Постанова № 20198809, 12.12.2011, Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

вул. Севастопольська, 43, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим, Україна, 95013

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 грудня 2011 р. Справа №2а-11665/11/0170/13 Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим у складі головуючого судді Ольшанської Т.С., при секретарі Ківа А.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Державного підприємства "Керченський морський торговельний порт"

до Контрольно-ревізійного управління в АР Крим

про визнання незаконною вимоги,

за участю:

представника позивача –ОСОБА_1, довіреність №30 від 12.04.2010,

ОСОБА_2, довіреність №71 від 09.11.2011,

представника відповідача - ОСОБА_3, довіреність №13-37/1/43 від 04.10.11,

ОСОБА_4, довіреність №37/1/52 від 01.11.11,

Обставини справи: Державне підприємство "Керченський морський торговельний порт" звернулось до Окружного адміністративного суду АР Крим з позовними вимогами до Контрольно-ревізійного управління в АР Крим про визнання незаконною вимогу від 19.08.2011 №01-05-14-14/7892 частково незаконною в частині:

-пункт 2 вимоги в сумі 80302,20 грн.;

- пункт 4 вимоги;

-пункт 6 вимоги;

-пункт 7 вимоги;

-пункт 8 вимоги.

Ухвалами Окружного адміністративного суду АР Крим від 22.09.2011 відкрите провадження в адміністративній справі та закінчено підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 10.11.2011 закрито провадження в адміністративній справі №2а-11665/11/13/0170 в частині визнання п. 4 вимоги від 19.08.2011 №01-05-14-14/7892 незаконною .

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 10.11.2011 закрито провадження в адміністративній справі №2а-11665/11/13/0170 в частині визнання п. 2 вимоги від 19.08.2011 №01-05-14-14/7892 на суму 80302,20 грн. незаконною.

Позивач у судовому засіданні наполягав на задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у позові.

Представник відповідача проти позову заперечував.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази, заслухавши представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до частини 3 статті 19 Господарського кодексу України однією з сфер державного фінансового контролю за господарською діяльністю суб'єктів господарювання є збереження та витрачання коштів і матеріальних цінностей суб'єктами господарських відносин - за станом і достовірністю бухгалтерського обліку та звітності.

Частиною 4 зазначеної статті передбачено, що органи державної влади і посадові особи, уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, їх статус та загальні умови і порядок здійснення контролю і нагляду визначаються законами.

Частиною 1 статті 4 Закону України “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні” від 26.01.1993 №2939-ХП (далі Закон №2939) державна контрольно-ревізійна служба діє при Міністерстві фінансів України і підпорядковується Міністерству фінансів України.

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

Відповідно до частини 5 статті 2 Закону №2939 інспектування здійснюється у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті. Планова виїзна ревізія проводиться за сукупними показниками фінансово-господарської діяльності підконтрольних установ за письмовим рішенням керівника відповідного органу державної контрольно-ревізійної служби не частіше одного разу на календарний рік. право на проведення планової виїзної ревізії підконтрольних установ надається лише у тому разі, коли їм не пізніше ніж за десять днів до дня проведення зазначеної ревізії надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550 затверджений Порядок проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою (далі – Порядок №550). Відповідно до пункту 45 Порядку №550, у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи служби, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об'єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.

Як передбачено пункті 46 Порядку N550, якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом служби у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об'єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

          Відповідно до Плану контрольно-ревізійної роботи КРУ в АР Крим на 2 квартал 2011 року, на підставі направлення від 08.04.2011 №417 в період з 11.04.2011 з перервами до 17.06.2011 проведена планова ревізія фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Керченський морський торгівельний порт» (далі – ДП «КМТП») за період з 01.04.2010 по 31.03.2011.

За результатами ревізії відповідачем складений акт від 07.07.2011 №05-21/61, яким встановлені порушення законодавства при здійсненні державних закупівель.

19.08.2011 відповідачем на адресу позивача спрямовані вимоги №01-05-14-14/7892 про усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З досліджених в ході судового розгляду справи письмових доказів, пояснень представників сторін судом встановлено порушення відповідачем зазначених принципів адміністративної процедури.

Так у пункті 6 обов’язкових вимог від 19.08.2011 відповідач зазначає, що ревізією виконання договорів укладених портом в Південним науково-дослідницьким інститутом морського рибного господарства та океанографії (далі –ПівденНІРО) встановлено, що в порушення пункту 4 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 №2289-УІ портом укладено договір з ПівденНІРО в 2010 році на суму 293,96 тис.грн., в 2011 році на суму 297,59 тис.грн. без здійснення процедури закупівлі з конкурсних торгів, а саме: договір від 20.09.2010 №79, предмет договору – проектна робота за темою «Результати моніторингових вишукувань системи збору та очищення стічних вод на території ДП «Керченський морський торговий порт» у 2010 році» на суму 293,96 тис.грн.; договір від 19.01.2011 №14, предмет договору – виконання проектної роботи за темою «Результат моніторингових вишукувань системи збору та очистки січних вод на території Порту» на суму 297,59 тис. грн.

У зв’язку з чим вимагає дотримуватися законодавства при здійсненні конкурсних торгів.

На сторінці 32 акту ревізії від 19.08.2011 (а.с.42 т.1) відповідач зазначає, що ревізією виконання договорів з Південним науково-дослідним інститутом морського рибного господарства та океанографії (далі – ПівденНІРО) встановлено, що в ревізуємий період ПівденНІРО виконувалось 4 договори, а саме договір від 20.09.2010 №79, предмет договору – проектна робота за темою «Результати моніторингових вишукувань системи збору та очищення стічних вод на території ДП «КМТП» у 2010 році» на суму 293958,72 грн., договір від 26.10.2010 №81, предмет договору – науково-технічна робота за темою «Результати моніторингу об’єктів водного середовища в умовах подальшого профілактичного черпання на акваторії портофлоту ДП «КМТП» на суму 99204,00 грн., договір від 30.09.2010 №76 на суму 90318,24 грн., предмет договору – Розробка розділу оцінки дії на оточуюче середовище до робочого проекту будівництва берегоукріплення в тилу причалу №7 Порту», укладено договір від 19.01.2011 №14, предмет договору – виконання проектної роботи за темою «Результати моніторингових вишукувань системи збору та очистки стічних вод на території порту» на суму 297590,11 грн.

Тобто предметом по усім договорам є послуги проектно-вишукувальних досліджень, проте вищевказані договори укладено без здійснення процедури закупівлі з конкурсних торгів (код – 73.10.1 – послуги з досліджень та експериментальних розробок в галузі природних і технічних наук) в 2010 році на суму 483480,96 грн., в 2011 році на суму 297590,11 грн., чим порушено пункт 4 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Станом на 31.03.2011 виконано три договори на загальну суму 632276,07 грн., з них за квітень-грудень 2010 року у сумі 388719,84 грн., за січень-березень 2011 року на суму 243556,23 грн. Оплачено по вказаним договорам послуг з досліджень на загальну суму 781071,10 грн.

Станом а 31.03.2011 кредиторська заборгованість перед портом складає 148795,03 грн. Розбіжностей між надими бухгалтерського обліку порту та ПівденНІРо звіркою не встановлено.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлені Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 №2289-УІ (далі Закон №2289).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2289 цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 300 тисяч гривень.

Згідно пункту 29 частини 1 статті 1 Закону №2289 «роботи», це - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи із нормування у будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, які включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Термін «послуги» розкривається у пункті 23 частини 1 зазначеної статті, це - будь-який предмет закупівлі (крім товарів і робіт), включаючи транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренду), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджений наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 N921, зареєстрований у Мінюсті України 6 серпня 2010 р. за N 623/17918. За розділом Ш зазначеного порядку визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником відповідно до пункту 26 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" за об'єктами будівництва та з урахуванням Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 N 174 (в редакції наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 17.06.2003 N 85).

Відповідно до пункту 2.1.1. розділу 2.1. ДБН Д.1.1.-1-20 об'єктом будівництва є кожна відокремлена будівля (виробничий корпус або цех, склад, житловий будинок тощо) чи споруда (міст, тунель, платформа, дорога тощо) з усіма улаштуваннями (галереями, естакадами тощо), монтаж устаткування, меблів, інвентарю, підсобних та допоміжних пристроїв, що є невід'ємними від неї, а також за потреби з інженерними мережами, які прилягають до неї. На будівництво об'єкта повинен бути складений окремий проект і кошторис або кошторисний розрахунок (об'єктний кошторис або об'єктний кошторисний розрахунок).

Порядок розроблення матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) у складі проектної документації на нове будівництво, розширення, реконструкцію та технічне переоснащення об'єктів про мислового та цивільного призначення (далі - планована діяльність), основні вимоги до складу й змісту цих матеріалів встановлені ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд. Основні положення проектування", що затверджені наказом Держбуду від 15.12.2003 №214. Норми є обов'язковими для органів державного управління, контролю і експертизи, місцевого й регіонального самоврядування, підприємств, організацій і установ неза лежно від форм власності і відомчої належності та фізичних осіб, котрі здійснюють свою діяльність у межах України.

Відповідно до пункту 1.2. ДБН А.2.2-1-2003 матеріали ОВНС надаються у складі проектної документації уповноваженим державним органам для експертної оцінки і повинні всебічно характеризувати ре зультати оцінки впливів на природне, соціальне, включаючи життєдіяльність насе лення, і техногенне середовище (далі - навколишнє середовище) та обґрунтовувати допустимість планованої діяльності.

Згідно додатку В до ДБН А.2.2.-1-2003 «Виконання ОВНС у схемі інвестиційного процесу будівництва, виконання ОВПС у повному обсязі, якщо вона не проводилася на попередніх етапах, або уточнення ОВНС відповідно до складу проекту (робочого проекту) здійснюється на етапі розроблення робочого проекту.

Таким чином, згідно з Правилами та Законом предмет закупівлі робіт визначається за об'єктами будівництва і на кожен з таких об'єктів будівництва складається окремий об'єктний кошторис або об'єктний кошторисний розрахунок. На окремі види робіт складаються локальні кошториси або локальні кошторисні розрахунки, дані з яких об'єднуються при складанні об'єктних кошторисів або об'єктних кошторисних розрахунків (підпункти 2.2.1 і 2.2.2 пункту 2.2 розділу 2 Правил).

У зв’язку з наведеним суд робить висновок, що позивачем були укладені договори на виконання проектних робіт в умовах процесу будівництва з метою подальшого проведення облаштування захисних споруд.

Оскільки вартість робіт не перевищує граничний розмір, визначений статтею 2 Закону №2289, суд вважає відсутнім порушенням умов зазначеного Закону з боку позивача, а тому позов у цієї частині підлягає задоволенню, пункт 6 частина 1 вимог від 19.08.2011 – визнанню протиправним та скасуванню.

Як далі, на аркуші 43 акту ревізії (а.с.53 т.1) зазначає відповідач, звіркою номенклатури ПММ у специфікації з накладними встановлено, що у період, що підлягав ревізії у ТОВ «Алдігор» придбано ПММ, які не визначено у специфікаціях, не заявлено у тендерної документації. Тобто без проведення тендерних процедур придбано ПММ на загальну суму 120111,12 грн., а саме у квітні-грудні 2010 року на суму 90981,10 грн., у січні-березні 2011 року – на суму 29130,02 грн., що є порушенням пункту 5 Положення про закупівлю товарів, робіт, послуг, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №921, та пунктів 1, 5 статті 4, пункту 4 статті 40 Закону №2289.

Проте судом встановлено, що постанова Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №921 «Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» втратила чинність з 05.08.2010, а тому підлягає застосуванню тільки за період з квітня по серпень 2010 року.

Відповідно до пункту 5 зазначеного Положення вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) становить не менше ніж 100 тис. гривень.

З урахуванням наведеного, суд не вбачає порушення умов зазначеного Положення, оскільки вартістю закупівлі не перевищила розмір 100 тис.грн.

З 30.07.2010 набув чинність Закон №2289, за частиною 1 статті 2 якого, також зазначена розмір вартості товарів, закупівлю яких дозволено проводити без проведення тендерних торгів.

Щодо зазначеного відповідачем порушення, на його думку, пункту 1, 5 статті 4 Закону №2289, суд зазначає по-перше, що стаття 4 взагалі не містить пункту 5, тому позивач не міг порушити норму, яка не існує.

У частині 1 статті 2 Закону №2289 зазначено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, зміни до нього надсилаються Державній казначейській службі України, річний план, кошторис (тимчасовий кошторис), фінансовий план (план асигнувань, план використання бюджетних (державних) коштів), зміни до них надсилаються Уповноваженому органу протягом 5 робочих днів з дня їх затвердження.

Інструкція щодо заповнення форми річного плану закупівель затверджена наказом Мінекономіки 26.07.2010 N 922 "Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель" (далі - Інструкція).

Пунктом 1 Інструкції визначено, що річний план закупівель (далі - річний план) складається щодо закупівель, очікувана вартість яких дорівнює або більше за суми, зазначені у частині першій статті 2 Закону №2289.

У зв’язку з чим суд вказує, що об’єм закупівлі товарів протягом квітня-грудня 2010 року, січня-березня 2011 року не перевищував встановлені цінові межі об’єму закупівель, а тому проведений позивачем правомірно.

Відповідно до пункту 24 статті 1 Закону №2289 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі і на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника. Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником процедури закупівлі в одного учасника.

Згідно Порядку визначення предмета закупівлі, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 23 і 30 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016-97, затвердженого наказом Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 30.12.97 N 822, за показником п'ятого знака (класифікаційне угруповання "категорія") із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Як зазначено в акті ревізії, позивачем була проведена закупівля ПММ товарів інших, ніж ти що були заявлені у тендерній документації.

Разом з тим судом встановлено, що основі Державний класифікатор продукції та послуг ДК 016-97 не містить такого показника, як паливно-мастильні матеріали.

Визначення терміну "мастило" наводиться у пункті 4.27 ДСТУ 3437-96 "Нафтопродукти. Терміни та визначення", а саме:

"Паливо" - загальне поняття, яким позначають матеріали, що використовуються як джерело енергії. Паливо (пальне) використовують для двигунів внутрішнього згорання;

"Мастило" - пластичний матеріал, який являє собою структуровану загусником оливу, застосовувану для зменшення тертя, консервації виробів та герметизації ущілень.

Також визначення терміна "масла та мастила" наведено в наказі Міністерства статистики України від 17 серпня 1995 року N 213 "Про розробку паливно-енергетичного балансу України за 1995 рік", зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 14 листопада 1995 року за N 411/947. Зокрема, масла та мастила - в'язкі вуглеводні речовини, що мають великий вміст парафіну і дистилюються при температурі від 380° C до 500° C при вакуумній перегонці нафтових залишків після атмосферної перегонки нафти. Сюди включаються всі сорти масел, в тому числі консистентні мастила, мастила немінерального походження, регенеровані масла, відновлені на нафтопереробних підприємствах.

Крім цього, відповідно до Гармонізованої системи опису та кодування товарів паливо, масла та мастила відносяться до групи 27 "топливо мінеральне, нафта і продукти її перегонки; бітумінозні матеріали; віск мінеральній" - код 27.07.00, 27.10.00, при цьому деякі речовини належать також і до групи 38 "інші хімічні продукти" - код 38.11.00, код 38.17.00, код 38.19.00, код 38.20.

Наведені нормативно-правові акти відповідачем під час ревізії не досліджувалися,а з урахуванням того, що відповідно до пункту 30 статті 1 Закону №2289 товари - продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з поставкою товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів, суд вважає дії позивача правомірними.

На підставі наведеного суд визнає протиправним та скасовує пункт 6 обов’язкових вимог КРУ в АР Крим від 19.08.2011 №01-05-14-14/7892.

У розділі 9 акту ревізії відповідачем встановлено порушення при закупівлі продуктів нафтоперероблення (рідких) (а.с.43 т.1).

Згідно річного плану закупівель на 2011 рік, очікувальна вартість закупівлі продуктів нафто перероблення складала 24 млн.грн. 15.09.2010 постійно діючим тендерним комітетом прийнято рішення про проведення процедури закупівлі паливно-мастильних матеріалів (відкриті торги). Оголошення про закупівлю було опубліковано на веб-порталі з державних оголошень 16.09.2010, у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 27.09.2010 №39, та у міжнародному бюлетені від 30.09.2010. Тендерну документацію отримали 2 учасника: ТОВ «Атан-Крим» та ТОВ «Алдігор». Згідно тендерних пропозицій ТОВ «Атан-Крим» було запропоновано – 10999868,50 грн., ТОВ «Алдігор» - 10961610,00 грн.

Переможцем торгів визначено ТОВ «Алдігор» з ціною тендерної пропозиції 10961610,00 грн.

Оголошення про результати процедури закупівлі проведено належним шляхом.

26.11.2010 між ДП «КМТП» та ТОВ «Алдігор» укладений договір №172-МТС на постачання паливно-мастильних матеріалів на загальну суму 10961610,00 грн.

Ревізією відповідності сплаченої вартості товарів умов укладеного договору від 26.11.2010 встановлено, що в порушення статті 629 Цивільного кодексу України ДП «КМТП» придбане пальне за ціною вище, ніж зазначено у специфікації та у тендерній пропозиції. Зазначене є порушенням пункту 5 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 №2289-УІ та призвело до завищення витрат ДП «КТМП» на загальну суму 889202,91 грн.

Далі відповідачем робиться висновок, що придбання палива за завищеною ціною на суму 889202,91 грн. та оплата вказаного палива у сумі 857967,41 грн. призвело до зайвих витрат на суму 857967,41 грн. та завищення кредиторської заборгованості станом на 31.03.2011 по субрахунку 63.1.1. «Розрахунки з вітчизняними постачальниками (матеріали)» на суму 31235,45 грн.

19.08.2011 відповідачем на адресу позивача спрямовані вимоги №01-05-14-14/7892 про усунення виявлених порушень, де зазначена вимога провести претензійно-позовну роботу щодо повернення ТОВ «Алдігор» зайво отриманої вартості ПММ на суму 857,97 тис.грн. та зменшення кредиторської заборгованості на суму 31,23 тис.грн. А у разі неможливості, стягнути зайво сплачену суму з винних осіб.

Відповідно до статті 2 КАС України, встановлені загальні принципи адміністративної процедури, які повинні бути дотриманні суб’єктом владних повноважень, що одночасно є критеріями оцінювання правомірності рішення вказаного суб’єкта. У тому числі зазначено, що рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії. Вказаний принцип вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. У данному випадку вказаний принцип порушений.

Згідно до частини 1 статті 40 Закону №2289 договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Типовий договір про закупівлю затверджується Уповноваженим органом.

Судом встановлено, що 26.11.2010 ДП «КМТП» та ТОВ «Алідгор» був укладений договір купівлі-продажу №172-ОМТС, та підписана специфікація, згідно до якої продавець здійснює постачання наступних видів ПММ – дизельного пального ДСТУ 3868-99 у кількості 1077840 л за ціною 7,30 грн., вартістю 7868232,00 грн., бензину автомобільного марки А-95 ДСТУ 4063-2001 у кількості 25000,00 л. за ціною 7,90 грн., вартістю 197500,00 грн., бензину автомобільного марки А-80 ДСТУ 4063-2001 у кількості 40500 л ціною 7,20 грн., вартістю 291600,00 грн., пічне паливо ТУУ 22340203.008 у кількості 400000,00 л за ціною 5,39 грн. вартістю 2156000,00 грн., та мастила: ГОСТ 8581-78 марки М-10Г2К – 16130 л за ціною 9,80 грн. вартістю 158074,00 грн.; ГОСТ 8581-78 марки М-10ДМ у кількості 5000 л за ціною 11,70 грн., вартістю 58500,00 грн., ТУ У 23.2-31852954-006-2003 марки М-20Г2ЦС у кількості 2500 л., за ціною 15,20 грн., вартістю 38000,00 грн., ТУУ 23.2-31852954-003 марки ТАД 17 И, у кількості 200 кг за ціною 18,50 грн. вартістю 3700,00 грн., ГОСТ 12337-84 марки М14Г2ЦС у кількості 4000,00 кг, за ціною 15,60 грн., вартістю 62400,00 грн., ГОСТ 20799-88 марки И-20Ау кількості 5000 л за ціною 11,20 грн., вартістю 56000,00 грн., ГОСТ 1033-79 солідол Ж у кількості 100 кг за ціною 12,80 грн., вартістю 1280,00 грн., ГОСТ 21150-87 марки литол-24 у кількості 200 кг за ціною 20,80 грн., вартістю 41600,00 грн., ГОСТ 20799 марки И-40А у кількості 5000 л за ціною 12,20 грн., вартістю 61000,00 грн., ТУУ 23.2-3185954-002 марки ТАП-15В у кількості 200 кг за ціною 14,20 грн., вартістю 2840,00 грн.

Згідно з частиною першою статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами. Відповідно до статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

22.12.2010 на адресу позивача надійшов лист ТОВ «Алдігор» №67, в якому зазначено, що після проведення тендерних торгів ціни на пальне значно змінились. У зв’язку з чим просить розглянути можливість зміни ціни на дизельне пальне – 7,80 грн., на бензин А-95 – 8,35 грн., бензин А-80 -7,60 грн., пічне паливо – 5,70 грн.

Частиною 5 статті 40 Закону №2289 (в редакції, що діяла на момент вчинення відповідних дій) передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю.

22.12.2010 сторони уклали додаткову угоду №1 до договору від 26.11.2010 №172-ОМТС, відповідно до якої зазначили, що вартість товару встановлюється відповідно до статті 632 ЦК України. На момент укладення договору вартість товару визначена за результатами тендеру та зазначена у специфікації. У випадку суттєвої зміни обставин, яки мають вплинути на виконання зазначеного договору, у відповідності за статтею 652 ЦК України, вартість договору визначається виходячи з діючій номенклатури ринку з реалізації паливно-мастильних матеріалів. Документами, що підтверджують суттєву зміну обставин, що впливають на виконання договору, є цінова довідка ТПП України або її регіонального відділення, довідка з відділу статистики в м.Керчі про діючи ціни на ПММ. Про зміну ціни по ППМ внаслідок суттєвої зміни обставин, продавець письмово повідомляє покупця з надання підтверджуючих документів. Покупець протягом одного дня з моменту отримання підтверджуючих документів у випадку не прийняття зміни ціни на товар письмово повідомляє продавця. При відсутності такого повідомлення зміна ціни вважається прийнятою покупцем.

Судом встановлено, що згідно звіту по банку по витратах з 01.12.2010 по 31.03.2011 протягом січня-березня 2011 року на користь ТОВ «Альдігор» було перераховано 7414040,20 грн. на підставі договору від 26.11.2010 №172.

Як зазначено відповідачем в акті ревізії, придбання палива за завищеною ціною на суму 889202,91 грн. та оплата вказаного палива у сумі 857967,41 грн. призвело до зайвих витрат на суму 857967,41 грн. та завищення кредиторської заборгованості станом на 31.03.2011 по субрахунку 63.1.1. «Розрахунки з вітчизняними постачальниками (матеріали)» на суму 31235,45 грн.

Згідно пункту 8 Методичних рекомендацій з визначення суми збитків у разі порушення законодавства у сфері державних закупівель, затверджених наказом ГоловКРУ від 13.04.2010 №89, збитки (шкода) порту від закупівлі пального від моменту укладання договору до 31.03.2011 склали на суму 857967,41 грн.

Відповідно до частини 5 статті 7 Закону №2289 Головне контрольно-ревізійне управління України здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Проте, відповідно до статті 10 Закону №2939 визначені права органу державної контрольно-ревізійної служби, зокрема: пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, одержані підконтрольними установами за незаконними угодами, без встановлених законом підстав та з порушенням чинного законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З наведеного вбачається, що у державної контрольно-ревізійної служби взагалі відсутні повноваження про визначення збитків, а тим більш про застосування заходів щодо їх стягнення. До повноважень контрольно-ревізійної служби належить вирішення питання про стан збереження та використання державної власності та фінансів, вилучення прихованих та занижених платежів, стягнення коштів у дохід держави за незаконними угодами.

На підставі зазначеного суд робить висновок, що результатом перевірки діяльності суб’єкта господарювання державного сектора економіки є вирішення питання про ефективність використання коштів.

Суд приймає до уваги посилання відповідача на листи Верховного Суду України від 09.08.2006 №1-11/477 та Мінюсту України від 28.07.2006 №20-39-603, в яких зазначено, що висновок про наявність або відсутність порушень законодавства можна зробити лише на підставі визначення фактично використаних (наявних) активів (фінансових ресурсів, майна) і порівняння їх з встановленими законодавством.

Відповідно до Методики аналізу фінансово-господарської діяльності підприємств державного сектору економіки, що затверджена наказом Міністерства фінансів України від 14.02.2006 № 170, коефіцієнт оборотності активів характеризує ефективність використання підприємством наявних ресурсів (незалежно від джерел їх залучення) та показує, наскільки зміни у наявних активах пов'язані зі змінами доходу (виручки) від реалізації.

Відповідачем не доведено, матеріалами справи не підтверджено, що під час перевірки був визначений відповідний показник. Крім того в акті ревізії від 07.07.2011 №05-21/61 встановлено, що за 2010 рік план за доходами виконано на 102%, при плані в 459720000,00 грн., фактичний показник склав 466731100,00 грн.

За визначенням поняття «збитки» що наведені у статті 224 Господарського кодексу України – це, витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною;

та у статті 22 Цивільного кодексу України - збитки, це 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

На підставі наведеного суд зазначає, що як би відповідач був наділений повноваженнями зі стягнення збитків, то він повинен був визначитися з їх розміром з урахування наведеного вище поняття коефіцієнту оборотності активів.

Формула за якою проводився розрахунок, що зазначена у пункті 8 Методичних рекомендацій з визначення суми збитків у разі порушення законодавства у сфері державних закупівель, затверджених наказом ГоловКРУ від 13.04.2010 №89, передбачає, що сума завданих збитків внаслідок збільшення ціни розраховується як різниця між загальною вартістю придбаних товарів по змінених істотних умовах (збільшених цінах) та їх початковою вартістю за умовами договору про закупівлю, укладеного з учасником - переможцем торгів.

Зб зміна ціни = (Цзбільш - Цдог) х Кф, де:

Зб зміна ціни - сума завданих збитків внаслідок порушення при виконанні договору;

Цзбільш - змінена ціна одиниці одного предмета закупівлі;

Цдог - початкова ціна одиниці предмета закупівлі за умовами договору, укладеного з учасником - переможцем торгів;

Кф - фактична кількість придбаних предметів закупівлі.

          Відповідно з наведеним пунктом Методики, яким користувався відповідач, розмір збитків визначається шляхом співставлення заявленої ціни продукції з ціною, за якою вона була придбана. Проте, зазначене цілком не узгоджується з визначення коефіцієнту оборотності активів, наведеним вище.

Відповідно до листа Верховного Суду України від 09.08.2006 №1-11/477, на який посилався у запереченнях відповідач, розмір збитків підлягає доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним процесуальним законодавством України. У зв’язку з чим суд не може погодитись з правомірністю застосування зазначеного пункту 8 Методичних рекомендацій, оскільки він не у повній мірі відображає стан руху активів підприємства.

Відповідно до статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів (стаття 69 КАС України).

На підставі частини 1 статті 1172 Цивільного кодексу України юридична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Згідно абзацу першому пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.03.1992 №6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди», шкода, заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

Як зазначено в акті від 07.07.2011 порушення допущені з вини заступника начальника порту ОСОБА_2, начальника відділу матеріально-технічного постачання ОСОБА_5, якими погоджено оплату рахунків з завищеною ціною 1л/кг пального. З пояснень відповідних осіб слідує, що для проведення нового тендеру необхідно мінімум 90 днів. Без зазначених видів пального продовжувати роботу порту неможливо. Припинення роботи призвело б до зірваня плану по переробці вантажів. Погодні умови не надавали можливості на проведення робіт без опалення.

Наведені обставини підтверджуються ціновими довідками Керченського підприємства Торгово-промислової палати Криму, листами відділу статистики в м.Керчі, випискою з журналу погоди за грудень 2010 року – березень 2011 року, відомостями про рух товарно-матеріальних цінностей, звітами про витрачання ПММ та іншими.

Відповідно до статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Діяння особи вважаються такими, що вчинені з умислом, якщо вона свідомо не вчинила дій, спрямованих на виконання зобов'язання, та бажала або свідомо допускала настання такого наслідку, як невиконання або неналежне виконання зобов'язання.

Наведені посадовими особами підстави для закупівлі пального за підвищеними цінами відповідачем під час складання акту від 07.07.2011 не досліджувалися, оцінка ним не надана.

З урахуванням наведеного суд вважає не доведеним відповідачем наявність умислу в діях відповідних осіб, спрямованого на невиконання зобов’язання, навпаки, з наведеного випливає, що особи діяли з щирим наміром забезпечити безперебійно виробництво на підприємстві в умовах важкого фінансового та погодного становища. У зв’язку з чим суд не може визнати правомірним нарахування КРУ в АР Крим збитків у сумі 857967,41 грн.

На підставі наведеного суд вважає, що позов у частині визнання протиправним пункту 7 обов’язкових вимог від 19.08.2011 №01-05-14-14/7892 підлягає задоволенню.

У пункті 8 обов’язкових вимог від 19.08.2011 відповідач зобов’язує ДП «КМТП» належним чином запровадити систему внутрігосподарського та фінансового контролю. В поясненнях від 12.12.2011 відповідач роз’яснює, що оскільки під час проведення ревізії була встановлена значна сума збитків, користуючись наданими правами, КРУ має право контролювати стан і достовірність бухгалтерського обліку і фінансової звітності.

Проте суд не може погодись з тим, що поняття «внутрігосподарського та фінансового контролю» є тотожними поняттю «додержання законодавства про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

З метою подолання негативних явищ у сфері управління державними фінансами у 2010 році внесено зміни до Бюджетного кодексу України. Нова редакція статті 26 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-УІ вперше на законодавчому рівні встановлює для розпорядників бюджетних коштів в особі їх керівників обов'язковість організації внутрішнього контролю та здійснення внутрішнього аудиту.

Напрями реформування Державного внутрішнього фінансового контролю визначені Концепцією розвитку державного внутрішнього фінансового контролю на період до 2017 року та Планом заходів її реалізації, які схвалені розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 24 травня 2005 року N 158 та від 16 листопада 2005 року (в редакції розпоряджень Кабінету Міністрів України від 22 жовтня 2008 р. N 1347-р та від 23 грудня 2009 р. N 1601-р) (далі - Концепція та План заходів).

Організаційно-структурні зміни в органах державного і комунального сектору України, а саме утворення в них служб внутрішнього аудиту, Планом заходів передбачено розпочати вже з 2012 року. Відповідальними особами за виконанням зазначеного пункту є міністерства, інші центральні органи виконавчої влади за участю державних підприємств, Мінфін, Держфінінспекція.

Відповідний Стандарт внутрішнього аудиту, що затверджений наказом Міністерства фінансів України від 04.10.2011 N1247, зареєстрований у Мінюсті України 20 жовтня 2011 р. за N 1219/19957, набуває чинність тільки 1 січня 2012 року.

У зв’язку з чим суд вважає вимоги КРУ про запровадження системи внутрігосподарського та фінансового контролю на державному підприємстві до початку утворення відповідних служб та набуття чинності Стандартом внутрішнього аудиту, а також надання відомостей про їх виконання до 19.09.2011, є передчасними, а тому такими, що порушують права та інтереси позивача. Тому адміністративний позов в частині визнання протиправним та скасування пункту 8 вимог від 19.08.2011 підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України.

Відповідно до вимог статті 163 КАСУ постанова оформлена та підписана 19.12.2011.

Керуючись статтями 160-163,167 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Адміністративний позов задовольнити повністю.

2.Визнати протиправними та скасувати пункти 6, 7, 8 вимог про усунення виявлених порушень від 19.08.2011 №01-05-14-14/7892.

3.Стягнути на користь Державного підприємства "Керченський морський торговельний порт" Державного бюджету України судовий збір у розмірі 3,40 грн.

Постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її проголошення. Якщо проголошено вступну та резолютивну частину постанови або справу розглянуто у порядку письмового провадження, постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її отримання у разі неподання апеляційної скарги.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Севастопольського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим протягом 10 днів з дня проголошення. У разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови або розгляду справи у порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Севастопольського апеляційного адміністративного суду.

Суддя                                         Ольшанська Т.С.