного програмного забезпечення Місrоsoft Dynamics AX, право на безстрокове використання якого Ліцензіат купує та фактично сплачує згідно Статті 5 цієї Угоди, а також будь-яка супутня Документація.

Відповідно до п. 5.1. контракту та додатку до контракту (арк. справи 20, том 2), щорічна виплата становить 40 100 євро, з яких 23500,00 євро вартість ліцензії, 11500,00 євро програма підтримки MS, 5100,00 євро групова програма підтримки.

За отримане право на використання програмних продуктів (ліцензію) Spearanza S.p.A. видані позивачу інвойси на оплату № 1 від 31.12.2008р. на суму 40100,00 євро та № 1 від 23.12.2009р. на суму 40100,00 євро та між сторонами підписані акти виконаних робіт від 31.12.2008р. на суму 40100,00 євро та від 23.12.2009р. на суму 40100,00 євро (арк. справи 31 34, том 2).

За результатами виконання контракту № ZC71/08 сальдо станом на 01.04.2010р. складає 80 200,00 євро.

05.05.2010р. між ЗАТ «Зевс Кераміка», Spearanza S.p.A. та Emilceramica S.p.A. було складено угоду про переведення боргу та уступку права вимоги (арк. справи 22 25, том 1), відповідно до умов якого першочерговий кредитор (Spearanza S.p.A.) переводить свій борг на нового кредитора (Emilceramica S.p.A.), внаслідок чого новий кредитор замінює першочергового кредитора як сторону зобовязання в контракті № ZC71/08 від 25.02.2008р. стосовно платіжних зобовязань в сумі 40100,00 євро згідно рахунку № 1 від 31.12.2008р. та акта виконаних робіт від 31.12.2008р. та в сумі 40100,00 євро згідно рахунку № 1 від 23.12.2009р. акта виконаних робіт від 23.12.2009р. Всього в сумі 80200,00 євро.

Першочерговий кредитор (Spearanza S.p.A.) уступає новому кредитору (Emilceramica S.p.A.) право вимоги по контракту № ZC71/08 від 25.02.2008р. на вищевказану суму.

Згідно із п. 4 даного договору за згодою сторін зобов'язання першочергового боржника перед новим кредитором можуть бути виконані шляхом заліку зустрічних однорідних грошових вимог у разі наявності таких.

03.02.2009р. між ЗАТ «Зевс Кераміка» та Emilceramica S.p.A. було укладено контракт № 357 (арк. справи 217 221, том 2) на постачання плитки керамічної глазурованої та неглазурованої. Відповідно до умов контракту, ціна товару визначається у специфікаціях, які є його невідємною частиною.

З метою погашення заборгованості по контракту №357 від 03.02.2009р. та по договору переуступки права вимоги від 05.05.2010р., 31.05.2010р. між ЗАТ «Зевс Кераміка» та Emilceramica S.p.A. було складено угоду про залік однорідних вимог (арк. справи 28 30, том 2), відповідно до умов якої грошові зобовязання ЗАТ «Зевс Кераміка» перед Emilceramica S.p.A. та Emilceramica S.p.A. перед ЗАТ «Зевс Кераміка» припиняються в сумі 80200,00 євро з дати підписання даної угоди, а саме, зобовязання Emilceramica S.p.A. перед ЗАТ «Зевс Кераміка» по контракту № 357 від 03.02.2009р. є погашеними в сумі 80200,00 євро, а зобовязання ЗАТ «Зевс Кераміка» перед Emilceramica S.p.A. за договором про переведення боргу та уступку права вимоги від 05.05.2010р. (у відношенні контракту на використання ЕRР-системи № ZC71/08 від 25.02.2008р.) є погашеними повністю в сумі 80200,00 євро.

Перевіркою встановлено, що позивач продовжує виконання контракту № 357 від 03.02.2009р., укладеного з Emilceramica S.p.A. Оплата за товар здійснюється на підставі рахунку-фактури продавця з рахунку покупця р/р № UNICREDIT BANCA DIMPRESA IBAN: code IT28 Y032266701000000291920 BIC UNICREDIT2VSSS. Предмет контракту - плитка керамічна, для підлоги. Умови поставки: DDU IT FLORANO MODENESE (INCOTERMS 2000). Умови оплати: банківський переказ у євро.

Emilceramica S.p.A. було направлено лист на адресу ЗАТ «Зевс Кераміка» лист від 19.09.2011р. (арк. справи 35, том 2) про те, що оподаткування доходу у вигляді роялті, отриманого від резидента України - ЗАТ «Зевс Кераміка» по договору на користування ЕRР-системи № ZC71/08 від 25.02.2008р. в сумі 47000,00 грн. згідно договору про переведення боргу та уступку права вимоги від 05.05.2010р., у 2010р. здійснено у повному обсязі згідно норм діючого законодавства Італії.

На думку податкового органу, викладену в акті перевірки, позивач при виплаті доходу нерезиденту - Emilceramica S.p.A. з джерелом його походження з України за надання права на використання програмних продуктів у розмірі 80 200,00 євро (еквівалент 787 118,41 грн. за офіційним курсом, встановленим НБУ станом на 31.05.2010р.) за угодою між ЗАТ «Зевс Кераміка» та Emilceramica S.p.A. про залік однорідних вимог від 31.05.2010р., повинен був сплатити податок на доходи нерезидента від надання даних послуг, що передбачено пунктом 13.2 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» за ставкою у розмірі 15 відсотків, від їх суми та за їх рахунок.

Внаслідок такої несплати занижений податок на доходи нерезидента в розмірі 118 067,76 грн. у 2му кв. 2010 року у сумі 118 067,76 грн.

Разом з тим, судом встановлено, що позивачем були надані заперечення до акту перевірки, які надішли до інспекції 23.09.2011р. (арк. справи 1 6, том 2), в яких позивач зазначив, що податковим органом не враховано, що датою виплати на доходу на користь Emilceramica S.p.A. є дата укладення угоди про зарахування взаємних грошових вимог, відповідно до якої заліком були припинені (відбулася сплата) зобовязання ЗАТ «Зевс Кераміка» перед Emilceramica S.p.A. на суму 80200,00 євро, з яких 47000,00 євро роялті, а 33200,00 євро оплата за технічну підтримку. Emilceramica S.p.A. надало сертифікат резидента Італійської республіки за відповідний рік. Позивач в запереченнях також не погодився із ставкою оподаткування 15 % від суми роялті, оскільки Конвенцією між Урядом України і Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень від 26.02.1997р. передбачена ставка не більше 7%.

Відповідач частково врахував ці заперечення, та надав відповідь позивачу від 30.09.2011р. № 28337/10/22-013-4 (арк. справи 7 12, том 2) про те, що дійсно сума роялті складає 47000,00 євро, а залишок 33200,00 євро є технічною підтримкою. Тому, на думку податкового органу, позивачем занижений податок на доходи нерезидента за ставкою 15% в сумі 69192,00 грн.

З метою вирішення даного спору, суд приходить до висновку про необхідність зясувати природу договору про переведення боргу та правових наслідків оподаткування за даним договором доходів резидента, в урахуванням норм Конвенції між Урядом України і Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень від 26.02.1997р.

З додаткової угоди від 07.05.2010р. до угоди про переведення боргу та уступку права вимоги від 05.05.2010р. (арк. справи 26, том 2), вбачається, що ЗАТ «Зевс Кераміка» (першочерговий боржник), Spearanza S.p.A. (першочерговий кредитор) та Emilceramica S.p.A. (новий кредитор) домовилися, що сторони керуються статтями 512 519 Цивільного кодексу України.

Відповідно до п. 1. ч. 1 ст. 512 Цивільного кодексу України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Відступлення права вимоги є правочином (договором), на підставі якого старий кредитор передає свої права новому кредитору, а новий кредитор приймає ці права і зобов'язується або не зобов'язується їх оплатити.

При цьому, новий кредитор набуває право вимоги, аналогічне старому кредитору, а боржник несе перед новим кредитором аналогічні зобовязання, як і перед старим кредитором.

Тому, вважається, що Emilceramica S.p.A. (новий кредитор) набув право вимоги Spearanza S.p.A. (старого кредитора) в сумі 80200,00 євро, а боржник ЗАТ «Зевс Кераміка» став зобовязаним перед Emilceramica S.p.A. (новим кредитором) щодо виплати йому 80200,00 євро, з яких 47000,00 євро роялті.

Разом з тим, між ЗАТ «Зевс Кераміка» та Emilceramica S.p.A. укладено угоду про взаємозалік. Сторони в даній угоді домовилися, що вони керуються нормами ст. 601 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1. ст. 601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Зарахування зустрічних однорідних вимог є способом припинення одночасно двох зобов'язань, в одному із яких одна сторона є кредитором, а інша - боржником, а в другому - навпаки (боржник у першому зобов'язанні є кредитором у другому).

В даному випадку між сторонами здійснено часткове зарахування, тобто одне зобов'язання, менше за розміром, у ЗАТ «Зевс Кераміка» в сумі 80200,00 євро зараховане повністю, а інше, більше за розміром у Emilceramica S.p.A. в сумі 84542,08 євро - лише в частині, що дорівнює розміру першого зобов'язання (80200,00 євро). В даному випадку зобов'язання ЗАТ «Зевс Кераміка» в сумі 80200,00 євро припинено в повному обсязі.

Правова природа договору заміни кредитора передбачає, що вимоги, які можуть підлягати зарахуванню, мають бути зустрічними (кредитор за одним зобов'язанням є боржником за іншим, а боржник за першим зобов'язанням є кредитором за другим), бути однорідними. Тому зараховуватися можуть вимоги по передачі родових речей, зокрема грошей, навіть якщо це зарахування випливає із різних підстав (різних договорів).

Внаслідок того, що зобов'язання ЗАТ «Зевс Кераміка» припинилися, зокрема, щодо виплати роялті в сумі 47000,00 євро на користь нерезидента - Emilceramica S.p.A., він є зобовязаним перед бюджетом щодо виплати податків з доходу з джерелом його походження з України від провадження господарської діяльності.

Так, відповідно до п. 1.30. ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. № 334/94-ВР (який діяв до 01.04.2011р.) роялті - платежі будь-якого виду, одержані як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо чи телевізійного мовлення; за придбання будь-якого патенту, зареєстрованого знака на товари і послуги чи торгової марки, дизайну, секретного креслення, моделі, формули, процесу, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Резидентами (п. 1.15. ст. 1 Закону) є юридичні особи та суб'єкти господарської діяльності України, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо), які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства України з місцезнаходженням на її території.

Нерезидентами (п. 1.16. ст. 1 Закону) є юридичні особи та суб'єкти господарської діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходженням за межами України, які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства іншої держави.

Тобто, ЗАТ «Зевс Кераміка» є резидентом, оскільки здійснює свою діяльність відповідно до законодавства України з місцезнаходженням на її території (м. Словянськ), а Emilceramica S.p.A. є нерезидентом, так як здійснює свою діяльність відповідно до законодавства Італії, що, зокрема, вбачається з протоколу загальних зборів ЗАТ «Зевс Кераміка» (арк. справи 80 93, том 2).

Згідно із п. 13.1. ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994р. № 334/94-ВР, будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Відповідно до п. «в» абз. 2 п. 13.1. ст. 13 Закону, для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти роялті, фрахту та доходи від послуг типу "інжиніринг".

Відповідно до п. 13.2. ст. 13 Закону, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Між Урядом України і Урядом Італійської Республіки з метою уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень 26.02.1997р. підписана Конвенція про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень, яка ратифікована Україною Законом України «Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень» від 17.03.1999р. № 502-XIV та набула чинності 25.02.2003р. (далі Конвенція).

Відповідно до п. 1. ст. 2 Конвенції, ця Конвенція поширюється на податки на доходи і на капітал, що стягуються від імені Договірної Держави або її політико-адміністративних підрозділів чи місцевих органів влади незалежно від способу їх стягнення.

Згідно із п. 2. ст. 2 Конвенції податками на доходи і на капітал вважаються всі податки, що стягуються із загального доходу, загальної суми капіталу, або з елементів доходу чи капіталу, включаючи податки на доходи від відчужування рухомого або нерухомого майна та податки на загальну суму заробітної плати або платні, сплачуваних підприємством, а також податки на приріст капіталу.

Пунктом 3. ст. 2 Конвенції встановлено, що існуючими податками, на які поширюється ця Конвенція, зокрема, є в Україні: (i) податок на прибуток підприємств; (ii) прибутковий податок з громадян незалежно від того, зібрані вони утриманням у джерела чи ні (надалі "український податок").

Відповідно до п. 4. ст. 2 ця Конвенція поширюється також на будь-які ідентичні або подібні по суті податки, які справляються кожною Договірною Державою після дати підписання цієї Конвенції в доповнення або замість існуючих податків. Компетентні органи Договірних Держав повідомляють один одного про будь-які істотні зміни, що відбуваються в їх законодавствах щодо оподаткування.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 12 Конвенції, роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Договірній Державі.

Однак такі роялті можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на роялті, податок, що визначається таким чином, не може перевищувати 7 відсотків валової суми роялті.

Компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування такого обмеження.

Із додаткової угоди № 1 від 01.03.2008р. до контракту №2С71/08 від 25.02.2008р. (арк. справи 21, том 2) вбачається, що сторони домовилися про те, що на підставі п. 1 ст. 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Італійської Республіки з метою уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень від 26.02.1997р., роялті, які виникають у Договірній Державі (Україна) і сплачуються резиденту другої Договірної Держави (Італія), будуть оподатковуватися у цій другій Договірній Державі (Італія).

Статтею 3 Конвенції передбачено, що термін "компетентний орган" означає:

(i) стосовно України - Міністерство фінансів України або його повноважного представника; і

(ii) стосовно Італії - Міністерство фінансів Італії.

Однак, на даний час між Міністерством фінансів України і Міністерством фінансів Італії не встановлено способів застосування такого обмеження.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 6 ст. 9 КАС України встановлено, що якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору.

Аналогічна норма міститься у п. 18.1. ст. 18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», відповідно до якої, якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

З наведеного випливає, що при виплаті роялті нерезиденту (Італії) податок з доходів, отриманих нерезидентом із джерелом їх походження з України, утримується відповідно до п. 2 ст. 12 Конвенції - в розмірі 7 %, а не 15 %, як це встановлено п. 13.2. ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Як вбачається зі спірного податкового повідомлення-рішення від 04.10.2011р. № 000372240, відповідачем нараховані податкові зобовязання на підставі п. 13.2. ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Разом з тим, відповідачем дана норма застосована без урахування норм Конвенції при нарахуванні податку на прибуток іноземних юридичних осіб.

З цього випливає, що позивач повинен сплатити податкові зобовязання в сумі 32289,52 грн. (47000,00 євро * 98,14444 грн. (офіційний курс євро, встановлений НБУ станом на 31.05.2010р.) * 0,07.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що відповідачем неправомірно нараховані позивачу податкові зобовязання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 36902,48 грн.

Згідно із п. 123.1. ст. 123 Податкового кодексу України, у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, це тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

У звязку з тим, що позивачем не було порушено вимог податкового законодавства в частині визначення податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 36902,48 грн., застосування до нього штрафних санкцій в сумі 9225,62 грн. є безпідставним.

Перевіркою встановлено, що позивачем здійснювалися виплати доходів фізичним особам-підприємцям за надану сировину та послуги період з 01.01.2011р. по 30.06.2011р.

За період з 01.04.2010р. по 31.12.2010р. відповідачем встановлено порушення ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію фізичних осіб» від 22.12.1994р. № 320/94-ВР в частині надання не в повному обсязі інформації по податковому розрахунку доходу фізичних осіб за формою №1-ДФ.

Як вказано в акті перевірки (арк. справи 105, том 2) відомості за формою №1-ДФ надавались до Слов'янської ОДПІ в порушення Порядку заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку, затвердженого наказом ДПА України 29.09.2003р. № 451, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.10.2003р. за № 960/8281, в частині не відображення сум виплат доходів фізичним особам-підприємцям за надану сировину та послуги період з 01.04.2010р. по 31.12.2010р.

А за період з 01.01.2011р. по 30.06.2011р. відомості за формою №1-ДФ надавались до Слов'янської ОДПІ в порушення Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку, затвердженого наказом ДПА України від 24.12.2010р. № 1020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.01.2011р. за № 46/18784.

На думку відповідача, позивачем порушено п. «б» п. 176.2 ст.176 Податкового Кодексу України, в частині подання не у повному обсязі податкової звітності про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платника податків.

Позивачу нараховані штрафні санкції у розмірі 1,00 грн. за 1-й кв. 2011р. та у розмірі 5101,00 грн. за 2-й кв. 2011р. Всього 511,00 грн. (арк. справи 14, том 1).

Відповідно до п. «б» п. 176.2. ст. 176 Податкового кодексу України, який набрав чинності з 01.01.2011р., встановлено, що особи, які відповідно до цього Кодексу мають статус податкових агентів, зобов'язані подавати у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, якщо інше не визначено нормами цього Кодексу, податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до органу державної податкової служби за місцем свого розташування. Такий розрахунок подається незалежно від того, виплачує чи ні доходи платникам податку зазначена особа протягом звітного періоду. Запровадження інших форм звітності з зазначених питань не допускається.

ЗакономУкраїни «Про внесення змін до Податкового кодексу України» від 07.04.2011р. № 3221-VI, який набрав чинності 20.04.2011р., у пункті 176.2 статті 176 в абзаці першому підпункту "6", слова "якщо інше не визначено нормами цього Кодексу" виключено, а друге речення викладено в такій редакції: «Такий розрахунок подається лише у разі нарахування сум зазначених доходів платнику податку податковим агентом протягом звітного періоду».

Таким чином, з 20.04.2011р. податкові агенти, зобов'язані подавати розрахунок суми доходу, лише у разі нарахування сум зазначених доходів платнику податку.

Податковим агентом у розумінні п. 1.15. ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», який діяв до 01.01.2011р., є юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону.

Податковим агентом, зокрема, є фізична особа, що є суб'єктом підприємницької діяльності чи здійснює незалежну професійну діяльність, яка використовує найману працю інших фізичних осіб, щодо виплати заробітної плати (інших виплат та винагород) таким іншим фізичним особам.

Разом з тим, згідно з вимогами п. «б» п. 19.2 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», особи, які відповідно до цього Закону мають статус податкових агентів, зобов'язані надавати у строки, встановлені законом для податкового кварталу, якщо інше не визначено нормами цього Закону, податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також сум утриманого з них податку податковому органу за місцем свого розташування. У разі коли зазначена особа протягом звітного кварталу не виплачує такі доходи або виплачує доходи не всім платникам податку, зазначена звітність не подається або подається стосовно платників податку, які фактично отримали такі доходи. Запровадження інших форм звітності із зазначених питань не припускається.

Наказом ДПА України від 29.09.2003 № 451 затверджено форму податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (ф. № 1ДФ) та Порядок заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.10.2003 за N 960/8281 (далі Наказ 451).

Пунктом 3.2. Наказу 451 передбачено, що у графі 3а форми № 1ДФ «Сума нарахованого доходу» відображається (за звітний квартал) дохід, який нараховано фізичній особі, відповідно до ознаки доходу згідно з довідником ознак доходів, наведеним у додатку до цього Порядку. У разі нарахування доходу, його відображення у графі 3а є обов'язковим незалежно від того, виплачені такі доходи чи ні.

Підпунктом 3.2.1. п. 3.2. Наказу 451 встановлено, що нарахований дохід відображається повністю, без вирахування податку з доходів фізичних осіб, збору до Пенсійного фонду України чи внесків до фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування.

Відповідно до п. 3.3. Наказу 451, у графі 3 "Сума виплаченого доходу" відображається сума фактично виплаченого доходу платнику податку податковим агентом. Заробітна плата, що виплачується у встановлені терміни в наступному місяці, повинна бути відображена в податковому розрахунку за той період, у який входить попередній місяць, за який заробітна плата була нарахована.

Додатком до Порядку визначено, що під ознакою доходу «42» розуміється «Дохід, виплачений самозайнятій особі (ст. 4 Закону)».

Самозайнятою особою у розумінні п. 1.19. ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» є платник податку, який є суб'єктом підприємницької діяльності або здійснює незалежну професійну діяльність та не є найманою особою у межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Тобто податковий агент про виплачені суб'єкту підприємницької діяльності суми зобов'язаний повідомити податковий орган у податковому розрахунку за ф. № 1ДФ за ознакою доходу «42» «Дохід, виплачений самозайнятій особі».

Якщо у випадку виплати юридичною особою доходу (виручки) на користь суб'єкта підприємницької діяльності, останній за будь-яких причин не пред'являє документів, підтверджуючих, що він зареєстрований підприємцем, така юридична особа - податковий агент повинен виконати всі покладені на нього Законом функції податкового агента у відповідності до п. 8.1 ст. 8, п. 17.2 "а" ст. 17, п. 19.2 ст. 19 цього Закону, зокрема, нарахувати, утримати та перерахувати до бюджету податок з виплаченого на користь такого платника доходу та повідомити про це податковому органу у податковому розрахунку за ф. № 1ДФ за ознакою доходу "01" "Як про дохід за цивільно-правовим договором".

При цьому, відповідно до пп. 20.3.2 п. 20.3 ст. 20 Закону у разі коли податковий агент до або під час виплати доходу на користь платника податку не здійснює нарахування, утримання або сплату (перерахування) цього податку, відповідальність за погашення суми податкового зобов'язання або податкового боргу, що виникає внаслідок таких дій, покладається на такого податкового агента. При цьому платник податку отримувач таких доходів звільняється від обов'язків погашення такої суми податкових зобов'язань або податкового боргу.

Такої ж позиції дотримується Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 4 грудня 2007 року.

З 01.01.2011р. набрав чинності Податковий кодекс України.

Підпунктом 14.1.180. п. 14.1. ст. 14 Кодексу передбачено, що податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність податковим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом IV цього Кодексу.

Пунктом 18.2. ст. 18 Кодексу передбачено, що податкові агенти прирівнюються до платників податку і мають права та виконують обов'язки, встановлені цим Кодексом для платників податків.

Пунктом «б» п. 176.2. ст. 176 Кодексу встановлено, що особи, які відповідно до цього Кодексу мають статус податкових агентів, зобов'язані подавати у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до органу державної податкової служби за місцем свого розташування. Такий розрахунок подається лише у разі нарахування сум зазначених доходів платнику податку податковим агентом протягом звітного періоду. Запровадження інших форм звітності з зазначених питань не допускається.

З 01.04.2011р. набрав чинності Наказ ДПА України від 24.12.2010р. № 1020, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13.01.2011р. за № 46/18784, яким затверджено форму Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (форма N 1ДФ) та Порядок заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (далі Наказ № 1020).

У п.п. 3.2., 3.3. Наказу № 1020 містяться норми, аналогічні п.п. 3.2., 3.3. Наказу 451.

Додатком до Порядку у Наказі № 1020 визначено, що за ознакою доходу «157» розуміється «Дохід, виплачений самозайнятій особі (підпункт 165.1.36 пункту 165.1 статті 165 розділу IV, статей 177 та 178 розділу IV Кодексу)».

Самозайнятою особою у розумінні пп. 14.1.226. п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України є платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Аналогічно, порядку, що діяв до 01.04.2011р., податковий агент про виплачені суб'єкту підприємницької діяльності суми зобов'язаний повідомити податковий орган у податковому розрахунку за ф. № 1ДФ за ознакою доходу «157» «Дохід, виплачений самозайнятій особі».

Суд враховує, що відповідно до п. 177.8. ст. 177 Податкового кодексу України, під час нарахування (виплати) фізичній особі - підприємцю доходу від операцій, здійснюваних у межах обраних ним видів діяльності, суб'єкт господарювання, який нараховує (виплачує) такий дохід, не утримує податок на доходи у джерела виплати, якщо фізичною особою - підприємцем, яка отримує такий дохід, надано копію документу, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб'єкта підприємницької діяльності.

Дана норма звільняє платника податків від утримання податку на доходи, якщо фізичною особою - підприємцем, надано копію документу, що підтверджує її державну реєстрацію як суб'єкта підприємницької діяльності.

Разом з тим, дана норма не звільняє платника податків нараховувати (виплачувати) фізичній особі підприємцю доход від операцій, здійснюваних у межах обраних ним видів діяльності та відображати такий нарахований доход у формі № 1ДФ.

Отже, податковий агент зобовязаний повідомити податковий орган про всі виплачені підприємцям суми доходів податковому органу у порядку, визначеному п. «б» п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України.

Позивачем не заперечується той факт, що ним не вказувалися у формах № 1ДФ за 1-й кв. 2011р. та за 2-й кв. 2011р., у графах 3а та 3 суми доходів, нарахованих самозайнятим особам (арк. справи 123 131, том 2).

Пунктом 119.2. ст. 119 Податкового кодексу України встановлено, що неподання, подання з порушенням встановлених строків, подання не у повному обсязі, з недостовірними відомостями або з помилками податкової звітності про суми доходів, нарахованих (сплачених) на користь платника податків, суми утриманого з них податку - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 510 гривень.

Суд приходить до висновку, що відповідачем обґрунтовано застосовані до позивача штрафні санкції в сумі 510,00 грн. та 1,00 грн., оскільки позивач подав не у повному обсязі дані про суми нарахованих (сплачених) доходів на користь фізичних осіб-підприємців.

Перевіркою також встановлено, що позивачем був укладений контракт № 769 від 13.11.2009р. з ТОВ «КСК» (Росія) на поставку плитки керамічної глазурованої та неглазурованої (арк. справи 191 198, том 2). Оплата за товар здійснюється шляхом прямого банківського переказу з рахунку покупця (ТОВ «КСК») в банку ФКБ «Петрокоммерц» на р/р продавця (ЗАТ «Зевс Кераміка») на наступних умовах: 30% передплати на підставі рахунку-фактури та 70% - з відстрочкою 30 календарних днів після дати відвантаження, або у вигляді 100% попередньої оплати. Загальна сума контракту складає 30 000 000,00 рос. руб. Всі витрати та комісії в банку продавця відносяться на рахунок продавця, в банку покупця та банку кореспонденті на рахунок покупця.

Станом на 01.04.2010р. по зазначеному контракту значиться дебіторська заборгованість в розмірі 339323,04 рос.руб.

На виконання умов контракту позивачем був поставлений товар на адресу ТОВ «КСК» в сумі 16 158,24 рос.руб. по ВМД № 3159 від 18.12.2009р., в сумі 161 582,40 рос.руб. по ВМД №153 від 22.01.2010р., на суму 161582,40 рос.руб. по ВМД № 233 від 29.01.2010р.

На думку відповідача, законодавчо встановлений термін повернення валютних цінностей складає:

- 16.06.2010р. - в сумі 16 158,24 рос.руб.;

- 21.07.2010р. - в сумі 161 582,40 рос.руб.;

- 28.07.2010р. - в сумі 161 582,40 рос.руб.

20.12.2010р. ЗАТ «Зевс Кераміка» (першочерговий кредитор) підписало договір про переказ боргу та уступку права вимоги з ТОВ «КСК» (Росія) (першочерговий боржник) та ТОВ «Протайл» (Росія) (новий кредитор та новий боржник) на виконання контракту №769 від 13.11.2009р. (арк. справи 138 140, том 2). Відповідно до умов договору (п. 1) першочерговий боржник замінює свій борг на нового боржника, а новий боржник замінює першопочаткового боржника як сторону обов'язку по контракту № 769 від 13.11.2009р. відносно наступних платіжних зобовязань:

- в сумі 161 58,24 рос.руб. згідно рахунку-фактури № 13048 від 04.12.2009р. по ВМД № 700050000/2009/003159 від 18.12.2009р.,

- в сумі 161 582,40 рос.руб. згідно рахунку-фактури № 13202 від 11.02.2010р. по ВМД № 700050000/2010/000153 від 22.01.2010р.,

- в сумі 161582,40 рос.руб. згідно рахунку-фактури № 13490 від 11.01.2010р. по ВМД № 70005000/2010/000233 від 29.01.2010р.). Всього на суму 339 323,04 рос.руб.

Згідно із п. 2 угоди, першопочатковий кредитор (ЗАТ «Зевс Кераміка») уступає новому кредитору (ТОВ «Протайл») право вимоги по контракту №769 від 13.11.2009р. на вищезазначені платіжні зобовязання на суму 339 323,04 рос.руб.

30.12.2010р. між ЗАТ «Зевс Кераміка» та ТОВ «Протайл» було укладено договір про залік зустрічних однорідних вимог (арк. справи 144 -146, том 2), відповідно до умов якого зобовязання ТОВ «Протайл» перед ЗАТ «Зевс Кераміка» по договору про переказ боргу та уступку права вимоги від 20.12.2010р. (стосовно договору № 769 від 13.11.2009р. з ТОВ «КСК») припинилися в сумі 339 323,04 рос.руб., а зобовязання ЗАТ «Зевс Кераміка» перед ТОВ «Протайл» по агентському договору № 300 від 01.10.2010р. припинилися частково - в сумі 339 323,04 рос.руб.

Індивідуальну ліцензію на перевищення терміну розрахунків, передбаченого статтею 1 Закону до перевірки не надано.

Листами від 06.07.2010р. №4953/01 (вхідний від 12.07.2010 року № 2692/10) та від 06.08.2010р. № 5675/ІІІ (вхідний від 10.08.2010р. №14325/10) Філія ВАТ УніКредіт Банк в м.Києві відповідно до п. 7 Інструкції про порядок здійснення контролю і отримання ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими операціями, затвердженою Постановою Правління Національного банку України від 24.03.1999р. № 136 (далі Інструкція № 136) проінформувала Слов'янську ОДПІ про вказаний факт порушення.

На думку податкового органу, позивачем в порушення ст. 1 Закону України від 23.09.1994р. № 185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» (далі Закону № 185), при виконанні умов Контракту № 769 від 13.11.2009р. було укладено Угоду про залік зустрічних однорідних вимог від 30.12.2010р. з ТОВ «Протайл» по агентському договору на продаж продукції №300 від 01.10.2010р., згідно якого ЗАТ «Зевс Кераміка» повинно сплатити ТОВ «Протайл» суму 394 669,60 рос.руб.

При цьому, згідно акту перевірки, прострочення законодавчо встановлених строків складає:

- на суму 16 158,24 рос.руб. 197 днів (з 17.06.2010р. по 30.12.2010р.);

- на суму 161 582,40 рос.руб. 162 дня (з 22.07.2010р., по 30.12.2010р.);

- на суму 161 582,40 рос.руб. 155 днів (з 29.07.2010р., по 30.12.2010р.).

Також позивачем був укладений контракт №1135 від 09.06.2010р. з ТОВ «БелИв» (м. Москва, Росія) на постачання плитки керамічної (арк. справи 203 206, том 2). Оплата за товар здійснюється шляхом прямого банківського переказу з рахунку покупця на р/р продавця на підставі рахунку-фактури продавця на умовах відстрочки платежу - 75 календарних днів з дати відвантаження. Загальна сума контракту складає 60 000 000,00 рос.руб. Всі витрати та комісія банку продавця відносяться на рахунок продавця, в банку покупця та банку-кореспонденті на рахунок покупця.

Станом на 01.04.2010р. по зазначеному контракту заборгованості не значиться.

На виконання умов контракту ЗАТ «Зевс Кераміка» відвантажило на користь ТОВ «БелИв» плитку керамічну глазуровану з кам'яної кераміки для підлоги згідно наступних ВМД:

-№ 700050000/2010/002219 від 22.06.2010р. на суму 68537,97 грн. (266218,55 рос.руб.), при цьому законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 19.12.2010р;

-№ 700050000/2010/002207 від 22.06.2010р. на суму 100456,08 грн. (390 196,45 рос.руб.), при цьому законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 19.12.2010р. (арк. справи 25 32, том 3).

31.01.2011р. між позивачем, ТОВ «БелИв» та ТОВ «Протайл» було укладено угоду про переказ боргу та уступку права вимоги (арк. справи 141 143, том 2), відповідно до умов якого першочерговий боржник (ТОВ «БелИв») переводить свій борг на нового боржника (ТОВ «Протайл»), внаслідок чого новий боржник (ТОВ «Протайл») замінює першочергового боржника (ТОВ «БелИв») як сторону зобовязань по контракту № 1135 від 09.06.2010р. в сумі 266218,55 рос.руб. згідно рахунку-фактури № 16746 від 16.06.2010р. по ВМД № 700050000/2010/002219 від 22.06.2010р. та в сумі 390196,45 рос.руб. згідно рахунку-фактури № 16849 від 16.06.2010р. по ВМД № 700050000/2010/002207 від 22.06.2010р. Всього 656415,00 рос.руб. ЗАТ «Зевс Кераміка» уступає ТОВ «Протайл» право вимоги на суму 656415,00 рос.руб.

Відповідно до п. 4 зазначеного контракту, по узгодженню сторін обовязки нового боржника перед першопочатковим кредитором можуть бути виконані шляхом зарахування зустрічних однорідних грошових вимог у випадку наявності таких.

31.01.2011р. між ЗАТ «Зевс Кераміка» та ТОВ «Протайл» було укладено угоду про залік зустрічних однорідних вимог (арк. справи 4 6, том 3) по агентському договору на продаж продукції № 300 від 01.10.2010р., згідно якого ЗАТ «Зевс Кераміка» повинно сплатити ТОВ «Протайл» суму 441035,76 рос.руб. та по договору переведення боргу та уступці права вимоги від 31.01.2011р. (відносно контракту купівлі-продажу № 1135 від 09.06.2010р. з ТОВ «БелИв»), за яким ТОВ «Протайл» повинна сплатити ЗАТ «Зевс Кераміка» суму 656415,00 рос.руб.

Перераховані вище грошові зобовязання ЗАТ «Зевс Кераміка» перед ТОВ «Протайл» та ТОВ «Протайл» перед ЗАТ «Зевс Кераміка» завершуються в сумі 441 035,76 рос.руб., обовязки ТОВ «Протайл» перед ЗАТ «Зевс Кераміка» по договору про переказ боргу та уступки права вимоги від 31.01.2011р. (відносно контракту №1135 від 09.06.10р.) вважаються погашеними частково в сумі 411035,76 76 рос.руб., а обовязки ЗАТ «Зевс Кераміка» перед ТОВ «Протайл» по агентському договору №300 від 01..10.2010р. вважаються погашеними повністю в сумі 441 035,76 рос.руб.

28.02.2011р. між ЗАТ «Зевс Кераміка» та ТОВ «Протайл» було укладено угоду про залік зустрічних однорідних вимог (арк. справи 135 137, том 2) по агентському договору на продаж продукції № 300 від 01.10.2010р., згідно якого ЗАТ «Зевс Кераміка» повинно сплатити ТОВ «Протайл» суму 376226,50 рос.руб. та по договору переведення боргу та уступці права вимоги від 31.01.2011р. (відносно контракту купівлі-продажу № 1135 від 09.06.2010р. з ТОВ «БелИв»), за яким ТОВ «Протайл» повинна сплатити ЗАТ «Зевс Кераміка» суму 215379,24 рос.руб.

Перераховані вище грошові зобовязання ЗАТ «Зевс Кераміка» перед ТОВ «Протайл» та ТОВ «Протайл» перед АТ «Зевс Кераміка» завершуються в сумі 215 379,24 рос.руб.; зобовязання ТОВ «Протайл» перед ЗАТ «Зевс Кераміка» по договору про переказ боргу та уступки права вимоги від 31.01.2011р. (відносно контракту №1135 від 09.06.10р.) вважаються погашеними частково в сумі 215 379,24 рос.руб.; а обовязки ЗАТ «Зевс Кераміка» перед ТОВ «Протайл» по агентському договору №300 від 01.10.10р. вважаються погашеними частково в сумі 215 379,24 рос.руб.

На думку податкового органу, прострочення законодавчо встановлених строків складає:

- на суму 266 218,55 рос.руб. - 43 дня (з 20.12.10р. по 31. 01.11р.);

- на суму 390 196,45 рос.руб. - 43 дня (з 20.12.10р. по 31. 01.11р.);

- на суму 215 379,24 рос.руб. - 28 днів (01.02.2011р., по 31.02.2011р.).

Статтею 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» передбачено, що виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного строку потребує висновку центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики.

Відповідно до статті 4 цього Закону порушення резидентами строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості. Загальний розмір нарахованої пені не може перевищувати суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару).

На підставі цього Закону позивачу нарахована пеня в сумі 42455,38 грн. за контрактом № 769 від 13.11.2009р. з ТОВ «КСК» та в сумі 26686,13 грн. за контрактом № 1135 від 09.06.2010р. з ТОВ «БелИв» (арк. справи 262, 263, том 1).

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991р. № 959-XII суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів, крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України.

Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України.

Статтею 14 цього Закону визначено, що всі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право самостійно визначати форму розрахунків по зовнішньоекономічних операціях з-поміж тих, що не суперечать законам України та відповідають міжнародним правилам.

Норми Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 року, до якої приєдналася і Україна 23.08.1989р. і Росія 16.08.1990р. не забороняютьсуб'єктам зовнішньоекономічної діяльності самостійно визначати форму розрахунків.

Суд не приймає доводів відповідача про те, що припинення зобов'язання зарахуванням зустрічної однорідної вимоги суперечить ст. 1 Закону України Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», так як дана стаття не передбачає неприпустимість припинення зобов'язань за зовнішньоекономічними договорами шляхом зарахування зустрічної однорідної вимоги.

У цивільно-правових відносинах допускається припинення зобов'язань шляхом зарахування зустрічної однорідної вимоги, відповідно до ст. 601 Цивільного кодексу України. Стаття 602 Кодексу містить положення про недопустимість зарахування у випадках, передбачених даною нормою, та в інших випадках, передбачених законом.

Спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність», Законом України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993р. № 15-93 та Цивільним кодексом України не забороняється припинення зобов'язання зарахуванням зустрічної однорідної вимоги за зовнішньоекономічними договорами.

Так Інструкцією НБУ про порядок здійснення контролю і отримання ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими операціями (п. 2.5) передбачено, що в разі зміни умов договору, що перебуває у банку на контролі, унаслідок чого виконання нерезидентом зобов'язань за експортною операцією резидента повністю здійснюється шляхом поставки товару, то після отримання банком від резидента копії документа, згідно з яким унесені зміни до цього договору, банк знімає цю експортну операцію з контролю.

Тобто, дана норма дозволяє виконання зобов'язання за зовнішньоекономічними договорами не тільки у грошовій формі, а й іншим способом, зокрема шляхом поставки товару.

Тому припинення дебіторської та кредиторської заборгованості між резидентом та нерезидентом шляхом зарахування зустрічної однорідної вимоги не суперечить чинному законодавству України.

Зі змісту Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» вбачається, що предметом його регулювання є лише випадки застосування грошової форми розрахунків у відносинах, що виникають між резидентами та нерезидентами у зовнішньоекономічній діяльності.

Водночас, режим, строки здійснення товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності, відповідальність за порушення режиму та строків, повноваження і функції державних органів під час здійснення контролю за проведенням таких операцій встановлює інший закон Закон України «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» від 23.12.1998р. № 351-XIV.

Таким чином, відповідальність за Законом України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» наступає в залежності від обраного сторонами порядку проведення розрахунків, в тому числі і основаних на заліку взаємної заборгованості резидента і нерезидента.

Така позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду України від 17.12.2002р.по справі № 2-15/2542-02, ухвалі Вищого адміністративного суду України від 06.02.2008р., ухвалі Вищого адміністративного суду України від 02.11.2010р.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що при розрахунках, основаних на заліку взаємної заборгованості резидента і нерезидента, позивачем не порушені норми Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», тому застосування відповідальності на підставі норм цього закону є безпідставним.

Враховуючи викладене, суд вважає, що позивачу безпідставно нарахована пеня в сумі 42455,38 грн. за контрактом № 769 від 13.11.2009р. з ТОВ «КСК» та в сумі 26686,13 грн. за контрактом № 1135 від 09.06.2010р. з ТОВ «БелИв».

Разом з тим, суд дійшов висновку, що по деяким контрактам (договорам) дійсно має місце прострочення зарахування іноземної валюти на валютні рахунки позивача в уповноважених банках.

Позивачем був укладений контракт № 357 від 03.02.2009р. з Emilceramica S.p.A. на постачання плитки керамічної (арк. справи 217 221, том 2). Оплата за товар здійснюється на підставі рахунку - фактури продавця з рахунку покупця. Станом на 01.04.2010р. по зазначеному контракту значиться дебіторська заборгованість в сумі 58121,60 євро.

На виконання умов контракту ЗАТ «Зевс Кераміка» відвантажило на користь Emilceramica S.p.A. плитку керамічну глазуровану та неглазуровану з кам'яної кераміки для підлоги на загальну суму 1795864,87 євро (еквівалент 18 861 122,09 грн.) згідно ВМД, у т.ч. за якими відповідачем встановлено порушення термінів надходження валютної виручки:

-№ 7005000/2010/001652 від 18.05.2010р. на суму 54 439,15 грн. (5 562,00 євро), при цьому законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 14.11.2010р.;

-№ 7005000/2010/001671 від 19.05.2010р. на суму 54734,23 грн. (5 556,00 євро), при цьому законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 15.11.2010р.;

-№ 7005000/2010/001682 від 19.05.2010р. на суму 56 149,13 грн. (5 700,24 євро), при цьому законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 15.11.2010р.;

-№ 7005000/2010/001728 від 21.05.2010р. на суму 63 408,96 грн. (6 486,48 євро), при цьому законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 17.11.2010р.;

-№ 7005000/2010/001739 від 21.05.2010р. на суму 41 966,476 грн. (4 293,00 євро), при цьому законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 17.11.2010р. (арк. справи 33 41, том 3).

31.08.2010р. було укладено Угоду про залік зустрічних однорідних вимог (арк. справи 51 57, том 3): Контракт №ZС-097/07 від 29.03.2007р., укладений з Emilceramica S.p.A., згідно якого ЗАТ «Зевс Кераміка» повинно сплатити нерезиденту суму 67 429,12 євро та експортні контракти: № 223 від 10.10.2007р., згідно якого нерезидент повинен сплатити ЗАТ «Зевс Кераміка» суму 8704,26 євро; № 323 від 16.10.2008р., згідно якого нерезидент повинен сплатити ЗАТ «Зевс Кераміка» суму 1981,20 євро; № 357 від 03.02.2009р., згідно якого нерезидент повинен сплатити ЗАТ «Зевс Кераміка» суму 31128,94 євро; № 733 від 26.10.2009р., згідно якого нерезидент повинен сплатити ЗАТ «Зевс Кераміка» суму 14001,12 євро; № 1031 від 31.03.2010р., згідно якого нерезидент повинен сплатити ЗАТ «Зевс Кераміка» суму 7792,20 євро; № 1047 від 07.04.2010р., згідно якого нерезидент повинен сплатити ЗАТ «Зевс Кераміка» суму 5075,78 євро.

Вищеперераховані зобовязання завершуються в сумі 67 429,12 євро.

Зобовязання за контрактом № 357 від 03.02.2009р. з Emilceramica S.p.A. припинилися на суму 29874,56 євро.

Також на валютний рахунок АТ «Зевс Кераміка» 18.11.2010р. згідно платіжного доручення №280812 (арк. справи 190, том 2) надійшла виручка від Emilceramica S.p.A. по зазначеному зовнішньоекономічному контракту з порушенням законодавчо встановленого строку повернення валютної виручки в сумі 100 220,34 євро (еквівалент 1 072 439,12 грн.).

Прострочення законодавчо встановлених строків складає:

- на суму 1 254,46 євро склало 4 дні (15.11.2010р. по 18.11.2010р.);

- на суму 5 556,60 євро склало 3 дні (16.11.2010р. по 18.11.2010р.);

- на суму 5 700,24 євро склало 3 дні (16.11.2010р. по 18.11.2010р.);

- на суму 6 486,48 євро склало 1 день (18.11.2010р. по 18.11.2010р.);

- на суму 4 293,00 євро склало 1 день (18.11.2010р. по 18.11.2010р.).

Відповідачем нарахована пеня в сумі 1604,81 грн. (акр справи 263, том 1).

Листом від 06.12.2010р № 8261/ІІІ (вх. від 14.12.2010р. № 5108/10) Філія ВАТ «УніКредит Банк» відповідно до п.7 Інструкції № 136 проінформувала Слов'янську ОДПІ про вказаний факт порушення.

Позивачем був укладений контракт № ZС13/10 від 20.01.2010р. з МАRTINELLI ETTORE s.r.l. (Італія) на постачання продукції на загальну суму 100000,00 євро (арк. справи 147 151, том 2). Всі витрати та комісії банка продавця відносяться на рахунок продавця, в банку покупця та банку - кореспонденті - на рахунок покупця. Оплата здійснюється з рахунку покупця Ваnk: Banca Nazionale del Lavoro Branch: Sassuolo BIC: BNL II TRR IBAN: ІT76G010056701000000001921.

Поставка здійснюється автомобільним транспортом на умовах DDU м. Сассуоло. Повна або часткова оплата може бути здійснена шляхом заліку зустрічних однорідних вимог.

Станом на 01.04.2010р. по зазначеному контракту заборгованості не значиться.

На виконання умов контракту № ZС13/10 від 20.01.2010р., згідно специфікації № 1 від 19.03.2010р. (арк. справи 162, том 3), ЗАТ «Зевс Кераміка» 23.04.2010р. відвантажило на користь МАRTINELLI ETTORE srl (Італія) товар (Запасні частини до пресу формування керамічної плитки «SАСМІ РН 2890») згідно ВМД № 700050000/2010/001321 на суму 2 837,50 євро (еквівалент за офіційним курсом НБУ, складає 29 998,69 грн.) (арк. справи 15, том 3).

Законодавча встановлений термін надходження валютної виручки згідно із ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» - 20.10.2010р. (180 днів з дати ВМД - 23.04.2010р.).

На виконання контракту № ZС13/10 від 20.01.2010р., на валютний рахунок ЗАТ «Зевс кераміка» з рахунку нерезидента надійшла валютна виручка з порушенням законодавчо встановлених термінів, а саме:

- 05.11.2010р. згідно платіжного доручення № БВ ЗК-0001224 на суму 2 821,56 євро (еквівалент 31 829,64 грн.);

- 30.11.2010р. згідно платіжного доручення №БВ ЗК-0001329 на суму 16,00 євро (еквівалент 166,96 грн.) (арк. справи 177 180, том 2).

Згідно акту перевірки, прострочення законодавчо встановлених строків складає:

- на суму 2 837,50 євро склало 16 днів (з 21.10.10р. по 05.11.10р.);

- на суму 16,00 євро склало 25 днів (06.11.2010р. по 30.11.2010р.).

Індивідуальну ліцензію на перевищення терміну розрахунків, передбаченого статтею 1 Закону, за даним контрактом ЗАТ «Зевс Кераміка» до перевірки не надано.

Листом від 05.11.2010р. №1814 (вхідний від 12.11.2010 року № 20175/10) ПАТ «КІБ Креді Агріколь» відповідно до п.7 Інструкції № 136 проінформувала Слов'янську ОДПІ про вказаний факт порушення.

Станом на 30.06.2011р. по зазначеному контракту заборгованості не значиться.

Відповідачем нарахована пеня в сумі 1 506,77 грн. (акр справи 262, том 1).

Суд погоджується з позицією податкового органу щодо правомірності підстав нарахування пені в сумі 1506,77 грн., оскільки з дати оформлення ВМД № 700050000/2010/001321 від 23.04.2010р. на суму 2 837,50 євро минуло 180 днів, а валютна виручка надійшла на валютний рахунок позивача лише 05.11.2010о. та 30.11.2010р.

Позивачем був укладений контракт № ZС12/10 від 20.01.2010р. з ОFFICINA FERRARI CARLO SPA CON UNICO SOCIO (Італія) на постачання товару, зазначеного у специфікаціях на умовах DDU м. Фіорано Модензе (арк. справи 152 157, том 2). Загальна сума контракту складає 200 000,00 євро. Оплата здійснюється з рахунку покупця: Ваnk: Banca Popolare dellEmilia Romagna, Branch Sassuolo sede., IBAN code: ІT80Q0538767010000000013660 BIC code: BPMOIT22 ХХХ на рахунок продавця. Всі витрата та комісії в банку продавця відносяться на рахунок продавця, в банку покупця та банку-кореспонденті на рахунок покупця.

На виконання умов контракту ЗАТ «Зевс Кераміка» відвантажило на користь ОFFICINA FERRARI CARLO SPA товар (запасні частини до пресу формування керамічної плитки «SАСМІ РН 2890») згідно наступних вантажно-митних декларацій:

-№ 700050000/2010/001778 від 26.05.2010р. на суму 19 850,81 грн. (2 049,15 євро) (арк. справи 17, 18, том 3). Законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки - 22.11.2010р.;

-№ 700050000/2010/003182 від 31.08.2010р. на суму 327 75,2219 грн. (32 72,50 євро) (арк. справи 19, 20, том 3). Законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 27.02.2011р.;

-№ 7005000/2010/004512 від 19.11.2010р. на суму 22 376,86 грн. (2 065,70 євро) (арк. справи 21, 22 , том 3). Законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 18.05.2011р.;

-№ 7005000/2010/001321 від 07.04.2011р. на суму 23 593,39 грн. (2 071,50 євро), при цьому законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 04.10.2011р.

Виручка по цим ВМД надійшла наступними платіжними дорученнями:

-від 20.09.2010р. № БВЗК-0001020 в сумі 160 060,97 грн. (15 476,08 євро);

-від 22.11.2010р. № БВЗК-0001297 в сумі 57 587,58 грн. (5305,65 євро);

-від 26.11.2010р. № БВ ЗК-0001323 в сумі 338,40 грн. (32,00 євро);

-від 31.05.2011р. № БВЗК-0000564 в сумі 23 498,66 грн. (2 065,70 євро) (арк. справи 181 188, том 2).

Законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки по ВМД № 7005000/2010/004512 від 19.11.2010р. на суму 2 065,70 євро 18.05.2011р.

Прострочення законодавчо встановлених строків складає: на суму 2 049,70 євро склало 13 днів (19.05.2011р. по 31.05.2011р.), у звязку з чим податковим органом нарахована пеня в сумі 907,38 грн. (арк. справи 262, том 1).

Суд погоджується з позицією податкового органу щодо правомірності підстав нарахування пені в сумі 907,38 грн., оскільки з дати оформлення ВМД № 7005000/2010/004512 від 19.11.2010р. на суму 2 065,70 євро минуло 180 днів (18.05.2011р.), а валютна виручка надійшла на валютний рахунок позивача лише 31.05.2011р., тобто з простроченням на 13 днів.

Разом з тим, суд не погоджується з нарахуванням пені в сумі 3737,72 грн. за прострочення надходження валютної виручки за контрактом № ZС12/10 від 20.01.2010р. з ОFFICINA FERRARI CARLO SPA CON UNICO SOCIO та в сумі 1,53 грн. за контрактом № 704 від 13.10.2009р. з Sіkо S Ltd., Bulgaria, Sofia Neofit Bozveli str.

Відповідач в акті перевірки зазначив, що станом на 01.04.2010р. по контракту № ZС12/10 від 20.01.2010р. значиться дебіторська заборгованість в сумі 15476,08 євро, тому законодавчо встановлений строк повернення валютної виручки 12.09.2010р.

Станом на 01.04.2010р. по контракту № 704 від 13.10.2009р. з Sіkо S Ltd., Bulgaria, Sofia Neofit Bozveli str. на постачання плитки керамічної значиться дебіторська заборгованість в сумі 1,00 євро.

Законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки - 21.04.2010р.

На виконання умов контракту ЗАТ «Зевс Кераміка» відвантажило на користь Sіkо S Ltd., Bulgaria, Sofia товар - плитку керамічну глазуровану та неглазуровану з кам'яної кераміки для підлоги, згідно наступних ВМД:

-№ 2073 від 14.06.2010р. на суму 56545,90 грн. (5890,51 євро), при цьому законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 11.12.2010р;

-№ 2070 від 14.06.2010р. на суму 48919,01 грн. (5096,00 євро), при цьому законодавчо встановлений термін надходження валютної виручки 11.12.2010р.

Прострочення законодавчо встановлених строків складає 1,00 євро на 48 днів (з 22.04.2010р. по 08.06.2010р.).

Листами від 08.10.2010р. №ОРR/СС/1745 (вхідний від 12.10.2010 року № 18398/10) та від 01.06.2011р. №ОРR/СС/486 (вхідний від 15.06.2011р. №10441/10) від ПАТ «КТБ Креді Агріколь» відповідно до п.7 Інструкції № 136, проінформувала Слов'янську ОДПІ про вказаний факт порушення.

Спір стосовно наявності дебіторської заборгованості по вищевказаним контрактам між сторонами відсутній.

Статтею 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», передбачено, що виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах (але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації).

Відповідно до ст. 1 Інструкції № 136, днем виникнення порушення є перший день після закінчення встановленого законодавством строку розрахунків за експортною, імпортною операцією або строку, встановленого відповідно до раніше одержаних за цією операцією висновків.

Здійснення поставки - оформлення ВМД (у випадку ввезення продукції на територію України, якщо така продукція згідно із законодавством України підлягає митному оформленню) або виконання нерезидентом усіх зобов'язань щодо поставки, покладених на нього за договором (в інших випадках).

За наявності кількох документів з різними датами підписання з метою контролю за дотриманням резидентом законодавчо встановлених строків розрахунків використовується той з документів, який підтверджує фактичне виконання робіт або надання (отримання) послуг згідно з усіма умовами, передбаченими договором, і який підписаний раніше.

Якщо договір передбачає поставку товару, здійснення платежу в кілька етапів, то банк здійснює контроль за строками розрахунків за експортними операціями окремо за кожним фактом здійснення поставки товару, а за імпортними операціями - окремо за кожним фактом здійснення платежу.

Відповідно до п. 2.2. Інструкції № 136, відлік законодавчо встановленого строку розрахунків банк починає з наступного календарного дня після дня оформлення ВМД або підписання акта (іншого документа).

З наведених норм випливає, що відлік граничного терміну надходження валютної виручки потрібно вести з дати митного оформлення товару.

Як вбачається з акту перевірки, відповідачем не був встановлений факт оформлення ВМД на суму 15476,08 євро та на суму 1,00 євро, заборгованість за якими виникла 01.04.2010р.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що відповідачем необґрунтовано нарахована пеня в сумі 3737,72 грн. та в сумі 1,53 грн. за прострочення встановленого строку зарахування валютної виручки від дати виникнення дебіторської заборгованості, так як прострочення зарахування валютної виручки відраховується з дати виписки вивізної ВМД.

Суд враховує те, що строки застосування адміністративно-господарських санкцій, установлені статтею 250 Господарського кодексу України, не поширюються на випадки накладення штрафних санкцій за порушення платником податків правил оподаткування у порядку, визначеному Законом України від 21.12.2000р. № 2181-III "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (далі - Закон № 2181-III), який був чинний на момент вчинення порушення (2010р.), оскільки цей Закон, як зазначено в абзаці 1 його преамбули, є спеціальним законом з питань оподаткування, який установлює порядок погашення зобов'язань юридичних або фізичних осіб перед бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів (обов'язкових платежів), включаючи збір на обов'язкове державне пенсійне страхування та внески на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, нарахування і сплати пені та штрафних санкцій, що застосовуються до платників податків контролюючими органами, у тому числі за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності, а також визначає процедуру оскарження дій органів стягнення.

Зазначена позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 20.01.2009р. по справі № 21-1264во08.

Разом з тим, відповідно до статті 238 Господарського кодексу України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідації його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Пеня за порушення встановлених ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності, нарахування якої передбачено статтею 4 цього Закону, підпадає під законодавче визначення адміністративно-господарської санкції та є такою санкцією за своєю юридичною сутністю.

Таку позицію підтримує Вищий адміністративний суд України в ухвалах від 31.01.2011 р.та від 10.09.2009р. та у постанові від 31.01.2007р.

Тому, при вирішенні питання про строки застосування адміністративно-господарських санкцій суд виходить із строків, встановлених ст. 250 Господарського кодексу України в редакції, що діяла до 01.01.2011р., оскільки порушення ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» було вчинено у 2010р.

Відповідно до ст. 250 Господарського кодексу України, яка діяла до 01.01.2011р., адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

Суд не бере до уваги посилання позивача на те, що факт виявлення порушення підліковується від дати отримання від банку повідомлення про порушення термінів ненадходження виручки, з огляду на наступне.

Статус державної податкової служби в Україні, її функції та правові основи діяльності визначені Законом України «Про державну податкову службу в Україні», порядок адміністрування податків та зборів, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю визначені Податковим кодексом України.

На підставі п. 4 ст. 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані спеціалізовані державні податкові інспекції виконують такі функції здійснюють у межах своїх повноважень контроль за законністю валютних операцій.

Частиною 5 ст. 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» встановлено, що державні податкові інспекції вправі за наслідками документальних перевірок безпосередньо стягувати з резидентів пеню, передбачену цією статтею.

Серед прав, наданих податковим органом, статтею 75 Податкового кодексу України, передбачено право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до норм статей 77, 78, 86 розділу II Податкового кодексу України та статті 8 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", з метою забезпечення єдиного порядку відображення результатів документальних перевірок платників податків - юридичних осіб (резидентів і нерезидентів) та їх відокремлених підрозділів, наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010р. № 984, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.01.2011р. за № 34/18772, затверджений Порядок оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, пунктом 3 якого встановлено, що результати документальних перевірок оформлюються у формі акта або довідки.

Акт - службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Пунктом 6 цього Наказу встановлено, що факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Згідно із п. 7 Наказу, за результатами розгляду керівником органу державної податкової служби (його заступником) акта перевірки, заперечень посадових осіб платника податків або його законних представників та інших матеріалів перевірки, у терміни та порядку, встановлені Кодексом, приймаються відповідні податкові повідомлення-рішення.

Пункт 54.3. ст. 54 передбачає обовязок контролюючого органу самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством.

Сума грошового зобов'язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, розраховується контролюючим органом відповідно до статті 54 цього Кодексу та надсилається платнику податків (п. 58.1. ст. 58 Кодексу).

Згідно із п. 58.2. ст. 58 Кодексу податкове повідомлення-рішення надсилається (вручається) за кожним окремим податком, збором та/або разом із штрафними санкціями, передбаченими цим Кодексом, а також за кожною штрафною (фінансовою) санкцією за порушення норм іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на такий контролюючий орган, та/або пенею за порушення строків розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України органи державної влади зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

З наведеного випливає, що виявити факт порушення податкового, валютного та іншого законодавства податковий орган зобовязаний лише у спосіб та в межах повноважень, встановлених чинним законодавством України. Результатом виявлення такого порушення є відповідне податкове повідомлення-рішення про визначення суми грошового зобовязання.

Згідно із преамбулою Інструкції № 136, даною інструкцією Національний банк України визначив порядок здійснення уповноваженими банками контролю за дотриманням резидентами встановлених законодавством України строків розрахунків за експортними, імпортними операціями. Відповідно до п. 5.9. Інструкції № 136, банк надає податковим органам інформацію про виявлені у звітному місяці факти порушень згідно з додатком 2 в разі ненадходження в законодавчо встановлені строки (або строки, визначені в висновках) виручки, товарів.

Тобто, норми даної інструкції визначають порядок дій банку щодо інформування податкового органу про виявлені факти порушень.

Разом з тим, норми чинного податкового законодавства не наділяють податковий орган правом приймати відповідне рішення про нарахування грошових зобовязань, на підставі отриманої від банка інформації про факти порушень, адже дотримання податковим органом порядку проведення перевірок і фактів встановлення порушень є законодавчо встановленою гарантією, встановленою ст. 19 Конституції України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На підставі викладеного, зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності та з урахуванням того, що відповідачем в судовому засіданні частково не доведено, що оскаржувані податкове повідомлення рішення були прийнято законно, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково.

Відповідно до статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України.

Керуючись статтями 2-15, 17-18, 33-35, 41-42, 47-51, 56-59, 69-71, 79, 86, 87, 94, 99, 104-107, 110, 122-143, 151-154, 158, 162, 163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов Приватного акціонерного товариства «Зевс Кераміка» до Словянської обєднаної державної податкової інспекції про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 04.10.2011р. № 0001581740 та від 04.10.2011р. № 0000372240 повністю, від 04.10.2011р. № 0000382240 - в сумі 75992,34 грн. задовольнити частково.

Визнати частково недійсним податкове повідомлення рішення Словянської обєднаної державної податкової інспекції від 04.10.2011р. № 0000382240 в сумі 72 880,76 грн.

Визнати частково недійсним податкове повідомлення рішення Словянської обєднаної державної податкової інспекції від 04.10.2011р. № 0000372240 в сумі 46128,10 грн., у тому числі - 36902,48 грн. за основним платежем та 9225,62 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Присудити з Державного бюджету України на користь Приватного акціонерного товариства «Зевс Кераміка» витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 грн. 70 коп.

Вступна та резолютивна частини постанови прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 29 листопада 2011 року. Постанова у повному обсязі складена 2 грудня 2011 року.

У разі подання апеляційної скарги, постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили постановою за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі відкладення складання постанови у повному обсязі, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною 4 статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Абдукадирова К.Е.