Рішення № 20544901, 14.12.2011, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14.12.2011 Справа № 5024/1889/2011

Господарський суд Херсонської області у складі судді Людоговської В.В. при секретарі Горголь О. М. , розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю автосервісного підприємства "Оксамит", смт. Велика Олександрівка Херсонської області,

до відповідача-1Публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк" в особі Миколаївської філії ПАТ "Укрінбанк", м. Миколаїв

відповідача-2: Приватного нотаріусу Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_5, м. Миколаїв

про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1. представник дов. № 01/10 від 01.10.2011 р.

від відповідача - ОСОБА_2. дов. №96 від 31.01.2011р, ОСОБА_3. дов. № 97 від 31.01.2011р.;.

від третьої особи - не прибув.

про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1. предс тавник, дов.№01/10 від 01.10.2011 р.;

від відповідача: ОСОБА_4., представник, дов.№96 від 31.01.2011 р;

від третьої особи: не прибув.

Товариство з обмеженою відповідальністю Автосервісне підприємство «Оксамит»(позивач) звернулось до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «Український інноваційний банк»в особі Миколаївської філії ПАТ «Укрінбанк»(відповідач) про скасування виконавчого напису, який вчинено приватним нотаріусом Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_5 (третя особа) від 21.02.2006 р. за реєстровим №136.

14.11.2011 року позивач у відповідності до ст..22 ГПК України просить скасувати виконавчий напис нотаріуса ОСОБА_5. Під час судового засідання позивач уточнив позовні вимоги та просить визнати виконавчий напис нотаріусу таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 29.11.2011 р. було задоволено клопотання позивача про продовження строку розгляду справи поза межами строків розгляду спору, передбачених ст..69 ГПК України та здійснено процесуальну заміну приватного нотаріуса Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_5. з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на відповідача-2.

Позивач наполягає на задоволенні позовних вимог.

Відповідач-1 проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві.

Відповідач-2 - Приватний нотаріус Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_5., повідомлена про дату, час і місце проведення засідання господарського суду належним чином, відповідно до ст. 64 Господарського процесуального кодексу України, не скористалась своїм правом на участь у вирішенні спору, про причини неявки господарський суд не повідомила. Відзиву на позовну заяву не надала.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані до справи докази, заслухавши представників сторін, суд

в с т а н о в и в:

9 квітня 2003 року між Акціонерним товариством «Український інноваційний банк»(далі банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю Автосервісне підприємство «Оксамит»було укладено кредитний договір №12-030418 (далі кредитний договір), за умовами якого банк надає короткостроковий кредит у вигляді відновлювальної кредитної лінії з одномоментною заборгованістю на кредитному рахунку в сумі, яка не перевищує 200000,00 грн. на умовах кредитного договору з метою поповнення обігових коштів, необхідних для проведення весняних польових робіт, а також для здійснення іншої господарської діяльності на строк з 9 квітня 2003 року по 31 березня 2004 року. Пунктом 1.1. договору передбачено остаточний термін погашення кредиту 31 березня 2004 року.

В подальшому до кредитного договору вносилися зміни додатковими угодами №1 від 23.05.2003 р., №2 від 27.08.2003 р.; №3 від 02.09.2003 р.; №4 від 20.01.2004 р.; №5 від 30.06.2004 р.; №6 від 05.08.2004 р.; б/н від 03.12.2004 р.; №7 від 25.07.2005 р.; №8 від 15.09.2005 р.; №9 від 17.10.2005 р.; №10 від 01.12.2005 р.

З метою забезпечення виконання боржником (позивачем) за вищевказаним кредитним договором зобов»язань між позивачем та банком було укладено та нотаріально посвідчено Іпотечний договір від 17.02.2004 р.(далі договір іпотеки), за умовами якого іпотекодержатель (банк) має право звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, а також в безспірному порядку на підставі вчинення нотаріусом виконавчого напису на цьому договорі іпотеки. Відповідно до п.3.1. договору іпотеки сторони цього договору погодились, що за цим договором забезпечується основне зобов»язання позивача також у випадку збільшення основної суми заборгованості, зміни порядку погашення суми заборгованості, строку остаточного погашення кредиту або зміни відсоткової ставки, що нараховується за користування кредитними коштами згідно додаткових угод до кредитного договору.

Матеріалами справи підтверджується, що 21.02.2006 року приватний нотаріус Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_5. на підставі статті 87 Закону України «Про нотаріат»та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, вчинила виконавчий напис.

Позивач стверджує, що виконавчий напис було здійснено з порушенням обсягу його прав й обов»язків, з порушенням норм Закону України «Про нотаріат»за відсутності підтвердження безспірності вимог відповідача.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об»активному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

В силу положень ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (надалі Інструкція) передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 р. № 1172. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, із вказаних норм права вбачається, що заборгованість має бути безспірною та не потребує додаткового доказування.

Судом встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від банку та позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його погашення, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком є безспірним. Із наданих суду 14 грудня 2011 року Приватним нотаріусом ОСОБА_5. копій документів по виконавчому напису вбачається, що вони не містять доказів, які б підтверджували безспірність заборгованості позивача.

На думку суду такими доказами можуть бути: акт звірки заборгованості на дату подання заяви про вчинення виконавчого напису, складений за участю позивача та банка та підписаний позивачем; письмове визнання боржником вимог банку на дату подання заяви про вчинення виконавчого напису або інші двосторонні документи, складені за участю позивача.

Крім цього, слід зазначити, що документи, подані відповідачем нотаріусу, не містять первинних бухгалтерських документів про видачу кредиту, його часткове погашення, доказів нарахування відсотків та штрафних санкцій у відповідності до вимог кредитного договору.

Відсутність вказаних документів виключає безспірність заявленої вимоги. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками банку щодо наявності грошового зобов»язання позивача, - є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку.

Суд також звертає увагу на те, що в Додатковій угоді №10 від 01.12.2006 року до кредитного договору позивач та відповідач узгодили дату повного погашення кредиту

28 лютого 2006 року. Тобто виконавчий напис нотаріусу, вчинений 21.02.2006 року вчинений передчасно.

За таких обставин при вчиненні виконавчого напису від 21.02.2006 р. були порушені вимоги п.284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а тому позов підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача про застосування заходів до забезпечення позову у вигляді зупинення виконавчого провадження, суд залишає її без задоволення, врахувавши наступне.

Забезпечення позову застосовується судом, якщо невжиття цих заходів може ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду. Як зазначалося в роз'ясненні Вищого арбітражного суду України від 23.08.1994р. №02-5/611 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові кошти, цінні папери), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

В заяві про забезпечення позову слід зазначити: обґрунтування необхідності забезпечення позову, який саме вид забезпечення належить застосувати, чому саме цей вид належить застосувати.

Окрім того, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна довести адекватність засобу забезпечення позову.

Застосування заходів забезпечення позову, які не пов'язані із заявленими вимогами, не допускається.

Оскільки заява про забезпечення позову розглядається судом без виклику сторін, тягар доказування покладається на особу, яка подала заяву про забезпечення позову. Доказування повинно здійснюватися за загальними правилами відповідно до статті 33 ГПК України.

Вимога позивача про забезпечення позову шляхом зупинення виконавчого провадження не містить обґрунтувань та підстав необхідності забезпечення позову; чому саме цей вид належить застосувати. Отже, позивач у встановлений законом спосіб не довів необхідність застосування заходів забезпечення позову, те, що їх невжиття може ускладнити чи унеможливити виконання рішення, тому суд не має правових підстав для вжиття цих заходів.

Суд констатує, що позивачем пропущено строк для подання зазначеного позову, але з огляду на поважність причин його пропуску у відповідності до ст..267 ЦК України, - дійшов висновку щодо його відновлення.

Згідно ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.Відповідно до положень ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

В силу ст.34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст..43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об»активному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене, суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного рішення.

Позивачу на підставі ст..49 ГПК України відшкодовуються судові витрати за рахунок відповідача.

На підставі вищевказаних норм права та керуючись ст..44, 49, 82-85 ГПК України, -

В И Р І Ш И В:

1.Позов задовольнити частково.

2. Визнати виконавчий напис, вчинений Приватним нотаріусом Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_5., від 21.02.2006 р. за реєстровим №136 таким, що не підлягає виконанню.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Український інноваційний банк»в особі Миколаївської філії ПАТ «Укрінбанк»(54055, м.Миколаїв, пр.Леніна, 135, код ЄДРПОУ 23411102 р/р 373960006 в ПАТ «Укрінбанк»м.Київ, МФО 326580) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю автосервісне підприємство «Оксамит»(74100, Херсонська область, В.Олександрівський район, смт Велика Олександрівка, пров.Підставнційний, 1, код ЄДРПОУ 30960086 р/р 26002001185001 в МФ ПАТ «Укрінбанк», МФО 326580) в рахунок відшкодування витрат по сплаті державного мита в сумі 85,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236,00 грн.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Суддя В.В.Людоговська

Дата підписання рішення

відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 30.12.2011р.