Постанова № 20551413, 03.08.2011, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2011 р. справа № 2а-20450/10/0570

Приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття постанови: 12 год.00 хв.

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Наумової К.Г.

при секретаріЧухляк О.О.

Постановлена у нарадчій кімнаті о 12 год.00 хв.

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Наумової К.Г.

При секретарі судового засідання Чухляк О.О.

Розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Артемівськбуд» (м.Артемівськ)

до Артемівської об»єднаної державної податкової інспекції Донецької області (м.Артемівськ)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на боці позивача Концерн «Донецькоблагробуд» ( м.Донецьк)

Територіальне міжгалузеве об»єднання «Слов»янськ» (м. Слов»янськ)

про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень - рішень

за участю представників сторін: від позивача ОСОБА_1 за довір.

від відповідача ОСОБА_2 за довір., ОСОБА_3 за довір.

від третіх осіб: Концерн «Донецькоблагробуд» Прокопенко В.В. директор

від Територіального міжгалузевого об»єднання «Слов»янськ» - не з»явився

Товариство з обмеженою відповідальністю «Артемівськбуд» (надалі позивач) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Артемівської об»єднаної державної податкової інспекції Донецької області (надалі ДПІ) про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень рішень №0000052342/3 про визначення податкового зобов»язання з податку на прибуток в сумі 239745 грн., у тому числі основний платіж 159830 грн., штрафні(фінансові) санкції 79915 грн. та №0000042342/3 про визначення податкового зобов»язання з податку на додану вартість в сумі 77868 грн., у тому числі основний платіж 51912 грн., штрафні(фінансові) санкції 25956 грн..

Позивач обґрунтовує позовні вимоги наступним. Стосовно встановленого актом перевірки заниження валових доходів в результаті невключення кредиторської заборгованості перед підприємством, яке ліквідовано, виключено з Державного реєстру, позивач зазначив, що даний висновок є безпідставним, оскільки, по-перше, підстави і порядок визначення валових доходів підприємства регламентується Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств», і даний Закон не містить у собі такої підстави для включення до складу валових доходів сум заборгованості, як ліквідація контрагента-кредитора. По-друге, позивач зазначив, що відсутність у податкового органу інформації відносно правонаступництва по зобов»язанню не виключає можливість здійснення такого правонаступництва, оскільки воно може існувати незалежно від наявності або відсутності у податкового органу такої інформації. Про нього може бути законно заявлено в межах строку позовної давності, встановленого діючим законодавством, яким-небудь іншим суб»єктом господарської діяльності, укладаючи, наприклад, договір про переуступку боргу з ТОВ «Уністройпром» до того, як воно було ліквідовано. По-третє, строк позовної давності за кредиторською заборгованістю витікає лише у вересні 2011 року і вона підлягає включенню до валових доходів тільки після його витікання, якщо кредитор не звернувся до суду із заявою про стягнення такої заборгованості. Висновок податкового органу про порушення п.п.1.22.1 п.11.22 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» позивач вважає безпідставним, оскільки всі договори підряду з ТОВ «Уністройпром» передбачали оплатну передачу виконаних робіт.

Стосовно встановленого актом перевірки ДПІ завищення валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість позивач вважає, що для перевірки були надані всі необхідні документи, які підтверджують факт отримання послуг від ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» та їх оплату даному підприємству, і висновок ДПІ про безтоварність господарської операції є безпідставним.

ДПІ проти позову заперечує та посилається на наступне. Щодо заниження валового доходу відповідач зазначив, що згідно з актом перевірки державну реєстрацію ТОВ «Уністройпром» скасовано 17.04.2009 р., знято з обліку 06.04.2009р., №45/18Б. Крім цього, будь-яких документів щодо переуступки заборгованості перед ТОВ «Уністройпром» в ході перевірки не надано.

Позивачем в порушення п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не включено у 2 кварталі 2009 р. до складу валового доходу безповоротної фінансової допомоги, отриманої від ТОВ «Уністройпром».В порушення п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» завищено валові витрати, у зв»язку з віднесенням до складу валових витрат вартості робіт, виконаних ТОВ «Уністройпром», по яких суб»єктом господарювання не здійснено компенсацію їх вартості.

Також, відповідач зазначив, що позивачем віднесено до складу валових витрат вартість будівельних робіт, отриманих від ТОВ «Монтажтехноспецсервіс», які не використані у власній господарській діяльності, та в порушення вимог п.п.7.4.1, 7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» завищено податковий кредит, у зв»язку з тим, що фінансово-господарська діяльність ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» носила «безтоварний» характер та в цілому була направлена на мінімізацію податкових зобов»язань, легалізацію коштів, отриманих злочинним шляхом, вищенаведена операція не несе юридичних наслідків, тому дана операція не пов»язана з веденням господарської діяльності.

Ухвалою суду від 21.04.2011 р. до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на боці позивача, було залучено Концерн «Донецькоблагробуд» та Територіальне міжгалузеве об»єднання «Слов»янськ».

Представник Концерну «Донецькоблагробуд» до суду з»явився, але пояснень по справі не надав.

Представники ТМО «Слов»янськ» до суду не з»явились, відповідно до п.11 ст.35 Кодексу адміністративного судочинства України третя особа повідомлена належним чином.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази та заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, суд

ВСТАНОВИВ:

Позивач є юридичною особою, включений до ЄДРПОУ за №33063675 та знаходиться на податковому обліку в Артемівській об»єднаної державній податковій інспекції Донецької області.

ДПІ була проведена виїзна планова перевірка позивача, за результатами якої складено акт від 21.12.2009 року № 3989/23/33063675 «Про результати планової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Артемівськбуд», код за ЄДРПОУ 33063675 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2006р. по 30.09.2009 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2006 р. по 30.09.2009 р.».

На підставі вказаного акту перевірки ДПІ були прийняті:

- податкове повідомлення-рішення №0000052342/0 від 11.01.2010 р., яким позивачеві згідно підпункту “б” п.п.4.2.2. п.4.2 ст.4 та п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” визначено податкове зобовязання з податку на прибуток в сумі 239745грн.00 коп., у тому числі основний платіж 159830 грн.00 коп., штрафні (фінансові) санкції в сумі 79915грн.00 коп.;

- податкове повідомлення-рішення №000042342/0 від 11.01.2010 р., яким позивачеві згідно до підпункту “б” п.п.4.2.2. п.4.2 ст.4 та п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” визначено податкове зобовязання з податку на додану вартість в сумі 77868грн.00 коп., у тому числі основний платіж 51912 грн.00 коп., штрафні ( фінансові) санкції в сумі 25956грн.00 коп.

Рішенням Артемівської об»єднаної державної податкової інспекції №8090/10/25-013-5/25-013-5 від 24.03.2010р. за результатами розгляду скарги позивача в порядку адміністративного оскарження податкові повідомлення-рішення №0000052342/0 від 11.01.2010 р., №000042342/0 від 11.01.2010 р. були залишені без змін, а скарга позивача без задоволення.

За наслідками цього рішення відповідачем були складені податкові повідомлення-рішення №0000052342/1 від 24.03.2010 р. та №0000042342/1 від 24.03.2010 р.

Рішенням Державної податкової адміністрації у Донецькій області №8697/10/25-013-5 від 28.05.2010 р. за результатами подальшого адміністративного оскарження податкові повідомлення-рішення №0000052342/0 від 11.01.2010 р., №000042342/0 від 11.01.2010 р. (№0000052342/1 від 24.03.2010 р. та №0000042342/1 від 24.03.2010 р.) були залишені без змін, а скарги позивача без задоволення.

За наслідками цього рішення ДПІ були винесені податкові повідомлення-рішення №0000052342/2 від 02.06.2010 р. та №0000042342/2 від 02.06.2010 р.

Рішенням Державної податкової адміністрації України №15882/25-0115 від 06.08.2010р. податкові повідомлення-рішення №0000052342/0 від 11.01.2010 р., №000042342/0 від 11.01.2010 р. (№0000052342/1 від 24.03.2010 р. та №0000042342/1 від 24.03.2010 р.) були залишені без змін, а скарги позивача без задоволення.

За наслідками цього рішення відповідачем були складені податкові повідомлення-рішення №0000052342/3 від 10.08.2010 р. та №0000042342/3 від 10.08.2010 р.

По податковому повідомленню-рішенню від 10.08.2010р. №0000052342/3.

Із змісту акту перевірки вбачається, що підставою для визначення позивачеві суми податкового зобовязання з податку на прибуток в сумі 159830 грн. слугував висновок податкового органу про порушення пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.п.1.22.1 п.1.22 ст.1, п.5.1,п.п.5.2.1, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток в сумі 159831 грн., у т.ч. за 3 квартали 2007р. в сумі 9116 грн.(3 квартал 9116 грн.), за 2007 рік в сумі 64891грн.(4 квартал 55775 грн.),за 1 півріччя 2009 р. в сумі 94940грн.(2 квартал 94940 грн.) по операціям з ТОВ «Уністройпром» та ТОВ «Монтажтехноспецсервіс».

Стосовно порушення пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.п.1.22.1 п.1.22 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Актом перевірки встановлено взаємовідносини позивача з ТОВ «Уністройпром», але згідно програмного продукту «Система автоматизованого співставлення податкових зобов»язань і податкового кредиту» в розрізі контрагентів на рівні ДПА України», має стан «припинено, але не знято з обліку». Скасовано державну реєстрацію 17.04.2009 р. Знято з обліку 06.04.2009 р. №45/18Б.

В акті перевірки зазначено, що згідно договорів підряду №851 від 31.07.2008р., №840 від 01.07.2008р., №б/н від 23.03.2008 р.,№866 від 01.09.2008 р., укладених між позивачем та ТОВ «Уністройпром», ТОВ «Уністройпром» було виконано підрядні роботи на суму 629525 грн., у т.ч. ПДВ 104920,83 грн. за актами виконаних робіт №б/н від 31.07.2008 р. на суму 152250 грн., ПДВ 30450 грн., №б/н від 10.07.2008р. на суму 60119,17грн., ПДВ 12023,83 грн., №б/н від 30.09.2008 р. на суму 172618 грн., ПДВ 34523,60 грн., №б/н від 29.08.2008 р. на суму 139617 грн., ПДВ 27923,40 грн., податковими накладними №770/11 від 30.09.2008 р. на суму 172618 грн., ПДВ 34523,60 грн., №738/20 від 29.08.2008 р. на суму 139617 грн., ПДВ 27923,40 грн., №708/08 від 30.07.2008 р. на суму 152250 грн., ПДВ 30450 грн., №688/13 від 10.07.2008 р. на суму 60119,17 грн., ПДВ 12023,83 грн.

Розрахунки були проведені згідно платіжних доручень №231 від 10.07.2008 р. на суму 72143 грн., в т.ч. ПДВ 12023,83 грн., №285 від 07.08.2008 р. на суму 182700 грн., у т.ч. ПДВ 30450 грн.,№354 від 11.09.2008 грн. на суму 167540,40 грн., у т.ч. ПДВ 27923,40 грн.

В акті перевірки зазначено, що інформація стосовно правонаступництва за отриманими зобов»язаннями позивачем не надана, у зв»язку з ліквідацією ТОВ «Уністройпром» зобов»язання позивача за договорами підряду є припиненими, і сума заборгованості в розмірі 207141,60 грн. по договорам відповідно до п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є доходом з інших джерел. Позивач у декларації з податку на прибуток за 1 півріччя 2009 р. у рядку 01.6 «інші доходи, крім визначених у р.01.1-01.5» не задекларував доходи від безоплатно отриманих товарів(робіт, послуг) з інших джерел в сумі 207141,60 грн. Будь-які документи та інформація щодо наявності операцій переуступки заборгованості перед ТОВ «Уністройпром» в ході перевірки не надано.

З матеріалів справи вбачається наступне.

Між позивачем(Генпідрядник) та ТОВ «Уністройпром»(Субпідрядник) були укладені договори підряду №851 від 31.07.2008 р., №866 від 01.09.2008 р.

Згідно до пояснень позивача кредиторська заборгованість утворилась саме за цими договорами.

Згідно до п.1 цих договорів позивач доручає, а ТОВ «Уністройпром» зобов»язується виконати власними та залученими силами загальнобудівельні роботи на будівництві Ділового центру в кварталі 54 Калінінського району м. Донецька, а позивач прийняти та оплатити роботу згідно договорів.

Вартість робіт за договором №851 від 31.07.2008 р. складає 168000 грн., у т.ч. ПДВ 28000 грн., за договором №866 від 01.09.2008 р. 207180 грн., у т.ч. ПДВ 34530 грн.

Згідно до п..2.2 договорів оплата робіт здійснюється за формою «КБ-3»(довідка про вартість виконаних робіт, «КБ-2В»(акт приймання виконаних підрядних робіт) у 5-ти денний термін після підписання цих документів.

Пунктом 3.2 договорів передбачено, що приймання виконаних робіт сторони здійснюють за актом приймання виконаних підрядних робіт.

Відповідно до п.6 договорів вони вступають в силу з моменту підписання та припиняють свою дію з моменту повного виконання сторонами взятих на себе зобов»язань.

ТОВ «Уністройпром» на виконання цих договорів було виконано підрядні роботи на загальну суму 629525 грн., у т.ч. ПДВ 104920,83 грн., що підтверджується актами виконаних робіт, які містяться в матеріалах справи.

ТОВ «Уністройпром» були виписані відповідні податкові накладні.

Платіжними дорученнями на загальну суму 422383,40 грн. позивач сплатив вартість отриманих робіт.

Наведені обставини визнаються сторонами.

Вартість отриманих робіт на суму 207141,60 грн. залишилась позивачем не сплаченою, що призвело до виникнення кредиторської заборгованості позивача перед ТОВ «Уністройпром».

Постановою господарського суду Донецької області від 18.02.2009 р. по справі №45/18б ТОВ «Уністройпром» визнано банкрутом.

Ухвалою суду від 06.04.2009 р. затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс ТОВ «Уністройпром» і ліквідовано юридичну особу ТОВ «Уністройпром».

Згідно ліквідаційного балансу ТОВ «Уністройпром», який міститься в матеріалах справи станом на 23.03.2009 р., у зазначеного підприємства лічиться кредиторська заборгованість за товари, роботи. послуги в розмірі 15000 грн., дебіторська заборгованість з балансу не вбачається.

З довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців запис 8 державна реєстрація припинення юридичної особи у зв»язку з визнанням її банкрутом, дата припинення 17.04.2009 р., номер реєстраційної дії 1266117 0008 016635.

Відповідно до п.1.21. ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» доходи з джерелом їх походження з України - будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України, включаючи проценти, дивіденди, роялті та будь-які інші види пасивних доходів, сплачених резидентами України, доходи від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до портів, розташованих в Україні, доходи від продажу нерухомого майна, розташованого в Україні, доходи, отримані у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України, а також доходи страховиків-резидентів від страхування ризиків страхувальників-резидентів за межами України, інші доходи від господарської діяльності на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем митних служб України (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо).

Поняття безповоротної фінансової допомоги визначено підпунктом 1.22. 1 пункту 1.22 статті 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, згідно якої безповоротною фінансовою допомогою є сума коштів, передана платнику податку згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами, які не передбачають відповідної компенсації чи повернення таких коштів (за винятком бюджетних дотацій і субсидій), або без укладання таких угод; сума безнадійної заборгованості, відшкодована кредитору позичальником після її списання, якщо така безнадійна заборгованість була попередньо включена до складу валових витрат кредитора; сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності; основна сума кредиту або депозиту, наданих платнику податку без встановлення строків повернення такої основної суми, за винятком кредитів, наданих під безстрокові облігації, та депозитів до запитання у банківських установах, а також сума процентів, нарахованих на таку основну суму, але не сплачених (списаних); сума процентів, умовно нарахованих на суму поворотної фінансової допомоги, що залишається неповерненою на кінець звітного періоду, у розмірі облікової ставки Національного банку України, розрахованої за кожний день фактичного використання такої поворотної фінансової допомоги.

З аналізу зазначеної норми вбачається, що законодавцем чітко встановлений перелік підстав для визначення поняття безповоротної фінансової допомоги. Така підстава як сума кредиторської заборгованості, яка виникла у зв»язку з ліквідацією підприємства, у зазначеному переліку відсутня.

За правилами п.1.23 ст.1 Закону безоплатно надані товари (роботи, послуги) - це: товари, що надаються платником податку згідно з договорами дарування, іншими договорами, які не передбачають грошової або іншої компенсації вартості таких матеріальних цінностей і нематеріальних активів чи їх повернення, або без укладення таких угод;роботи та послуги, які надаються платником податку без вимоги про компенсацію їх вартості;товари, передані юридичній чи фізичній особі на відповідальне зберігання і використані нею в її виробничому або господарському обороті.

Як вбачається з договорів підряду,вони передбачають оплатну передачу виконаних робіт, тобто відсутні підстави вважати отримані за договорами роботи безоплатно наданими роботами.

Безнадійна заборгованість за вимогами п.1.25 ст.1 Закону - заборгованість, зокрема, по зобов'язаннях, за якою минув строк позовної давності.

Відповідно до п. 4.1. ст.4 Закону валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Відповідно до п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону валовий дохід включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді: сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу".

Згідно зі статтею 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю три роки. Відповідно до статті 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Як зазначалось вище, згідно до п..2.2 договорів оплата робіт здійснюється за формою «КБ-3»(довідка про вартість виконаних робіт, «КБ-2В»(акт приймання виконаних підрядних робіт) у 5-ти денний термін після підписання цих документів.

Пунктом 3.2 договорів передбачено, що приймання виконаних робіт сторони здійснюють за актом приймання виконаних підрядних робіт.

З акту перевірки та матеріалів справи вбачається, що акти виконаних робіт датовані 31.07.2008 р., 10.07.2008р., 29.08.2008 р., 30.09.2008 р.

Розрахунки були проведені згідно платіжних доручень від 10.07.2008 р. , від 07.08.2008 р. , від 11.09.2008 грн.

З огляду на зазначене, на час складання акту перевірки №3989/23/33063675 від 21.12.2009 р. строк позовної давності не сплинув.

Таким чином, лише після спливу строку позовної давності за вищезазначеними договорами підряду позивач повинний віднести до складу валового доходу суму кредиторської заборгованості в сумі 207141,60 грн.

З огляду на зазначене, суд дійшов до висновку про безпідставність викладених в акті перевірки висновків відповідача щодо порушення позивачем пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.п.1.22.1 п.1.22 ст.1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” через невіднесення позивачем до складу валового доходу відповідних звітних податкових періодів кредиторської заборгованості перед підприємством, яке ліквідовано, знято з Державного реєстру на суму 207141,60 грн.

Наступною підставою для визначення позивачеві податкового зобов»язання з податку на прибуток слугував висновок ДПІ про порушення позивачем п.п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в частині віднесення до складу валових витрат у 2 кварталі 2009 року витрат за отримані підрядні роботи за договорами підряду, зазначеними вище, на загальну суму 172618 грн.(207141,60 грн. за вирахуванням ПДВ 24523,6 грн.), по яких не здійснено компенсацію їх вартості.

Пунктом 5.1 ст.5 цього Закону встановлено, що валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Відповідно до п.п. 11.2.1. п.11.2 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку;або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Як вбачається з матеріалів справи, валові витрати позивача були сформовані в результаті отримання позивачем послуг за договорами підряду за вищезазначеними актами виконаних робіт.

Норма, що міститься в пункту 5.1 статті 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” є загальною та посилань на обовязок платника податків щодо зменшення валових витрат не містить, так само, як ці підстави не містить ані стаття 5 вказаного закону, ні в цілому наведений Закон України "Про оподаткування прибутку підприємств", який є спеціальним законом з питань встановлення правил формування валових доходів, валових витрат, амортизаційних відрахувань та оподаткування прибутку юридичних осіб.

Як зазначалось вище, позивач отримав роботи за вищевказаними договорами підряду, що підтверджується актами виконаних робіт та частково здійснив оплату їх вартості, відповідно, позивач мав всі підстави для віднесення вартості отриманих робіт за вищезазначеними договорами підряду до складу валових витрат.

Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств» у разі спливу строку позовної давності передбачений лише обов»язок відобразити кредиторську заборгованість у складі валового доходу.

Отже, висновок відповідача про безпідставне віднесення до складу валових витрат робіт, по яким суб»єктом господарювання не здійснено компенсацію їх вартості в сумі 172618 грн., є необгрунтованим.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про безпідставність викладених в акті перевірки висновків про порушення позивачем підпункту 4.1.6 пункту 4.1. статті 4, п.п.1.22.1 п.1.22 ст.1, пункту 5.1. стат. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” стосовно формування валових доходів та валових витрат щодо взємовідносин позивача з ТОВ «Уністройпром» , що призвело до донарахування позивачеві спірним податковим повідомленням-рішенням суми податкового зобов»язання з податку на прибуток в сумі 94940 грн., що свідчить про неправомірність прийнятого відповідачем податкового повідомлення-рішення в цій частині.

Наступною підставою для визначення позивачеві податкового зобов»язання з податку на прибуток слугував висновок податкового органу про порушення позивачем п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, ч.4, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств в частині віднесення позивачем до складу валових витрат вартості послуг, що не були використані у власній господарській діяльності підприємства в сумі 259562 грн.

В акті перевірки зазначено, що позивач в перевіряємий період мав взаємовідносини з ТОВ «Монтажтехноспецсервіс». Артемівським ВБОЗ УМВС України в Донецькій області було порушено численні кримінальні справи за ст.ст.205,212 КК України. Під час досудового слідства та розгляду кримінальної справи Дружківським міськрайонним судом встановлено, що дане підприємство було створено злочинним угрупуванням осіб з метою здійснення незаконної фінансово-господарської діяльності, направленої на конвертацію грошових коштів та незаконного вилучення з оборотів підприємства.За результатами розгляду порушених кримінальних справ Дружківським міськрайонним судом у 2009 р. винесено обвинувачувальні вироки за ст.ст.205,212 КК України.Таким чином, є всі підстави наголошувати на тому, що взаємовідносини між позивачем та ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» носили «безтоварний» характер.

Так, у серпні 2007 року підприємством ТОВ « Монтажтехноспецсервіс » відповідно

до акта - приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2007р. було виконано роботи по

будівництву котеджів № 3,4 по вул.. Карла Маркса в м. Артемівську на суму 8333,33грн.,

ПДВ-1666,67грн. Замовник - концерн „Донецькоблагробуд" , Генпідрядник ТОВ „Артемівськбуд", Субпідрядник - ТОВ „Монтажтехноспецсервіс".

ТОВ „Монтажтехноспецсервю" було виписано наступні податкові накладні :№ 124 вщ 22.08.07р. на суму 8333,33 грн., ПДВ 1666,67 грн. (договір підряду від 03.08.07р. №08/1)

У вересні 2007 року ТОВ « Монтажтехнспецсервіс » відповідно до акта - приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2007р. було виконано роботи по будівництву котеджів № 3,4 по вул.. Карла Маркса в м.Артемівсъку на суму 28131,67 грн.,ПДВ 5626,33грн. Замовник - концерн „Донецькоблагробуд" , Генпідрядник - ТОВ „Артемівсъкбуд", Субпідрядник - ТОВ „Монтажтехноспецсервіс".

ТОВ „Монтажтехноспецсервіс" було виписано податкові накладні № 75 від 14.09.07р. на суму 8333,33 грн., ПДВ 1666,67 грн, (договір підряду від 03.08.07р. №08/1,№ 137 від 26.09.07р. на суму 19798,34 грн., ПДВ 3959,66 грн. (договір підряду від 03.08.07 р. №08/1)

У жовтні 2007р. ТОВ « Монтажтехнспецсервіс » відповідно до акта - приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2007р. було виконано роботи по будівництву житлового будинку по вул. Широка 4 в м.Артемівсъку на суму 61446,83 грн.,ПДВ 12289,37грн. та акту прийому виконаних робіт за жовтень 2007 р. Замовник концерн „Донецькоблагробуд", Генпідрядник - ТОВ „Артемівсъкбуд", Субпідрядник - ТОВ „Монтажтехноспецсервос".

ТОВ „Монтажтехноспецсервіс" було виписано податкові накладні № 170 від 30.10.07р. на суму 44985,83 грн., ПДВ 8997,17 грн., (договір підряду №10/1 від 24.09.07р.),№ 122 від 22.10.07р. на суму 16461 грн., ПДВ 3292,20 грн. (договір підряду від 03.08.07 р. №08/1).

У грудні 2007 р. ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» відповідно до акта - приймання виконаних підрядних робіт від 27.12.07 р. за грудень 2007р. було виконано роботи по будівництву житлового будинку по вул. Широка 4 в м.Артемівсъку на суму 161650грн.,ПДВ 32330грн. Замовник концерн „Донецькоблагробуд", Генпідрядник - ТОВ „Артемівсъкбуд", Субпідрядник - ТОВ „Монтажтехноспецсервос".

ТОВ „Монтажтехноспецсервіс" було виписано податкові накладні № 189 від 27.12.07р. на суму 161650 грн., ПДВ 32330 грн., (договір підряду №10/1 від 24.09.07р.).

За виконані роботи позивачем було сплачено грошовими коштами на рахунок ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» 118000 грн., а саме платіжним дорученням №634 від 22.08.07 р. на суму 10000 грн., №677 від 14.09.07 р. на суму 10000 грн., №722 від 09.10.07 р. на суму 10000грн., №770 від 30.11.07 р. на суму 18000 грн., №746 від 14.11.07 р. на суму 20000 грн., №28 від 21.12.07 р. на суму 30000 грн., №37 від 26.12.07 р. на суму 20000 грн.

В акті зазначено, що під час проведення перевірки було надіслано запит на проведення зустрічної перевірки до ДПІ в м.Дружківка підтвердження взаєморозрахунків позивача з ТОВ «Монтажтехноспецсервіс». На дату закінчення перевірки відповідь не отримано.

В акті також зазначено, що фінансово-господарська діяльність ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» носила безтоварний характер та в цілому була направлена на мінімізацію податкових зобов»язань, легалізацію коштів, отриманих злочинним шляхом, вищенаведена операція не несе юридичних наслідків.

Згідно до письмових пояснень позивача від 21.04.2011р. позивач у вищеназваних угодах виступав генеральним підрядником, тобто, приймав(придбавав) у ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» будівельно-монтажні роботи та потім передавав (продавав) їх замовникам(Концерн «Донецькоблагробуд» та ТМО «Слов»янськ»).

Позивач вважає, що дана обставина має суттєве значення для правильного визначення сум податків, які підлягають сплаті до бюджету, і вона не враховувалась податковим органом при донарахуванні сум податків.

Згідно до письмових пояснень відповідача, які містяться в матеріалах справи, в акті перевірки помилково замовником виконаних робіт за жовтень, грудень зазначений Концерн «Донецькоблагробуд» замість ТМО «Слов»янськ».

З матеріалів справи вбачається наступне.

Між позивачем(Замовник) та ТОВ «Монтажтехноспецсервіс»(Підрядник) був укладений договір підряду №08/1 від 03.08.2007 р., відповідно до п.1.1 якого позивач доручає, а ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» зобов»язується якісно та у зазначені строки виконати на свій ризик, своїми силами та засобами роботи: пристрій крівлі з металочерепиці на будівлях №3 та №4 по вул.. К. Маркса м. Артемівськ.

Відповідно до п.2.1 договору загальна сума договору складається із вартості робіт, виконаних Підрядником в сумі 46000 грн.. у т.ч. ПДВ 7666,7 грн.

Платежі відповідно до п.2.2 договору здійснюються за фактично виконаний обсяг робіт протягом 10 банківських днів з дня підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт.

Згідно до п.2.3 договору ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» компенсує позивачеві послуги в розмірі 5% від вартості виконаних робіт.

ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» відповідно до акта - приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2007р. було виконано роботи по будівництву котеджів № 3,4 по вул.. Карла Маркса в м. Артемівську. Замовник - концерн „Донецькоблагробуд" , Генпідрядник ТОВ „Артемівськбуд", Субпідрядник - ТОВ „Монтажтехноспецсервіс".

ТОВ „Монтажтехноспецсервіс" було виписано наступні податкові накладні :№124 від 22.08.07р. на суму 8333,33 грн., ПДВ 1666,67 грн., № 75 від 14.09.07р. на суму 8333,33 грн., ПДВ 1666,67 грн, № 137 від 26.09.07р. на суму 19798,34 грн., ПДВ 3959,66 грн., .),№122 від 22.10.07р. на суму 16461 грн., ПДВ 3292,20 грн.

У вересні 2007 року ТОВ « Монтажтехнспецсервіс » відповідно до акта - приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2007р. було виконано роботи по будівництву котеджів № 3,4 по вул.. Карла Маркса в м.Артемівсъку на суму 28131,67 грн.,ПДВ 5626,33грн.Замовник - концерн „Донецькоблагробуд" , Генпідрядник - ТОВ „Артемівсъкбуд", Субпідрядник - ТОВ „Монтажтехноспецсервос".

У жовтні 2007р. ТОВ « Монтажтехнспецсервіс » відповідно до акта - приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2007р. було виконано роботи по будівництву житлового будинку по вул. Широка 4 в м.Артемівсъку на суму 61446,83 грн.,ПДВ 12289,37грн. та акту прийому виконаних робіт за жовтень 2007 р. Замовник ТМО «Слов»янськ», Генпідрядник - ТОВ „Артемівсъкбуд", Субпідрядник - ТОВ „Монтажтехноспецсервос".

Між позивачем(Замовник) та ТОВ «Монтажтехноспецсервіс»(Підрядник) був укладений договір підряду №10/1 від 24.09.2007 р., відповідно до п.1.1 якого позивач доручає, а ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» зобов»язується якісно та у зазначені строки виконати на свій ризик, своїми силами та засобами роботи: пристрій стяжки на підлогах та штукатурки стін, а також реставрацію цеглової кладки фасаду будинку №4по вул. К. Маркса м. Артемівськ.

Відповідно до п.2.1 договору загальна сума договору складається із вартості робіт, виконаних Підрядником в сумі 63188,4 грн.. у т.ч. ПДВ 10531,4 грн.

Платежі згідно до п.2.2 договору здійснюються за фактично виконаний об»єм робіт протягом 10 банківських днів з дня підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт.

На виконання договору підряду №10/1 від 24.09.2007 р. у грудні 2007 р. ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» відповідно до акта - приймання виконаних підрядних робіт від 27.12.07 р. за грудень 2007р. було виконано роботи по будівництву житлового будинку по вул. Широка 4 в м.Артемівсъку на суму 161650грн.,ПДВ 32330грн. Замовник ТМО «Слов»янськ» , Генпідрядник - ТОВ „Артемівсъкбуд", Субпідрядник - ТОВ „Монтажтехноспецсервіс".

ТОВ „Монтажтехноспецсервіс" було виписано податкові накладні № 170 від 30.10.07р. на суму 44985,83 грн., ПДВ 8997,17 грн., № 189 від 27.12.07р. на суму 161650грн., ПДВ 32330 грн., (договір підряду №10/1 від 24.09.07р.).

З акту перевірки вбачається, що з виконані роботи позивачем було сплачено грошовими коштами на рахунок ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» 118000 грн., а саме платіжним дорученням №634 від 22.08.07 р. на суму 10000 грн., №677 від 14.09.07 р. на суму 10000 грн., №722 від 09.10.07 р. на суму 10000грн., №770 від 30.11.07 р. на суму 18000 грн., №746 від 14.11.07 р. на суму 20000 грн., №28 від 21.12.07 р. на суму 30000 грн., №37 від 26.12.07 р. на суму 20000 грн.

Платіжних доручень або банківських виписок позивачем до матеріалів справи не надано.

В матеріалах справи міститься також договір №29 від 27.04.2007р., укладений між ТМО «Слов»янськ»(Генпідрядник» та позивачем «Субпідрядник» на виконання будівельних робіт по 40-квартирному житловому будинку по вул..Широка, м. Артемівськ.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Виконавчого комітету Артемівської міської ради №323 від 12.08.2009 р. зазначений 40-квартирний житловий будинок передано на баланс комунального підприємства «Артемівська керуюча компанія житлово-комунальних послуг».

Рішенням 47 сесії 5 скликання Артемівської міської ради №5/47-962 від 26.08.2009 р. надано дозвіл балансоутримувачу на укладання з Державною іпотечною установою щодо продажу майнових прав на частині(15 квартир) об»єкту права комунальної власності територіальної громади м.Артемівська, незавершеного будівництвом, по вул.. Широка, 4 у м. Артемівську.

Рішенням Виконавчого комітету Артемівської міської ради №624 від 22.12.2009 р. вирішено оформити та видати свідоцтва про право власності на 15 вищезазначених квартир.

В матеріалах справи міститься копія акту готовності зазначеного об»єкта до експлуатації від 10.12.2009 р.

Зазначені документи не приймаються судом до уваги, оскільки не свідчать про фактичне виконання робіт ТОВ «Монтажтехноспецсервіс».

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 31.03.2009 р. по справі №1-136 визнано винними ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.28 ч.3, 205 ч.2, 28 ч.3, 366 ч.2, 209 ч.1, 309 ч.1, 263 ч.1 Кримінального кодексу України

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_5 в корисних цілях, з метою протиправного збагачення створив і керував організованою групою, по попередній змові, спільно і по згоді з вищевказаними особами, зорганізувавшись в стійке об»єднання для зайняття фіктивним підприємництвом. В період з першої половини 2006 року по 2 квітня 2008 року шляхом створення і придбання зареєстрованих на території м. Дружківка підприємств, зокрема, ТОВ «Монтажтехноспецсервіс», здійснювали незаконну діяльність по переведенню безготівкових грошових коштів в готівкові, чим було завдано значного матеріального збитку державі. Суд постановив кримінальні справи у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_5 на підставі п.»г» Закону України «Про амністію» припинити(постанови суду від 15.01.2009 р. та 06.03.2009 р. №1-62-2009). Відносно ОСОБА_10, який згідно наказу №1 від 12.06.2007 р. був директором ТОВ «Монтажтехноспецсервіс», яке було створено групою, судом винесено вирок від 31.03.2009 р. ОСОБА_10 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.366 ч.2, 209 ч.1, 364 ч.2 Кримінального кодексу України

У вироку суду зазначено, що ТОВ «Монтажтехноспецсевіс» було зареєстровано виконавчим комітетом Дружківської міської ради 07.07.2006 р. та створено з метою здійснення фіктивної незаконної діяльності, вираженої в отриманні від підприємств-контрагентів грошових коштів для їх подальшого оготівкування, для чого були відкриті розрахункові рахунки в установах банків. Посадові особи ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» у період з 07 липня 2006 року по 02 квітня 2008 року здійснювали діяльність шляхом підложних документів, а саме цивільних договорів, накладних, актів прийомки виконаних робіт, рахунків-фактур та інших первинних бухгалтерських документів, необхідних для документального оформлення безтоварного продажу товарів та надання послуг, в які заносилися завідомо неправдиві відомості відносно цих поставок товарів та послуг.

В результаті злочинної діяльності організованої групи, на адресу підприємств-клієнтів, що потребують готівки грошових коштах, направлених на порушення законодавства України регулюючого оподаткування юридичних осіб, за період з 07.07.2006 року по 02.04.2008 року державі був причинний крупний матеріальний збиток, у вигляді ненадходження до бюджету України податку на додану вартість на суму 29757827 гривень України і не надходження до бюджету України податку на прибуток на суму 6829843 гривень України, а всього на загальну суму 36587670 гривень, що в двісті п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян встановлений чинним законодавством України на період скоєння злочину, у зв'язку з чим, відноситься до тяжких наслідків.

У вироку також зазначено, що на підставі висновку експерта №7 від 20.06.2008 р. в декларації по податку на прибуток за 2007 р. відображена сума доходів від продажу товарів (робіт, послуг) на 95 640 956 грн. менше, ніж сума стр.5 декларацій по податку на додану вартість за період січень-грудень 2007 р., придбання товарів (робіт, послуг), відображене в стор. 04.1 декларацій по податку на прибуток 2007 р. повинно відповідати сумі стор. 10.1 (колонка А) декларацій по податку на додану вартість за період січень-грудень 2007 р., тобто повинна складати 96 019 851 грн. У зв'язку з неоднозначністю даних, дослідження декларації по податку на прибуток за 2007 р. не представляється можливим.

За вимогами ч.4 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

За правилами п.1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Пунктом 5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» встановлено, що валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Відповідно до п. 11.2 ст. 11 названого Закону датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, що припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що відбулася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Відповідно до п.5.3.9 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

За вимогами ч.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

З вироку суду та постанов по вищезазначених кримінальних справах вбачається, що ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» було створено з метою оготівковування грошових коштів.

Але, крім цього, у даному випадку, вирішуючи спір по суті, суду необхідно встановити наявність чи відсутність документів, на підставі яких були сформовані валові витрати, треба також слід дослідити, чи мали господарські операції позивача з ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» реальний характер.

За вимогами ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Ухвалою суду від 21.04.2011 р. суд залучив в якості до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на боці позивача, Концерн «Донецькоблагробуд» та Територіальне міжгалузеве об»єднання «Слов»янськ», оскільки вони виступали замовниками отриманих робіт, тобто зазначені особи та пояснення від них мають суттєве значення для правильного вирішення спору.

ТМО «Слов»янськ», залучене в якості третьої особи ухвалою суду від 21.04.2011 р., до суду не з»явився, письмових пояснень не надало.

Концерн «Донецькоблагрострой» письмових пояснень до суду також не надало, що не надає можливості суду встановити реальність здійснення зазначених господарських операцій за ланцюгом до кінцевого споживача.

У судовому засіданні 16.06.2011 р. представник Концерну «Донецькоблагробуд» пояснив, що фактично роботи були виконані ТОВ «Монтажтехноспецсервіс», але доказів у підтвердження цих обставин до матеріалів справи третьою особою не надано.

В процесі розгляду справи позивач не надав суду жодних доказів в підтвердження того, що матеріали дійсно були закуплені, не надано доказів перевезення, зберігання матеріалів.

Крім цього, з деяких актів приймання виконаних підрядних робіт, довідок про вартість виконаних підрядних робіт не вбачається, на підставі якого саме договору вини були виписані.

Тобто, позивач в процесі розгляду справи не довів реальність виконаних договорів підрядних робіт, укладених з ТОВ «Монтажтехноспецсервіс».

За таких обставин, висновок податкового органу в частині віднесення позивачем до складу валових витрат вартості послуг, що не були використані у власній господарській діяльності підприємства в сумі 259562 грн., що призвело до заниження позивачем податку на прибуток в сумі 64890 грн. є обґрунтованим.

За таких підстав, позовні вимоги про визнання незаконним та скасування податкового повідомлення рішення №0000052342/3 про визначення податкового зобов»язання з податку на прибуток в сумі 239745 грн., у тому числі основний платіж 159830 грн., штрафні(фінансові) санкції 79915 грн. підлягають частковому задоволенню.

По податковому повідомленню-рішенню від 10.08.2010р. №0000042342/3.

З акту перевірки вбачається, що підставою нарахування позивачеві податку на додану вартість в сумі 51912грн. стало порушення позивачем пп.7.3.1 п.7.3, п.п. 7.4.1. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» (надалі Закон про ПДВ), в результаті чого занижено податок на додану вартість в сумі 61746 грн., у т.ч. за жовтень 2006 р. в сумі 2758 грн., листопад 2006 р. в сумі 7076 грн., серпень 2007 р. в сумі 1667грн., вересень 2007 р. в сумі 5626 грн., жовтень 2007 р. в сумі 12289 грн., грудень 2007 р. в сумі 32330 грн.

Підставою для визначення позивачеві суми донарахованого податкового зобов»язання з податку на додану вартість слугував висновок податкового органу про безпідставне включення до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість (надалі ПДВ) за придбання послуг по виконаним підрядним роботам по будівництву житлових об»єктів, отриманих від ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» на суму ПДВ 51912грн.

Відповідно до п.1.7 ст.1 Закону України “Про податок на додану вартість” податковий кредит це сума, на яку платник податків має право зменшити податкове зобовязання звітного періоду.

Як встановлено п.п. 7.2.6. п. 7.2. ст.. 7 Закону податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг).

Отримання такої скарги є підставою для проведення позапланової виїзної перевірки такого постачальника для з'ясування достовірності та повноти нарахування ним зобов'язань з цього податку за такою цивільно-правовою операцією.

Згідно п.п. 7.4.1. п. 7.4. ст.. 7 Закону податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

П.п. 7.4.5. п. 7.4. ст.. 7 Закону не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

У відповідності до вимог п.п. 7.5.1. п. 7.5. ст.. 7 Закону датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Аналіз наведених норм доводить, що об»єктом оподаткування є господарська операція з поставки товару, а підставою нарахування податкового кредиту є наявність у платника податку виданої йому продавцем товару податкової накладної, оформленої з дотриманням вимог чинного законодавства і сплата продавцю вартості товару з ПДВ. Ці підстави є достатніми, але не вичерпними для визначення податкового кредиту.

У даному випадку суд повинен дослідити обставини, що підтверджують або спростовують обґрунтованість визначення податкового кредиту, зокрема, дослідженню підлягає реальність господарських операцій, тобто фактичне їх здійснення сторонами, добросовісність дій платника податку, яка полягає у відповідності вчинених ним дій господарській меті, а також реальність усіх даних, наведених у документах, що надають право на податковий кредит.

Ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Як було встановлено вище, позивачем не доведено реальність господарської операції з ТОВ «Монтажтехноспецсервіс» та правомірність віднесення до складу валових витрат по отриманню послуг по виконаним підрядним роботам по будівництву житлових будинків, отриманих від ТОВ «Монтажтехноспецсервіс».

Неправомірність віднесення до складу валових витрат витрат, які не підтверджені первинним документами, призводить до неправомірності включення до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість за цими операціями.

Таким чином, визначення позивачеві податку на додану вартість в розмірі 51912 грн. є правомірним.

Штрафні санкції застосовані по спірним податковим повідомленням-рішянням ДПІ на підставі п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», приписами якого встановлено, що у разі, коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Отже, по податковому повідомленню-рішенню від 10.08.2010р. №0000052342/3 неправомірність нарахування позивачеві податку на прибуток в сумі 94940 грн. призводить до неправомірності застосування ДПІ до позивача відповідних штрафних санкцій у сумі 47470 грн.

Штрафні санкції в сумі 32445 грн. застосовані ДПІ правомірно.

По податковому повідомленню-рішенню від 10.08.2010р. №0000042342/3 правомірність нарахування позивачеві податку на додану вартість у сумі 51912 грн. призводить до правомірності застосування ДПІ до позивача відповідних штрафних санкцій у сумі 25956 грн.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За таких обставин, позовні вимоги про визнання незаконними та скасування податкових повідомлень рішень №0000052342/3 від 10.08.2010р. про визначення податкового зобов»язання з податку на прибуток в сумі 239745 грн., у тому числі основний платіж 159830 грн., штрафні(фінансові) санкції 79915 грн. та №0000042342/3 від 10.08.2010 р. про визначення податкового зобов»язання з податку на додану вартість в сумі 77868 грн., у тому числі основний платіж 51912 грн., штрафні(фінансові) санкції 25956грн. підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

З огляду за зазначене, витрати позивача по сплаті судового збору у сумі 3 грн. 40коп. підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок коштів Державного бюджету у сумі 1 грн. 52 коп. пропорційно задоволеним вимогам.

Враховуючи викладене та керуючись Конституцією України, Законом України «Про податок на додану вартість», Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств», ст. ст. 2, 712, 69-72, 87-98, 122-163, 254, Кодексу адміністративного судочинства, суд

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати податкове повідомлення - рішення Артемівської об»єднаної державної податкової інспекції Донецької області №0000052342/3 від 10.08.2010р., яким позивачеві визначено визначено податкове зобов»язання з податку на прибуток в сумі 239745 грн., у тому числі основний платіж 159830 грн., штрафні(фінансові) санкції в сумі 79915 грн. в частині визначення податкового зобов»язання з податку на прибуток в сумі 142410 грн., у тому числі основний платіж 94940 грн., штрафні(фінансові) санкції 47470грн.

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Артемівськбуд» до Артемівської об»єднаної державної податкової інспекції Донецької області про визнання незаконним та скасування податкового повідомлення - рішення №0000042342/3 від 10.08.2010р., яким позивачеві визначено податкове зобов»язання з податку на додану вартість в сумі 77868 грн., у тому числі основний платіж 51912 грн., штрафні(фінансові) санкції 25956грн. відмовити.

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Артемівськбуд» про визнання незаконним та скасування податкового повідомлення - рішення Артемівської об»єднаної державної податкової інспекції Донецької області №0000052342/3 від 10.08.2010р. в частині визначення податкового зобов»язання з податку на прибуток в сумі 64890 грн. та застосування штрафнихі(фінансові) санкції в сумі 32445 грн. на загальну суму 97335 грн. відмовити.

Стягнути з коштів Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Артемівськбуд» витрати по сплаті судового збору у сумі 1грн. 52 коп.

Зазначена постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Дана постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення строків, встановлених цією статтею, залишаються без розгляду, якщо суд апеляційної інстанції за заявою особи, яка їх подала, не знайде підстав для поновлення строку, про що постановляється ухвала.

Скарга подається на імя Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

Повний текст постанови складено та підписано 08 серпня 2011 р.

Суддя Наумова К.Г.