Рішення № 1989544, 28.08.2008, Господарський суд Кіровоградської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Кіровоградської області

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"28" серпня 2008 р.

Справа № 4/251

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Хилька Ю.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 4/ 251

за позовом: відкритого акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" від імені якого діє Добровеличківський район електричних мереж 27000, Кіровоградська область, смт. Добровеличківка, вул. Крупської, 2-а,

до відповідача: відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", 25006, м. Кіровоград, вул. Володарського, 67,

про зобов'язання укласти договір

В судовому засіданні 12.08.2008 року оголошувалась перерва до 14 год. 27.08.2008 року та в судовому засіданні 27.08.2008 року до 14 год. 28.08.2008 року.

Представники:

від позивача - участі не брав;

від відповідача - Волошина О.О., довіреність № 07/01-49 від 26.12.2007 року;

СУТЬ СПОРУ:

Відкритим акціонерним товариством "Кіровоградобленерго" переданий на вирішення господарського суду спір, що виник при укладанні з Відкритим акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації “Кіровоградгаз” договору № 168 від 15.05.2008 року “Про постачання електричної енергії”.

Позивач просить врегулювати розбіжності по договору № 168 від 15.05.2008 року “Про постачання електричної енергії”, прийняти та затвердити в редакції позивача умови договору , які визначені в пунктах 4.1, 6.1.1, 6.1.6 та п.2 додатку № 1 до договору.

Відповідач надав до суду пояснення щодо позовних вимог та вважає причиною виникнення спору невірне трактування позивачем деяких запропонованих відповідачем пунктів у новій редакції. Фактично внесені до умов договору доповнення відповідачем зроблені в межах приписів ст. 179 ч. 4 ГК України згідно до яких сторони при укладанні господарських договорів можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого КМУ, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом виконавчої влади, коли сторони не можуть відступати від змісту договору, але мають право конкретизувати його умови, що і було зроблено відповідачем.

При розгляді матеріалів справи, заслуховуванні пояснень представників сторін у засіданні, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач по справі Відкрите акціонерне товариство "Кіровоградобленерго" в собі Добровеличківського РЕМ 26.05.2008 року отримало протокол розбіжностей до договору про постачання електричної енергії № 168 від Відкритого акціонерного товариства “Кіровоградгаз” (відповідач по справі). Вважаючи викладену в протоколі розбіжностей редакцію запропонованих відповідачем окремих пунктів договору такими, що суперечать приписам типового договору, позивач звернувся до суду з позовною заявою про вирішення переддоговірного спору.

Ухвалою суду від 23.06.2008 року порушено провадження у справі.

Проаналізувавши правовідносини між учасниками спору та надавши їм правову оцінку, господарський суд приходить до переконання, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до повного задоволення враховуючи наступне.

Господарський суд прийшов до висновку про те, що договір, про який йдеться, є таким, укладання якого є обов'язковим для сторін на підставі закону .

Відносини, пов’язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, регулюються Законом України "Про електроенергетику", главою 30 параграф 3 Господарського кодексу України та іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності до ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до п. 5.2. "Правил користування електричною енергією", затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 р. № 28, в редакції постанови НКРЕ України від 17.10.2005 р. № 910, (надалі за текстом - ПКЕЕ) при укладенні договору про постачання електричної енергії сторони визначають його зміст на основі типового договору (додаток 3). Умови договору про постачання електричної енергії, зазначені у додатку 3 та пунктах 5.5, 5.6 та 5.7 цих Правил, є істотними та обов’язковими для сторін під час укладення договору про постачання електричної енергії.

У відповідності до ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. Суб’єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов’язкові умови таких договорів. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 184 Господарського кодексу України укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених ст. 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами ст. 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

15.05.2008 року позивач надав відповідачу для підписання два примірники проекту договору № 168 про постачання електричної енергії з усіма додатками.

Не погодившись з редакцією окремих пунктів вказаного договору, відповідач підписав договір з протоколом розбіжностей та повернув договір позивачу. (а.с. 17). Згідно до протоколу узгодження розбіжностей від 05.06.2008 року не узгодженими залишились п. 4.1, п. 6.1, та п. 2 додатку № 1 до договору.

У відповідності до ст. 181 Господарського кодексу України сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Господарський суд прийшов до переконання, що п. 4.1 проекту договору необхідно прийняти в редакції позивача: "Постачальник несе відповідальність за постачання електричної енергії споживачу: - в обсягах та із забезпеченням договірної величини потужності, визначеними згідно з вимогами розділу 5 цього договору:

- із дотриманням вимог щодо фактичної категорії струмоприймачів Споживача та гарантованим рівнем надійності електропостачання;

- із дотриманням граничних показників якості електричної енергії на межі балансової належності електромереж в точці продажу".

Натомість відповідач посилаючись на п. 8.3 ПКЕЕ пропонує викласти даний пункт в наступній редакції: "Постачальник електричної енергії несе відповідальність у порядку, передбаченому Законодавством України, за завдані збитки внаслідок порушення ним умов Договору про постачання електричної енергії та ПКЕЕ:

1. при необґрунтованому відключенні електричної енергії споживачу, постачальник компенсує збитки в розмірі подвійної ставки НБУ за кожну годину неотриманої послуги.

2. при виході з ладу обладнання, приладів, силових електричних мереж споживача з вини постачальника, постачальник проводить відшкодування збитків в розмірі вартості обладнання, приладів, які вийшли із ладу".

Вказана редакція договору запропонована відповідачем не може бути прийнята, оскільки п. 8.3 ПКЕЕ передбачає лише загальний порядок та умови відповідальності постачальника, тоді як положення типового договору та положення п. 4.1 запропонованого позивачем проекту договору конкретно та більш детально визначають умови та порядок відповідальності постачальника. Крім того види відповідальності постачальника, що наведені в запропонованій ним редакції п. 4.1 договору не передбачені ПКЕЕ, оскільки при необґрунтованому відключенні електричної енергії споживачу, постачальник сплачує йому пеню в розмірі подвійної ставки НБУ, в той час, коли умовами типового договору та ПКЕЕ за необґрунтовані перерви в постачанні електричної енергії передбачено відповідальність постачальника у розмірі двохкратної вартості недовідпущеної електричної енергії.

Крім того, в судове засідання 12.08.2008 року представником відповідача подано пояснення, яким відповідач пропонує включити до умов договору додаткові пункти: "Частину 2 п. 4.1.4. Постачальник не несе відповідальності перед споживачем за порушення вимог пункту 4.1.1. цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини споживача або внаслідок дії обставин непереборної сили;

- доповнити п. 4.1 підпунктом 4.1.5, виклавши його в наступній редакції: Постачальник несе відповідальність, передбачену законодавством України, за завдані споживачу збитки внаслідок порушення постачальником умов даного договору та правил користування електричною енергією;

- доповнити п. 4.1 підпунктом 4.1.6, виклавши його в наступній редакції: "При виході з ладу обладнання, приладів, силових електричних мереж споживача з вини постачальника, постачальник проводить відшкодування збитків в розмірі вартості обладнання, приладів, тощо які вийшли із ладу".

Однак, господарський суд вважає, що вказані вимоги перебувають за межами позовних вимог і тому не можуть розглядатись судом в даній справі, оскільки вони не були розглянуті сторонами спору під час проведення процедури переддоговірного погодження умов договору, а за спільною згодою сторін вони можуть бути включені до договору, враховуючи відсутність заперечень позивача про внесення доповнень договору ч. 2 п. 4.1.4 на підставі типового договору та доповнення договору підпунктами 4.1.5, 4.1.6. Крім того, фактично між сторонами відсутній спір щодо включення до умов договору п. 4.1.5, 4.1.6 в запропонованій відповідачем редакції.

Проаналізувавши наявність підстав для включення до договору п. 6.1.1 в редакції позивача: "Електропостачання споживача може бути обмежено або припинено постачальником: без попередження у разі: виникнення аварійної ситуації в електроустановках постачальника - на час, що не перевищує визначеного ПУЕ для струмоприймачів споживача відповідної категорії;

- споживання електричної енергії споживачем після закінчення строку дії цього договору;

- приєднання споживачем власних струмоприймачів або струмоприймачів третіх осіб до мереж постачальника поза розрахунковими приладами обліку;

- самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії, господарський суд визнає їх правомірними для включення до умов договору, оскільки запропонована з посиланням на п. 7.13 ПКЕЕ відповідачем редакція у вигляді: Електропередавальна організація має попередити споживача про очікуване відключення не пізніше ніж за 10 днів для узгодження з ним, точної дати (дня і години) перерви постачання електричної енергії.".

Разом з тим, п. 6.1.6 проекту договору в якому зазначено: "З повідомленням не менше ніж за 10 днів для проведення планових ремонтних робіт в електроустановках постачальника або для приєднання нових споживачів, у разі відсутності резервного живлення споживача", відповідач пропонує дане положення вилучити з договору. Крім того, відповідач пропонує пункт 6.1.6. викласти в редакції: "З повідомленням не менше ніж за 10 днів для проведення планових ремонтних робіт в електроустановках постачальника або для приєднання нових споживачів, у разі відсутності резервного живлення споживача, для узгодження зі споживачем точної дати (дня і години) перерви постачання електричної енергії."

Однак, господарський суд вважає редакцію пов'язаних між собою пунктів 6.1.1. та 6.1.6. запропоновану відповідачем неприйнятною, оскільки за такого викладення неврегульованим у договорі залишається питання, щодо права постачальника припинити енергопостачання споживача без попередження, що обмежує постачальника в праві наданому йому п. 7.6. ПКЕЕ. Крім того, редакція відповідача суперечить ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" та п. 5.1 ПКЕЕ, якими передбачено, що споживання електричної енергії можливе виключно на підставі договору, отже за умови розірвання договору, закінчення строку дії договору електропостачання має бути припинено споживачу без попередження. В разі викладення п. 6.1 в редакції відповідача, позивач позбавляється права обмежувати електропостачання споживача навіть за умови виникнення аварійної ситуації, що є неприпустимим, оскільки призведе не лише до обмеження прав постачальника, а буде перешкоджати усуненню аварійних ситуацій в електричних мережах.

Виключення з договору п. 6.1.6 залишить неврегульованим питання про можливість обмеження електропостачання споживача в разі потреби проведення ремонтних робіт у електричних мережах або для приєднання нових споживачів. Вилучення з договору п. 6.1.6 суперечить вимогам п. 7.13 ПКЕЕ, яким передбачено, що в разі відсутності у споживача резервного джерела живлення умови обмеження та припинення електропостачання для проведення планових ремонтних робіт та підключення нових споживачів мають бути обумовлені в договорі. Крім того, господарським судом не приймається до уваги та розцінюється як необґрунтована заява представника позивача в судовому засіданні про узгодження пункту 6.1.6 договору в редакції відповідача викладеній в поясненнях від 12.08.2008 року: "З повідомленням не менше ніж за 10 днів для проведення планових ремонтних робіт в електроустановках постачальника або для приєднання нових споживачів, у разі відсутності резервного живлення споживача, для узгодження зі споживачем точної дати (дня і години) перерви постачання електричної енергії", оскільки вказані доповнення вносяться відповідачем поза межами позовних вимог і тому не можуть розглядатись судом в даній справі, оскільки вони не були розглянуті сторонами спору під час проведення процедури переддоговірного погодження умов договору, а за спільною згодою сторін вони можуть бути включені до договору, враховуючи відсутність заперечень позивача про внесення доповнень договору п. 6.1.6 в редакції відповідача, оскільки між сторонами фактично відсутній спір щодо включення до умов договору п. 6.1.6 в запропонованій відповідачем редакції.

Крім того, за приписами ч. 3 ст. 43 ГПК України визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковими.

Натомість, господарський суд звертає увагу на ту обставину, що відповідно до вимог ст. 181 ГК України позивачем запропоновано п. 2 додатку № 1 до договору викласти в редакції: "Споживач до початку розрахункового періоду здійснює попередню оплату у розмірі 100% заявленої величини обсягу споживання електричної енергії на наступний розрахунковий період". Однак, відповідач посилаючись на п. 6.6 абзац 3; п. 6.11 абзац 4 ПКЕЕ пропонує викласти в редакції: "Оплата за споживання електричної енергії здійснюється споживачем після звітного періоду на протязі 10 операційних днів з дня отримання рахунку". До судового засідання 12.08.2008 року відповідач подав пояснення та просить викласти п. 2 Додатку № 1 до договору в редакції: "Споживач здійснює повну оплату вартості обсягу спожитої електричної енергії один раз за фактичними показниками засобів обліку електричної енергії протягом 10 операційних днів періоду, наступного за розрахунковим на підставі виставленого постачальником рахунку". Вказані уточнення є фактично новим викладенням редакції п. 2 додатку № 1 до договору, оскільки згідно до протоколу розбіжностей (а.с. 17) відповідач пропонував п. 2 додатку 1 до договору викласти в редакції: "оплата за споживання електричної енергії здійснюється споживачем після звітного періоду на протязі 10 операційних днів з дня отримання рахунку" з посиланням при обґрунтуванні на п. 6.6 абзац 3; п. 6.11 абз. 4 ПКЕЕ. При цьому господарським судом враховується, що господарський суд не має повноважень при розгляді справи по переддоговірному спору вносити редакцію спірних положень договору за власний розсудом, а повинен лише визначитись з вирішенням спору, який виник в результаті проведеної сторонами процедури загального порядку укладення господарських договорів, яку визначено приписами ст. 181 ГК України.

Господарський суд погоджується з запереченням відповідача про те, що посилання позивача як на підставі для прийняття вказаного пункту договору в запропонованій ним редакції приписів ст. 267 ГК України є невірною, оскільки вказана стаття не відноситься до предмету спору, однак вказану неточність господарський суд вважає за необхідне віднести до стилістичної помилки, допущеної позивачем при виготовленні позовної заяви та вважає за необхідне визначальним для вирішення спору рахувати приписи п. 7 ст. 276 ГК України згідно до яких оплата енергії, що відпускається, здійснюється, як правило, у формі попередньої оплати. За погодженням сторін можуть застосовуватися планові платежі з наступним перерахунком або оплата, що провадиться за фактично відпущену енергію.

Таким чином, виключення із вказаного правила щодо форми попередньої оплати, можливе за погодженням сторін, а у спірному випадку таке погодження відсутнє. Крім того, господарський суд не приймає до уваги та розцінює як необґрунтовані пояснення відповідача про необхідність застосування до спірних правовідносин ч. 3 ст. 6.6 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 року № 28, оскільки обґрунтовуючи свої доводи, відповідач не врахував припису вказаного пункту про те, що підприємства житлово - комунального господарства та підприємства, що надають послуги щодо забезпечення комунально-побутових потреб населення, в межах наданих населенню послуг, здійснюють повну оплату вартості обсягу спожитої електричної енергії один раз за фактичними показами засобів обліку електричної енергії.

Як вбачається з пояснення відповідача фактичним споживачем електричної енергії за спірним договором є Добровеличківська дільниця ВАТ "Кіровоградгаз", яка не значиться в якості відокремленого структурного підрозділу у додатку № 1 до Статуту відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", зареєстрованого загальними зборами акціонерів Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" згідно до протоколу № 9 від 21.12.2004 року та зареєстрованого державним реєстратором 23.12.2004 року Кіровоградською ОДПІ.

Відповідачем не надано доказів того, що Добровеличківська дільниця ВАТ "Кіровоградгаз" повністю задіяна на надання послуг комунально-побутових потреб населення, тому застосувати передбачену п. 6.6 Правил можливість визначитись з проведенням оплати на умовах, запропонованих відповідачем не можливо. Крім того, господарським судом враховано, що ст. 276 Господарського кодексу України, який прийнято після набрання чинності з внесеними змінами до Правил користування електричною енергією № 28 від 31.07.1996 року (останні зміни 11.12.2003 року) та п. 6.6 Постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 року № 910 фактично визначені ідентичні підстави для укладення договору з умовою про оплату без попередньої оплати, причому по - перше: приводиться посилання на взаємну згоду сторін, а по - друге: застосування оплати за фактично отриману електричну енергію пов'язується з межами наданих населенню послуг.

За приписами ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Крім того, відповідно до ч. 10 Закону України "Про житлово - комунальні послуги" комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на задоволення потреби фізичної чи юридичної особи у забезпеченні холодною та гарячою водою, водовідведенням, газо- та електропостачанням, опаленням, а також вивезенням побутових відходів у порядку, встановленому законодавством.

Згідно до ч. 4 п. 2 Правил надання населенню послуг з газопостачання затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 2246 від 09.12.1999 року (Із змінами, внесеними згідно з Постановами КМ № 644 (644-2001-п) від 08.06.2001, № 476 (476-2004-п) від 14.04.2004, № 938 (938-2006-п) від 05.07.2006, № 1697 (1697-2006-п) від 08.12.2006, № 821 (821-2007-п) від 13.06.2007 та № 346 (346-2008-п) від 09.04.2008) газопостачання - послуга, яка передбачає реалізацію природного або скрапленого газу шляхом транспортування його до споживача;

- газопостачальне підприємство - підприємство, яке здійснює постачання газу споживачеві на підставі договору та відповідної ліцензії;

- газорозподільне підприємство - підприємство з експлуатації споруд систем газопостачання і газопроводів, яке транспортує газ газопостачального підприємства до споживача та надає йому послуги з технічного обслуговування та ремонту газопроводів і внутрішньобудинкових систем газопостачання на підставі відповідної ліцензії; (Абзац сьомий пункту 2 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ № 821 (821-2007-п) від 13.06.2007)

- споживач - фізична особа, якій надаються послуги з газопостачання відповідно до договору; (Пункт 2 доповнено абзацом згідно з Постановою КМ № 821 (821-2007-п) від 13.06.2007).

Послуги з газопостачання надаються споживачеві на підставі договору, що укладається ним відповідно до типового договору, затвердженого у встановленому порядку.

Таким чином, відповідач на виконання вимог суду викладених в ухвалі від 12.08.2008 року міг надати докази про надання Добровеличківською дільницею ВАТ "Кіровоградгаз" послуг з газопостачання в розмірі 100% для комунально-побутових потреб населення регіону, доказів про характер та розмір наданих населенню послуг, що відносяться до житлово - комунальних, але вказаних доказів до суду не подав.

Натомість, надана відповідачем довідка № 07/3427 від 27.08.2008 року має вірогідний характер щодо реалізації скрапленого газу для комунально-побутових потреб населення в обсязі 113022 кг, а вірогідний характер доказів суд не може покласти в основу для винесення рішення.

Відповідачем не спростовано доводів позивача про те, що роздрібна торгівля скрапленим газом в балонах не може вважатись наданням житлово - побутових послуг, оскільки виключає можливість реалізації газу шляхом транспортування його споживачам, враховуючи відсутність в даному регіоні мереж для постачання природного газу.

Не спростовуються також і доводи позивача про вірогідний характер доказів щодо межі постачання природного газу в повному обсязі на комунально-побутові потреби і надана відповідачем виписка з Державного стандарту України (ДСТУ 4047-2001), оскільки цей стандарт встановлює вимоги до вуглеводних скраплених газів, призначених для використання, як правило для комунально-побутового споживання, а також для промислових цілей, тобто зроблено посилання про те, що "як правило" (а можуть бути і виключення з правила) та прямо зазначено про можливість застосування вказаного стандарту до скрапленого газу, який використовується для промислових цілей.

Визначення у вказаних нормативних актах різних способів проведення оплати, які підпадають під запропоновану сторонами редакцію, дає господарському суду підстави стверджувати про те, що в разі визначення відповідачем межі надання послуг з газопостачання для забезпечення комунально-побутових потреб населення, що призведе до укладення сторонами додаткових положень договору про постачання електричної енергії, господарський суд прийшов до переконання, що запропонована позивачем редакція договору є більш прийнятною та враховує інтереси обох сторін господарських правовідносин і відповідає вимогам законодавства, оскільки підстави для відступлення від визначеного правила відсутні. Господарським судом проаналізовано позицію відповідача стосовно того, що спірний договір укладається не Добровеличківською дільницею чи іншим структурним підрозділом ВАТ "Кіровоградгаз", у зв'язку з чим при вирішенні спору необхідно орієнтуватись на основну діяльність відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" яке і визначено відповідачем по справі, однак вказане пояснення відповідача господарський суд не може визнати обґрунтованим, оскільки відповідачем на підтвердження свої доводів не подано будь-яких доказів про визначення межі надання послуг з газопостачання для забезпечення комунально-побутових потреб населення як по Добровеличківській дільниці, так і взагалі по території яку обслуговує відповідач.

Не приймаючи до уваги викладені в поясненні від 12.08.2008 року відповідачем пропозиції про викладення спірних пунктів у відповідній редакції, господарський суд враховує, що відповідачем при викладенні пропозицій не враховано те, що на вирішення суду передаються спори, що виникають при укладанні договорів, тобто при досягненні сторонами згоди по всіх істотних умовах, тому суд, вирішуючи переддоговірний спір вирішує питання щодо правомірності пропозицій редакції договору кожної з сторін, а не вносить зміни до редакції пунктів договору, який сторонами ще не укладений, тому звернення про внесення до спірних пунктів договорів додаткових пунктів, незважаючи на відсутність з боку позивача заперечень в судовому засіданні на їх включення до договору не відповідає вимогам закону.

За приписами ст. 43 ГПК України визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Натомість, сторони не позбавлені права у встановленому порядку внести зміни до умов укладеного ними договору в порядку, встановленому ст. 188 Господарського кодексу України.

Господарський суд вважає, що сторони не позбавлені права досягти примирення щодо редакції умов договору, переданих на вирішення суду, у судовому провадженні, і при відсутності порушень норм законодавства України у викладеній узгодженій редакції умов договору, а також відповідності правовідносин сторін такій редакції.

Заперечуючи вимоги позивача відповідач вважає, що для здійснення ним оплати згідно до запропонованої редакції договору, контролю за своєчасністю оплати рахунків, тобто належним виконанням договірних зобов'язань для нього є визначальним перебування структурного підрозділу в іншому населеному пункті (смт. Добровеличківка).

Проаналізувавши доводи сторін, господарський суд приймає до уваги, що вказане протиріччя можливо вирішити на підставі прямого застосування закону, оскільки спірне питання не відображено в примірних або типових договорах чи іншим чином не висвітлено в нормативних документах. За приписом ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору , що не суперечить законодавству.

Згідно до ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

При розгляді справи господарським судом проаналізовано наявність підстав для застосування до сторін спору положень ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України про визнання договору укладеним у зв'язку з несвоєчасним переданням до суду неврегульованих розбіжностей враховуючи наступне.

Господарський суд не находить підстав для застосування до спору приписів п. 5 ст. 181 Господарського кодексу України, щодо отримання згоди іншої сторони, тобто ВАТ “Кіровоградгаз”, на передачу неврегульованих розбіжностей на розгляд суду.

За змістом п. 7 ст. 181 Господарського кодексу України вимога щодо отримання згоди іншої сторони за договором не розповсюджується на переддоговірні спори, що виникають при укладенні договорів, заснованих на державному замовленні; таких, укладення яких є обов'язковим для сторін на підставі закону; або таких, де сторона-виконавець за договором в установленому порядку визнана монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг).

Крім того, у вищезазначених випадках, якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишились неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Докази про проведення досудового врегулювання питання про розірвання договору позивач до суду не подав.

Однак, господарський суд не погоджується з поясненнями відповідача про необхідність відмови в позові через невжиття позивачем заходів досудового врегулювання спору у визначені законом строки, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі. Як зазначено в резолютивній частині рішення Конституційного Суду України від 9.07.2002 року у справі щодо офіційного тлумачення положення ч. 2 ст. 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів) положення ч. 2 ст. 124 Конституції України щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, в аспекті конституційного звернення необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмеженою законом, іншим нормативно-правовим актом. За таких обставин посилання відповідача на те, що позивачем не було використано всіх заходів досудового врегулювання спору, не може бути прийнято до уваги, оскільки недотримання останнім вимог ч. 2 ст. 188 ГК України щодо обов'язку надсилання іншій стороні пропозицій про укладення договору, у разі виникнення такої необхідності, не позбавляє позивача права звернутися за захистом порушеного права шляхом вчинення прямого позову до відповідача про укладання оспорюваного договору, що повністю кореспондується з правовою позицією Верховного Суду України у справі № 8/32 д від 17.06.2008 року та Вищого господарського суду України у справі № 16/462 від 07.08.2008 року.

Спірний договір є обов'язковим згідно до вимог закону та публічним договором згідно до ч. 2 ст. 957 ЦК України.

У частині 5 ст. 633 ЦК України зазначено, що актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов’язкові для сторін при укладанні і виконанні публічного договору.

Дану норму необхідно застосовувати враховуючи положення ст.ст. 4, 638 ЦК України.

Виходячи із вищевикладеного позовні вимоги визнаються господарським судом повністю.

На підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на відповідача повністю.

Керуючись ст. ст. 49, 82, 84, 85, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити повністю.

Пункт. 4.1 договору прийняти в редакції "Постачальник несе відповідальність за постачання електричної енергії споживачу: - в обсягах та із забезпеченням договірної величини потужності, визначеними згідно з вимогами розділу 5 цього договору.

- із дотриманням вимог щодо фактичної категорії струмоприймачів Споживача та гарантованим рівнем надійності електропостачання;

- із дотриманням граничних показників якості електричної енергії на межі балансової належності електромереж в точці продажу.".

Пункт 6.1.1 в редакції: "Електропостачання споживача може бути обмежено або припинено постачальником: без попередження у разі: виникнення аварійної ситуації в електроустановках постачальника - на час, що не перевищує визначеного ПУЕ для струмоприймачів споживача відповідної категорії;

- споживання електричної енергії споживачем після закінчення строку дії цього договору;

- приєднання споживачем власних струмоприймачів або струмоприймачів третіх осіб до мереж постачальника поза розрахунковими приладами обліку;

- самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії.".

Пункт 6.1.6 в редакції: "З повідомленням не менше ніж за 10 днів для проведення планових ремонтних робіт в електроустановках постачальника або для приєднання нових споживачів, у разі відсутності резервного живлення споживача".

Пункт 2 додатку № 1 до договору в редакції: "Споживач до початку розрахункового періоду здійснює попередню оплату у розмірі 100% заявленої величини обсягу споживання електричної енергії на наступний розрахунковий період".

Стягнути з відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз", 25006, м. Кіровоград, вул. Володарського, 67 (р/р 2600030050554 в обласній дирекції Укрсоцбанку, МФО 323293, код ЄДРПОУ 03365222) на користь відкритого акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" від імені якого діє Добровеличківський район електричних мереж 27000, Кіровоградська область, смт. Добровеличківка, вул. Крупської, 2-а (р/р 26039337331850 в Кіровоградському центральному Відділенні "Промінвестбанк", МФО 323301, код ЄДРПОУ 23226362) витрати по сплаті державного мита в розмірі 85 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118 грн.

Наказ видати позивачу для пред'явлення до виконання у встановленому порядку після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду в установленому законом порядку.

Суддя Ю.І. Хилько