Рішення № 20542545, 28.12.2011, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

26.12.11р.Справа № 15/5005/11802/2011 За позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" Дніпропетровських міських електричних мереж 5 району електричних мереж, м.Дніпропетровськ

третя особа: Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Дніпропетровській області

про скасування оперативно-господарської санкції

Суддя Петренко Н.Е.

секретар судового засідання Гурський В.С.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1

від відповідача: ОСОБА_2, представник за довіреністю № 138 від 12.04.11р.;

ОСОБА_3, представник за довіреністю № 520 від 08.12.11р.

третя особа: ОСОБА_4, представник за довіреністю № 79 від 27.01.11р.

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" Дніпропетровських міських електричних мереж 5 району електричних мереж (далі-відповідач), про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відповідачем у вигляді донарахування позивачу не облікованої електроенергії внаслідок порушення ним правил користування електричної енергії у розмірі 3 964,52 грн.

Ухвалою господарського суду від 08.09.11р. порушено провадження у справі, прийнято позовну заяву до розгляду, засідання призначено на 11.10.11р.

Ухвалою господарського суду від 11.10.11р. провадження у справі № 15/5005/11802/2011 зупинено до розгляду по суті справи, яка розглядається Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська. Зобов'язано позивача та відповідача після усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у справі письмово повідомити про це господарський суд Дніпропетровської області.

21.10.11р. до господарського суду надійшло клопотання відповідача про поновлення провадження у даній справі, оскільки 18.11.2011р. Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська винесено ухвалу, відповідно якої позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" про визнання дій неправомірними - залишено без розгляду.

Також, 21.10.11р. до суду надійшов відзив на позов, відповідно якого відповідач позовні вимоги не визнає та просить суд відмовити в їх задоволенні.

Ухвалою господарського суду від 26.10.11р. провадження у справі поновлено, справу призначено до розгляду в засіданні на 29.11.11р.

Ухвалою господарського суду від 29.11.11р. судове засідання відкладено на 20.12.11р.

29.11.11р. до господарського суду надійшло клопотання позивача про призначення судово-трасологічної експертизи пломб лічильника.

20.12.11р. до господарського суду надійшли пояснення, відповідно яких третя особа вважає, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Клопотання позивача про призначення судово-трасологічної експертизи пломб лічильника судом відхилено, оскільки до пломб мали вільний доступ працівника відповідача, у звязку з чим могли своїми умисними або необережними діями вплинути на їх первісний стан.

20.12.11р. у судовому засіданні оголошено перерву до 26.12.11р.

26.12.11р. у судовому засіданні позивач заявлені позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити їх у повному обсязі.

Повноважний представник третьої особи у судовому засіданні зазначив про те, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, не відповідає вимогам чинного законодавства України.

В свою чергу, повноважний представник відповідача позовні вимоги не визнає та просить суд відмовити в їх задоволенні. З доводами третьої особи повноважний представник відповідача не згоден.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення, згідно зі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази у їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

18.03.08 року між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 5/1298 до договору про постачання електричної енергії від 19.04.2000р. №2395/27-52 (далі-Додаткова угода), відповідно до розділу 1 якої, відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю 10,0 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до п. 2.1 Додаткової угоди, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством та Правилами користування електричною енергією (далі-ПКЕЕ).

Згідно з п. 9.8 Додаткової угоди, цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2008 року.

Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.8.1 Додаткової угоди).

16.10.10 року працівниками відповідача проведено перевірку, за результатами якої складено Акт Б № 006560 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору, у якому зазначається про те, що позивач порушив п. 6.40 ПКЕЕ, а саме порушена пломба енергопостачальної організації на клемній кришці електричного лічильника, підозра на втручання у роботу приладу обліку шляхом впливу магнітного поля (вбачаються подряпини на корпусі приладу обліку) (а.с.13). В ході перевірки електролічильник № 006916 був вилучений та направлений на експертизу, про що складено Акт про направлення на експертизу лічильника електроенергії (а.с. 26).

21.10.10р. комісію було проведено експертизу лічильника, про що складено Акт № 002459 проведення експертизи лічильника електроенергії, в якому зазначено про те, що пломба лічильника № 006916 держспоживстандарту порушена, лічильник № 006516 типу СТ-ЭА 05 визнано не придатним для подальшої експлуатації (а.с 23). З висновками комісії позивач не згоден, про що зазначено в Акті № 002459 проведення експертизи лічильника електроенергії від 21.10.10р.

27.10.10р. відбулося засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою, оформлене протоколом № 10-23 (а.с.14), згідно з яким прийнято рішення провести нарахування недоврахованої електроенергії у розмірі 3 964,52 грн. за період з 07.09.2010р. по 16.10.2010р., згідно з п. 2.5 та за формулою № 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Відповідно листа відповідача № 01647/675 від 17.11.10р., який міститься у матеріалах справи (а.с. 62), на підставі звернення позивача, пломбу № 16547140 ЕК ДОЕ з приладу обліку №006916 направлено на криміналістичну експертизу.

Висновком експертного трасологічного дослідження № 3064-10 від 10.12.2010р. (а.с.63-66) було встановлено наступне:

1. на тілі дослідженої пломби Держспоживстандарту присутні сліди стороннього механічного впливу;

2. досліджена пломба Держспоживстандарту піддавалась розкриттю після первинного навішування;

3. запірний механізм дослідженої пластмасової пломби відповідача № 16547140 має сліди руйнації.

23.12.10р. відбулося засідання комісії відповідача, по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою, з урахуванням висновку експертного трасологічного дослідження № 3064-10 від 10.12.10р. про що складено протокол № 12, відповідно до якого прийнято рішення провести нарахування недоврахованої електроенергії у розмірі 3 964,52 грн. за період з 07.09.2010р. по 16.10.2010р., згідно з п. 2.5 та за формулою № 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (а.с.53-54). У зазначеному протоколі міститься запис позивача, про те що з нарахуванням останній не згоден, оскільки згідно висновку експертизі встановлено, що повторного використання пломби (розкриття та затискання) не було.

Як вважає позивач, Акт не є дійсним у зв'язку з тим, що він підписаний тільки двома уповноваженими представниками відповідача, а зазначений третій представник - водій не є уповноваженим представником відповідача, що має повноваження на здійснення технічної перевірки електролічильника та підписувати акти про порушення ПКЕЕ, тому Акт складено з порушенням вимог п. 6.41 ПКЕЕ.

Крім того, в Акті відсутній зміст виявленого порушення, адже зміст п. 6.40 ПКЕЕ не вказує на порушення та не містить вихідних даних, необхідних та достатніх для визначення обсягу недоврахованої електроенергії та/або суми завданих споживачем збитків. В Акті не встановлено, якими саме діями позивач здійснював вплив магнітним полем на засіб обліку, яким саме джерелом досягнуто вплив магнітного поля, і в результаті яких дій позивача.

Отже, як зазначає позивач, Акт Б № 006560 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16.10.10р. (далі-Акт) за своєю формою не відповідає п.п. 1.2, 6.41, 6.42 ПКЕЕ, а за своїм змістом є необґрунтованим. А так як, Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, отже неправильно був визначений обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, в результаті чого неправильно був здійснений розрахунок недоврахованої електроенергії.

Позивач зазначає також про те, що згідно акту пломбування від 23.07.2008 року (а.с.22), зазначено, що лічильник № 006916 тип СТ - ЕА05, клемна кришка опломбовані, ввідний автомат опломбований, тобто усі місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку у даному випадку опломбовані, зокрема клемна кришка опломбована пломбою №16547140. Таким чином, як вважає позивач, щоб втрутитись у роботу лічильника потрібно порушити пломбу на клемній кришці лічильника та пломбу заводу виробника і Держспоживстандарту.

Крім того, позивач звертає увагу суду на те, що проведення експертизи пломб енергопостачальника, перевірка факту втручання в цілісність пломб та їх фальсифікація проводиться Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при ГУ МВС України, до функцій Держспоживстандарту не входить проведення даних експертиз.

Як стверджує позивач, в Акті про направлення на експертизу від 16.10.2010р. (а.с. 26), зазначено, що лічильник № 006916 тип СТ - ЭА05 упакований в сейф-пакет з пломбою індивідуальним номером В 40095781, при цьому нічого не зазначено куди ділася пломба клемної кришки лічильника №16547140, в сейф-пакет разом з лічильником вона не опломбовулася. Але, під час проведення експертизи згідно акту проведення експертизи №002459 від 21.10.2010р. (а.с. 23) зазначено, що пломба клемної кришки лічильника № 16547140 разом з пломбою Держспоживстандарту упаковано в сейф-пакет пломбою індивідуальним номером № 700047141. Отже, як вважає позивач, пломба клемної кришки лічильника №16547140 доставлялася на експертизу без відповідної упаковки для захисту від зовнішнього втручання, таким чином під час знаходження лічильника у відповідача, пломбі лічильника можливо було нанести будь-які пошкодження.

Позивач зазначає про те, що в Акті про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 16.10.10р. (а.с. 26) вказано на те, що є підозра порушення пломби енергопостачальної організації № 16547140, а в Акті про проведення експертизи № 002459 від 21.10.10р. зазначено про те, що вже порушена пломба Держспоживстандарту, при цьому нічого не зазначено про пломбу заводу виробника, а в Акті Б № 006560 від 16.10.10р. про порушення ПКЕЕ зазначено, що порушена пломба енергопостачальної організації на клемній кришці лічильника.

Позивач посилається також на те, що в акті про направлення на експертизу про стан пломби енергопередавальної організації нічого не зазначено, не вказаний сейф-пакет в який упаковувались пломби відповідача для захисту від зовнішнього втручання, чи взагалі ці пломби належним чином упаковувалися. Крім того, в акті № 002459 від 21.102010р. про проведення експертизи, також не вказаний стан пломби сейфу-пакету в який упаковувалась пломба енергопостачальної організації, а саме пломба за № 16547140, в матеріалах справи відсутній будь-який доказ дотримання ПКЕЕ працівниками відповідача при вилученні пломби енергопостачальної організації.

Таким чином, позивач звертає увагу суду на те, що за наявними матеріалами даної справи порушення пломби клемної кришки № 16547140 не підтверджено, при умовах відсутності належного опломбування сейф-пакету пломбою пломби енергопостачальної організації при вилученні, з метою захисту від зовнішнього втручання, не дає змоги чітко визначити місце та час факту порушення пломби енергопостачальної організації.

Позивач стверджує, що в матеріалах справи відсутній обґрунтований висновок щодо непридатності лічильника. Не встановлено, якими саме діями позивач здійснював вплив магнітним полем на засіб обліку, яким саме джерелом досягнуто впливу магнітного поля, і в результаті яких дій споживача (позивача).

Як зазначає позивач, відповідач самостійно на власний розсуд обрав коефіцієнт використання 0,75, оскільки у відповідача відсутній акт не допуску позивачем представників відповідача на свою територію.

Таким чином, позивач просить скасувати оперативно-господарську санкцію застосовану відповідачем до позивача.

В свою чергу відповідач позовні вимоги не визнає та просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідач стверджує, що Акт Б № 006560 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16.10.2010р. складений відповідно до вимог п.6.41 Правил, оскільки в ньому зазначений зміст порушення, а саме порушення пломби на клемній кришці електролічильника шляхом впливу магнітного поля, маються подряпини на корпусі прибору обліку; зазначені всі вихідні та достатні дані для визначення недоврахованої електроенергії, тобто п.1 Акту вказує, що схема приєднання струмоприймачів до електричної мережі: ТП-679, РУ-4, РБ-2; детально описано напругу мережі, що склала 1А = 4,6 А, 1В = 0,1 А, 1 С = 11,0 А. Крім того, в п. 1.1 Акту зазначено про те, що, вказані виміри виконувались приладами, а саме струмовимірювальними клещами АРРА 33 ІІ № 5035 держповірені 2 квартал 2010р.; перелік струмоприймачів приєднаних до мережі згідно Договору. В п.3 Акту вказані відомості про електричні лічильники на дату складання, у п. 4 зазначено місце, кількість та відбиток встановлених пломб і їх стан, тобто клемна кришка № 16547140 - порушена та направлена на експертизу, схема обліку електроенергії відновлена. Згідно п.8 вказані заходи ліквідації виявлених порушень, тобто прилад обліку №006916 та пломба № 16547440 направлені на експертизу у пакеті № В 40095781, видано акт про невідповідність метрологічним характеристикам.

Відповідач вважає, що Акт Б № 006560 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16.10.2010р. відповідно до п.6.41 Правил відписаний трьома особами (інженер інспектор 1 категорії ОСОБА_3, інженер інспектор 2 категорії ОСОБА_6, водій ОСОБА_5.), як того і вимагає даний пункт, у випадку відмови споживача його підписати, про що робиться відповідний запис.

Тобто, як зазначає відповідач, складаючи Акт Б № 006560 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16.10.2010р. він керувався п. 2.2 Методики, де визначено, що обсяг електроенергії не облікованої внаслідок порушення Правил, розраховується на підставі акта про порушення.

Крім того, відповідач стверджує, що в Акт Б № 006560 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16.10.2010р. були зазначені всі необхідні для розрахунку дані, відповідно до п. 4.6 Методики.

23.12.10р. відбулося засідання комісії по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою, з урахуванням висновку експертного трасологічного дослідження № 3064-10 від 10.12.2010р. (а.с.53-54), про що складено протокол № 12, відповідно до якого прийнято рішення провести нарахування недоврахованої електроенергії у розмірі 3 964,52 грн. за період з 07.09.2010р. по 16.10.2010р., згідно з п. 2.5 та за формулою № 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Відповідач звертає увагу суду на те, що згідно Акту про пломбування та схоронність засобів обліку і пломб від 23.07.2008р. (а.с.59), позивач попереджений про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб, пломбувальний матеріал, засіб обліку та їх мережі прийняті на збереження позивачем. Таким чином, як вважає відповідач, відповідальність щодо збереження приладу обліку в даному випадку несе позивач.

Як стверджує відповідач, факт втручання в роботу приладу обліку та порушення пломб повністю доводить акт проведення експертизи лічильника електроенергії від 21.10.10р і висновок трасологічного дослідження Міністерства юстиції інститут наукових експертиз від 10.12.10р. №3064-10, де чітко зазначено, що присутні сліди стороннього механічного впливу, пломба піддавалась розкриттю після первинного навішування, запірний механізм пластмасової пломби має сліди руйнації. Таким чином, відповідач вважає, що він має право для проведення позивачу додаткових нарахувань.

В свою чергу, третя особа зазначає, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, не відповідає вимогам чинного законодавства, посилаючись на наступне.

Відповідно до абзаців першого, другого пункту 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов Договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється акт порушень.

В якості нормативного обґрунтування виявлених порушень в Акті Б № 006560 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16.10.2010р. зазначено п. 6.40 ПКЕЕ, що свідчить про недотриманя відповідачем вимог абзацу другого пункту 6.41 ПКЕЕ. Тобто, пункт 6.10 ПКЕЕ встановлює правила поведінки ПАТ «Дніпрообленерго»і порушити ці правила може виключно відповідач, однак не позивач.

Також третя особа зазначає про те, що у пунктах 1, 2 Акту Б № 006560 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16.10.2010р., складеного працівниками відповідача, не зазначені схема приєднання струмоприймачів до електричної мережі, перелік струмоприймачів (найменування струмоприймачів), їхня кількість, потужність, приєднаних відповідачем до електричної мережі, їх режим роботи. Вищенаведене свідчить про порушення відповідачем вимог абзацу другого пункту 6.41 ПКЕЕ, згідно якого в акті порушень мають бути зазначені вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

Третя особа звертає увагу суду на те, що відповідно до пункту 3.30 ПКЕЕ та пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року №122 (далі - Порядок), передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засоби обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. Згідно пункту 1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції 03.11.1998 року за №705/3145 (далі за текстом - Інструкція), експертні дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів. Експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз. Хід і результати таких досліджень викладаються у висновку експертного дослідження із зазначенням спеціалізації. Висновок експертного дослідження складається за структурою та змістом з висновку експерта, з такими виключеннями:

- у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до експерта із замовленням про проведення дослідження;

-опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку (пункт 4.23 Інструкції). Усі інші вимоги до змісту та форми висновку для експертного дослідження співпадають з вимогами до висновку, зробленого за результатом експертизи.

Щодо приладу обліку електричної енергії позивача 16.10.10р. подібного експертного дослідження проведено не було. Таким чином, як вважає третя особа, факт порушення пломби відповідача №16547140 на клемній кришці електролічильника, відповідачем належним чином не перевірявся та не встановлювався, тому зазначення в Акті Б № 006560 від 16.10.2010р. цього порушення є безпідставним.

Крім того, третя особа стверджує, що Акт проведення експертизи лічильника електроенергії від 21.10.10 року № 002459 не є належним та допустимим доказом порушення позивачем пломби відповідача і Правил користування електричної енергії, оскільки:

По-перше, ця експертиза проведена з порушенням вимог абзацу другого пункту 3.30 ПКЕЕ та пункту 1.8 Інструкції, тоюто проведена не спеціалізованою організацією, що уповноважена проводити експертизу засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби.

По-друге, в описовій частині Акту проведення експертизи лічильника електроенергії від 21.10.2010 року № 002459 у графі “Результати зовнішнього огляду” зазначено про порушення пломби Держспоживстандарту, а це суперечить змісту Акту про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 16.10.2010 року, оскільки пломба Держспоживстандарту з лічильника електричної енергії заводський №006916 типу СТ-ЕА05 при проведенні технічної перевірки позивача та складенні Акту порушена не була (в Акті про її порушення не зазначено), для направлення на експертизу не вилучалася (відомості про вилучення цієї пломби відсутні як в Акті, так і в Акті про направлення), підставою для направлення спірного лічильника на експертизу, згідно Акту про направлення, стали підозра на втручання в електролічильник та порушення пломби №16547140. По-третє, відсутня можливість ідентифікувати пломбу Держспоживстандарту, про порушення якої зазначено в Акті проведення експертизи від 21.10.10 року (з якого саме приладу обліку, коли і ким вона була знята і досліджена). Так, в п. 4 Акту Б № 006560 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16.10.2010р.зазначено такий відбиток пломби Держспоживстандарту: “IV кв. 2004 г.”, а у графі Акту проведення експертизи лічильника електроенергії від 21.10.2010 року № 002459 зазначено, що разом з лічильником запаковано та опломбовано пломбою пломби в кількості 2 штуки, а саме зазначено, що пломба Держспоживстандарту з відбитком - 2003; IV.

Четверте, факт втручання в роботу електролічильника № 006916 типу СТ-ЕА05 шляхом впливу на нього магнітного поля при проведенні 21.10.2010 року експертизою не перевірявся. Спеціалізованою організацією, у порушення вимог абзацу другого пункту 3.30 ПКЕЕ, цей прилад обліку не досліджувався. Таке порушення ПКЕЕ, як втручання позивача в роботу лічильника електричної енергії шляхом впливу магнітного поля, належним чином не встановлено. Також, третя особа вважає, що висновок експертного трасологічного дослідження №3064-10, складений 10.12.2010 року, не може розглядатися в якості належного доказу у справі №15/5005/11802/2011, оскільки цілісність сейф-пакету, опломбованого 16.10.2010 року пломбою № В40095781, в який згідно Акту разом з лічильником електроенергії заводський №006916 типу СТ-ЕА05 було вкладено пломбу енергопостачальника №16547140, порушили 21.10.2010 року при проведенні експертизи лічильника. Особи, не уповноважені згідно чинного законодавства на проведення експертизи пломб, Мали доступ і можливість своїми умисними/або необережними діями вплинути на її первісний стан. При проведенні експертизи лічильника 21.10.2010 року зауваження до стану пломби № 16547140 в Акті проведення експертизи лічильника електроенергії №002459 відсутні. Досліджена 10.12.2010 року судовим експертом пломба Держспоживстандарту з лічильника електричної енергії заводський №006916 типу СТ-ЕА05 при проведенні технічної перевірки позивача та складенні Акту для направлення на експертизу не вилучалася (відомості про вилучення цієї пломби відсутні як в Акті, так і в Акті про направлення).

Таким чином, як вважає третя особа, належні та допустимі докази виявлення порушення пломби енергопостачальника № 16547140, так само, як і пломби Держспоживстандарту, відсутні, факт порушення позивачем пломб відповідача не доведено.

Крім того, третя особа вважає, що нарахування оперативно-господарської санкції у розмірі 3964,52 грн. здійснено відповідачем за формовою 2.4. Методики необґрунтовано і безпідставно, тому що дана формула згідно п 2.5 Методики застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1. цієї Методики. Підозра на втручання в роботу лічильника електричної енергії не входить до переліку цих порушень, тому підстави для застосування формули 2.4. пункту 2.5 Методики відсутні.

Також, третя особа зазначає про те, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ здійснено з порушенням чинного законодавства, оскільки у відповідача відсутні підстави для нарахування позивачу коефіцієнту використання = 0,75, тому що Акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та /або умов договору від 16.10.10р. не містить даних про не допуск позивачем працівників відповідача на свою територію для складання переліку струмоприймачів.

На підставі вищевикладеного, третя особа вважає, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, не відповідає вимогам чинного законодавства України.

При викладених обставинах вимоги позивача є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Приймаючи рішення господарський суд виходив із наступного.

Згідно ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарювання відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. Правил користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку. Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В силу ч. 1 ст. 277 Господарського кодексу України, абоненти користуються електричною енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.32 Правил користування електричною енергією при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Згідно з п. 3.33 Правил користування електричною енергією електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Пунктом 6.41. Правил користування електричною енергією встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. 6.42 Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Зі змісту вищевказаних норм Правил користування електричною енергією вбачається, що перевірка проводиться лише уповноваженими представниками постачальника в присутності представника споживача, тобто представники постачальника повинні мати відповідні повноваження на таку перевірку.

Викладеної правової позиції дотримується й Вищий господарський суд України у постановах № 12/158/10 від 11 квітня 2011 року, № 37/533 від 04 квітня 2011 року, № 3/31 від 03 листопада 2010 року, № 9/41-22/113 від 11 травня 2011 року.

Поняття та підстави представництва встановлені ст. 237 Цивільного кодексу України, згідно якої представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, в Акті Б № 006560 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16.10.2010р. одним з трьох осіб, які підписали зазначений Акт, є водій відповідача, який хоч і є співробітником відповідача проте не є уповноваженою особою на проведення перевірки, виявлення будь-яких порушень та складання відповідного акту. Доказів наявності таких повноважень у водія відповідач до господарського суду не надав.

Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи, господарський суд приходить висновку про те, що Акт Б № 006560 про порушення споживачем правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16.10.2010р. складено з порушеннями вимог чинного законодавства, а саме п. 6.41 Правил користування електричною енергією.

Відповідно до пункту 3.30 ПКЕЕ та пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року №122 (далі - Порядок), передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засоби обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. Згідно пункту 1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції 03.11.1998 року за №705/3145 (далі за текстом - Інструкція), експертні дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів. Експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз.

Таким чином, суд вважає, що експертиза лічильника була проведена не спеціалізованою організацією, що уповноважена проводити експертизу засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби.

Крім того, суд вважає, що не можливо було ідентифікувати пломбу Держспоживстандарту, тому що в п. 4 Акту Б № 006560 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та /або умов договору від 16.10.10р. зазначено, що пломба Держспоживстандарту має відбиток кв. 2004 г.», а в Акті № 002459 проведення експертизи лічильника електроенергії від 21.10.2010 року йдеться мова про пломбу Держспоживстандарту з відбитком «2003; IV».

Факт втручання в роботу електролічильника № 006916 типу СТ-ЕА05 шляхом впливу на нього магнітного поля при проведенні 21.10.2010 року експертизою не перевірявся. Спеціалізованою організацією, у порушення вимог абзацу другого пункту 3.30 ПКЕЕ, цей прилад обліку не досліджувався. Таким чином, суд вважає, що таке порушення ПКЕЕ, як втручання позивача в роботу лічильника електричної енергії шляхом впливу магнітного поля, належним чином не встановлено та відповідачем суду не доведено.

Висновок експертного трасологічного дослідження №3064-10, складений 10.12.2010 року, не може розглядатися в якості належного доказу у справі, тому що цілісність сейф-пакету, опломбованого 16.10.2010 року пломбою № В40095781, в який згідно Акту разом з лічильником електроенергії заводський №006916 типу СТ-ЕА05 було вкладено пломбу енергопостачальника №16547140, порушили 21.10.2010 року при проведенні експертизи лічильника. А отже, особи не уповноважені згідно чинного законодавства на проведення експертизи пломб, мали доступ і можливість своїми умисними або необережними діями вплинути на її первісний стан. При проведенні експертизи лічильника 21.10.2010 року зауваження до стану пломби № 16547140 в Акті проведення експертизи лічильника електроенергії №002459 відсутні. Досліджена 10.12.2010 року судовим експертом пломба Держспоживстандарту з лічильника електричної енергії заводський №006916 типу СТ-ЕА05 при проведенні технічної перевірки лічильника позивача та складенні Акту для направлення на експертизу не вилучалася (відомості про вилучення цієї пломби відсутні як в Акті, так і в Акті про направлення).

Таким чином, суд вважає, що належні та допустимі докази виявлення порушення пломби енергопостачальника № 16547140 та пломби Держспоживстандарту - відсутні, факт порушення позивачем пломб відповідача не доведено.

Рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, господарський суд прийшов до висновку про те, що відповідач починаючи з складання Акту Б №006560 про порушення споживачем правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16.10.11р з усіма витікаючими експертизами та закінчуючи засіданням комісії, яке оформлене протоколом від 23.12.2010р. неодноразово відступав від норм чинного законодавства України, що ставить під сумнів об'єктивність відповідача при застосуванні оперативно-господарської санкції. Відповідачем були допущені порушення, що унеможливлюють застосування ним Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, у звязку з чим витрати по справі слід покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст. 173, 193, 277 Господарського кодексу України, ст. 237 Цивільного кодексу України, Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, ст.ст. 4, 32-34, 43-45, 49, 75, 82-85, 115-118 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити у повному обсязі.

Скасувати застосовану оперативногосподарську санкцію Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Ленінградська, буд. 40, код ЄДРПОУ 00130777) у вигляді донарахування фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 (фактична адреса: АДРЕСА_1; юридична адреса: АДРЕСА_2; ідентифікаційний номер НОМЕР_1) не облікованої електроенергії внаслідок порушення ним правил користування електричної енергії у розмірі 3964,52 грн. (три тисячі девятсот шістдесят чотири грн.52 коп.).

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Ленінградська, буд. 40, код ЄДРПОУ 00130777) на користь фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (фактична адреса: АДРЕСА_1; юридична адреса: АДРЕСА_2; ідентифікаційний номер НОМЕР_1) витрати по сплаті державного мита у розмірі 85 грн. (вісімдесят п'ять грн. 00 коп.) та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 236 грн. (двісті тридцять шість грн. 00 коп).

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

СуддяН.Е. Петренко Повне рішення складено 03.01.12р.