Рішення № 19888130, 05.12.2011, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 54/119-20/201

05.12.11

За позовом Об’єднання підприємств «Український музичний альянс»

До Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІСА»

Про зобов’язання укласти договір

Суддя Палій В.В.

Представники сторін:

Від позивача Калениченко П.А.- директор

Від відповідача не з’явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Об’єднання підприємств «Український музичний альянс»звернулось до суду з позовом про зобов’язання Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІСА»укласти з позивачем договір про виплату винагороди за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у запропонованій позивачем редакції.

13.11.2009р. судом одержано заяву від позивача про зміну предмету позову, а саме, окрім вимог, які зазначені у позовній заяві, позивач просить суд стягнути з відповідача на користь позивача винагороду (роялті) за публічне сповіщення фонограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань за період з 20.01.2009р. по 13.11.2009р. у розмірі десяти відсотків доходів, одержаних відповідачем з того виду діяльності, в процесі якої здійснюється використання об’єктів суміжних прав.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.04.2011р. у справі №54/119, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2011р. у справі №54/119, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.09.2011р. у справі №54/119 касаційну скаргу ОП «Український музичний альянс»задоволено, рішення Господарського суду мста Києва від 08.04.2011р. у справі №54/119 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2011р. у справі №54/119 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

27.09.2011р. матеріали справи №54/119 передано на новий розгляд судді Палію В.В.

У зв’язку з наведеним, ухвалою від 29.09.2011р. справа прийнята до розгляду суддею Палієм В.В., справі присвоєно номер 54/119-20/201, розгляд справи призначено на 17.10.2011р.

14.10.2011р. судом одержано клопотання від відповідача про відкладення розгляду справи, у зв’язку з тим, що представник відповідача перебуває на лікарняному.

У судовому засіданні 17.10.2011р. суд прийшов до висновку, що заява позивача про зміну предмету позову, а саме, додатково пред’явлення вимоги про стягнення з відповідача винагороди (роялті) за публічне сповіщення фонограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань (датована та одержана судом 13.11.2009р.) підлягає поверненню без розгляду, оскільки позивачем не сплачено державне мито за додатково заявлену позовну вимогу, а чинним процесуальним законодавством господарському суду не надано повноважень на надання відстрочки у сплаті державного мита.

При цьому суд зазначає, що відповідно до п. 2 ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито" від сплати державного мита звільняються позивачі - за позовами, що випливають з авторського права, а також з права на відкриття, винахід, винаходи, корисні моделі, промислові зразки, топографії інтегральних мікросхем, сорти рослин та раціоналізаторські пропозиції.

Як вбачається із позовної заяви, позивач звернувся до суду з позовом, що випливає із суміжних прав.

Проте, положення Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито" не передбачають звільнення від сплати державного мита позивачів за позовами, що випливають із суміжних прав.

Судом у судовому засіданні 17.10.2011р. задоволено клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

У зв’язку з наведеним, розгляд справи 17.10.2011р. відкладено. Позивачу повернуто без розгляду заяву про зміну предмету позову (вих. від 13.11.2009р.) з доданими до неї документами.

У судовому засіданні 31.10.2011р. представник відповідача звернувся до суду із клопотанням про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача –ТОВ «Торсат», оскільки у випадку задоволення позову відповідач повинен буде сплачувати винагороду як позивачу, так і ТОВ «Торсат», із яким було укладено Ліцензійний договір №04F від 01.04.2003р., та яке запевнило позивача, що є законним володільцем всіх прав, необхідних для ретрансляції телевізійних програм каналу „Fashion TV” .

Також, представник відповідача заявив клопотання про витребування у ТОВ «Торсат», із яким відповідачем було укладено Ліцензійний договір №04F від 01.04.2003р., документів, які підтверджують виплату винагороди за використання об’єктів суміжних прав, а саме, договір, укладений між ТОВ «Торсат»та організацією колективного управління.

Судом відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залучення до участі у справі ТОВ «Торсат»та витребування у останнього документів, оскільки ретрансляція провайдерами телерадіопрограм та передач мовлення є їх повторним публічним сповіщенням, а тому обов’язковим є одержання особою, яка здійснює ретрансляцію відповідної згоди суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав на використання твору, виконання, фонограми, відеограми та виплата винагороди відповідним суб’єктам авторського права і (або) суміжних прав (що безпосередньо вказано у постанові ВГСУ від 20.09.2011р. по справі №54/119). Також, як зазначено у постанові ВГСУ від 20.09.2011р., вказівки якого є обов’язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи, наявність укладеного договору між відповідачем та ТОВ «Торсат», за яким відповідач отримав від ТОВ «Торсат»права на ретрансляцію телевізійних програм каналу TV»та наявність у договорі положення про те, що оператор не несе відповідальності за порушення авторських та суміжних прав, які були допущені в програмі та рекламних матеріалах, не спростовує обставин використання відповідачем спірних об’єктів суміжних прав, шляхом їх повторного публічного сповіщення у складі передачі організації мовлення за відсутності необхідного дозволу, а отже, і необхідності укласти спірний договір.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому вказує на те, що відповідач, як провайдер програмної послуги, приймає відповідний сигнал та доставляє його абонентам, тобто, здійснює ретрансляцію, що виключає використання матеріальних носіїв, на яких записані виконання або будь-які звуки. Провайдер не отримує право за договорами на запис (фіксування) телепрограм та (або) відтворення запису телепрограм. Тобто, відповідач не здійснює повторного публічного сповіщення, а лише здійснює ретрансляцію програм організацій мовлення. Відповідач не зобов’язаний повторно оплачувати винагороду за всі об’єкти авторського права і суміжних прав, що були використані та оплачені організаціями мовлення при створенні програм. Тобто, суб’єктом, який здійснює використання об’єктів суміжних прав є організація мовлення, якою відповідач не являється. Також, позивачем не надано суду жодного договору на підтвердження існування у нього повноважень на колективне управління майновими правами авторів та інших суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав. За наведених обставин, відповідач просить суд у позові відмовити.

У письмових поясненнях відповідач вказує на те, що умови запропонованого позивачем договору не відповідають чинному законодавству. Укладення такого договору для відповідача, як провайдера, є необов’язковим на підставі закону.

Представник відповідача надав суду на виконання вимог ухвали суду письмові зауваження до умов договору про виплату винагороди, який запропоновано позивачем. При цьому, відповідач вказує, що даний договір взагалі не повинен укладатись.

З метою ознайомлення із наданими відповідачем поясненнями та надання представнику позивача можливості надати письмові пояснення на зауваження відповідача до умов спірного договору, розгляд справи 31.10.2011р. відкладено.

03.11.2011р. судом одержано письмові пояснення від позивача на заперечення відповідача.

У судовому засіданні 15.11.2011р. судом оголошено перерву до 05.12.2011р., для надання відповідачу можливості ознайомитись з додатково наданими позивачем письмовими поясненнями.

05.12.2011р. судом одержано клопотання від відповідача про відкладення розгляду справи, оскільки 05.12.2011р. представник відповідача викликаний до Подільського РУГУ МВС України в м. Києві для участі у слідчих діях, у якості захисника.

У судовому засіданні 05.12.2011р. судом відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, оскільки до клопотання не додано доказів на підтвердження викладених у ньому обставин. Крім того, у випадку, якщо відповідач вважав за необхідне надати суду додаткові письмові пояснення по справі або додаткові докази, відповідач не був позбавлений права долучити документи до справи №54/119-20/201 через канцелярію суду до судового засідання.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши оригінали документів, заслухавши пояснення представників сторін, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно зі ст. 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права” організацією колективного управління (організацією колективного управління майновими правами) є організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.

Позивач є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного сповіщення в ефір та публічного сповіщення по проводах (через кабель) (свідоцтво Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України №6/УО від 02.04.2009р. –том справи –1, аркуш справи - 50).

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення” суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж є провайдером програмної послуги.

Відповідач є провайдером програмної послуги на підставі ліцензії Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення серії HP №0690-п.

За договором від 01.04.2006р. №72-фт/21 відповідач отримав від ТОВ «Торсат»права на ретрансляцію телевізійних програм каналу „Fashion TV”, при цьому, останнє гарантувало наявність у нього прав на таку ретрансляцію на території України.

20.01.2009р. за адресою: м. Київ, пр. Героїв Сталінграду, 6, корпус 4, кв. 30, у абонента відповідача Степанова Є.В. (договір про надання доступу до телекомунікаційних послуг №000622 від 16.09.2006p.), позивачем було проведено моніторинг ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програми телеканалу „Fashion TV”, що надається відповідачем у складі програмної послуги. За результатами проведення моніторингу позивачем було встановлено здійснення сповіщення (публічне повторне сповіщення) відеограм, а також наступних зафіксованих у них опублікованих з комерційною метою фонограм і зафіксованих у них виконань, про що складено Акт №5 від 20.01.2009р. (том справи – 1, аркуш справи –11).

13.01.2009р. позивач звернувся до відповідача з пропозицією укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, надіславши підписані зі свого боку примірники проекту договору №01-09/01/09/К від 09.01.2009р. (том справи –1, аркуші справи –12-18).

Однак відповідач у встановленому порядку та строки не відреагував на звернення позивача, підписаний примірник договору не повернув.

За наведених обставин, позивач просить суд зобов’язати відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у редакції позивача.

У відзиві відповідач заперечив проти позовних вимог, зазначаючи, що відповідач не є організацією мовлення (телерадіоорганізацією) та не зобов’язаний вести облік програм і передач, облік об’єктів авторського права і суміжних прав. Провайдер програмної послуги, яким є відповідач, укладає договори з телерадіоорганізацією (на ретрансляцію телерадіопрограм) та перераховує телерадіоорганізації відповідно до вимог укладеного договору плату за використання (ретрансляцію) пакету програм. Тобто, саме телерадіоорганізації, до яких відповідач не відноситься, зобов’язані оплачувати використання об’єктів суміжних прав їх автору або уповноваженій ним особі.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання про наявність підстав для зобов’язання відповідача укласти з позивачем договір на виплату винагороди за комерційне використання об’єктів суміжних прав.

Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються Законом України „Про авторське право і суміжні права”.

Згідно зі ст. 35 Закону України „Про авторське право та суміжні права” об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є:

а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;

б) фонограми, відеограми;

в) передачі (програми) організацій мовлення.

В ст. 37 вищезгаданого Закону визначено, що первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення. Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

Порядок використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою наведений в ст. 43 Закону України „Про авторське право та суміжні права”, згідно з якою допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій статті 43, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Процедура нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедура розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами визначена в постанові Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань”.

Порядок та умови виплати винагороди (роялті) наведений у розділі ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71. Зокрема, в п.2 названого Порядку надається визначення поняття комерційного використання об'єктів суміжних прав, згідно з яким комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом: публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

У відповідності до абзацу 5 п.3 розділу ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Згідно п. 4 розділу ІІ Постанови КМУ зазначено, що суб’єкти комерційного використання зобов’язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку Міністерством освіти і науки, молоді та спорту України, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань. Умови укладення такого договору теж визначені названим пунктом розділу іі Постанови КМУ.

Таким чином, чинним законодавством передбачена обов’язковість укладення спірного договору, що спростовує твердження відповідача про необов’язковість укладення такого договору для відповідача, як провайдера.

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верхового Суду України від 04.06.2010р. №5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав»зазначено, що ретрансляція провайдерами телерадіопрограм та передач мовлення є їх повторним публічним сповіщенням, а тому обов’язковим є одержання відповідної згоди суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав на використання твору, виконання, фонограми, відеограми та виплата винагороди відповідним суб’єктам авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права»публічне сповіщення (доведення до загального відома) –це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Наявність укладеного ліцензійного договору між відповідачем та ТОВ «Торсат», за яким відповідач отримав від ТОВ «Торсат»права на ретрансляцію телевізійних програм каналу TV»та наявність у договорі положення про те, що розповсюджувач може використовувати надані за даним договором права без яких-небудь додаткових витрат на користь третіх осіб, не спростовує обставин використання відповідачем спірних об’єктів суміжних прав, шляхом їх повторного публічного сповіщення у складі передачі організації мовлення за відсутності необхідного дозволу, а отже, і необхідності укласти спірний договір.

При цьому, суд враховує, що при здійсненні використання фонограм способом публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) суб'єкти господарювання мають право, на свій вибір, або укласти ліцензійний договір на використання об'єктів суміжних прав з суб'єктом суміжних прав та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об’єктів суміжних прав суб’єктам суміжних прав безпосередньо або без згоди суб’єкта суміжних прав укласти договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм з уповноваженою організацією колективного управління та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об’єктів суміжних прав суб’єктам суміжних прав через організацію колективного управління.

Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об’єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог Цивільного кодексу України та іншого закону (ч. 4 ст. 426 Цивільного кодексу України).

Відповідачем не надано доказів укладення ліцензійного договору на використання об’єктів права інтелектуальної власності із власниками таких прав.

За наведених обставин, відповідач, в силу вимог закону, зобов’язаний укласти договір із відповідною організацією колективного управління, а саме, із позивачем, який є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збір винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного сповіщення в ефір та публічного сповіщення по проводах (через кабель).

Відповідно до пп. 3, 4 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ст. 180 Господарського процесуального кодексу України при укладанні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому випадку погодити предмет, ціну і строк дії договору.

Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Як вбачається із змісту проекту договору (п. 1.1, 1.2) предметом договору є сплата відповідачем на користь позивача, як організації колективного управління, винагороди (роялті) за використання фонограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у фонограмах виконань, шляхом їх публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) по проводах, через кабель без згоди з відповідними суб’єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками). При цьому суд вважає, що пункти 1.1, 1.2 договору викладені у запропонованому позивачем проекті договору некоректно, а саме, не у відповідності до положень ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»та свідоцтва про визнання організації колективного управління уповноваженою організацією №6/ОУ від 02.04.2009р.

У зв’язку з чим, суд приходить до висновку, що пункти 1.1, 1.2 договору, підлягають викладенню у наступній редакції:

«1.1 Організація згідно ст. ст. 43, 48, 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права»та п. 4 власного Статуту здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, зафіксованих у фонограмах виконань, шляхом їх публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) по проводах, через кабель без згоди з відповідними суб’єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками). Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб’єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

1.2 Провайдер виплачує Організації винагороду (роялті) за використання фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, зафіксованих у фонограмах виконань, шляхом їх ретрансляції (повторного публічного сповіщення) по проводах, через кабель без згоди з відповідними суб’єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками)».

Вимога про надання звітів, в яких необхідно вказувати назви каналів, тривалість повторного публічного сповіщення (п. 2.1.1 договору) не суперечить вимогам чинного законодавства. Здійснення позивачем розподілу зібраної винагороди (роялті) залежить від наданих звітів, з метою встановлення назв телеканалів, ретрансляція яких здійснювалась у звітному періоді.

Розмір винагороди за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет визначений у п. 4 розділу І Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71, згідно з яким розмір винагороди становить 5 відсотків доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав.

Відповідно пункт договору п. 2.1.3, яким передбачено надання провайдером організації відомостей про доходи, підлягає викладенню у редакції суду з урахуванням того, що такі відомості повинні надаватись про доходи, одержані саме з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав, а не з будь-якого іншого виду діяльності. Крім того, такий пункт договору кореспондується із ч. 4 ст. 47 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 розмір винагороди передбачений у п. 2.1.2 договору. Порядок і строки оплати винагороди також визначені у п. 2.1.2 договору.

Здійснення Організацією моніторингу програм, що ретранслюються провайдером, що передбачено п. 3.2 запропонованого договору, не суперечить вимогам закону, оскільки відповідно до ст. 34 Конституції України кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб –на свій вибір. Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про інформацію»всі громадяни України, юридичні особи і державні органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій. Таким чином, чинне законодавство не забороняє як самостійної фіксації позивачем програм, що ретранслюються провайдером, так і за допомогою залучення третіх осіб. Механізм здійснення такого моніторингу може визначатись на розсуд особи, яка його здійснює.

У п. 4.1 договору визначено, що договір є безстроковим.

Передбачене п. 5.2 договору положення про те, що зацікавлена сторона, у разі неможливості вирішення спорів шляхом переговорів, повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства, не надає необґрунтованих переваг позивачу, як стверджує відповідач, оскільки кожна із сторін даного договору має право на звернення з позовом до суду для захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів, що гарантовано Конституцією України.

Пунктами 6.1, 6.2, 6.3 договору передбачена відповідальність за прострочку виплати винагороди та за неподання інформації про здійснене повторне публічне сповіщення. Нарахування штрафних санкцій не суперечить вимогам закону. Проте, з урахуванням того, що пункт 6.1 договору введений позивачем на підставі практики ділового обороту та аналогічна відповідальність позивача у договорі не передбачена, суд вважає за можливе виключити п. 6.1 договору із редакції договору.

Додатки до договору, запропоновані в редакції позивача, не суперечать вимогам закону та є необхідними, з метою встановлення механізму виконання умов договору.

Проте, суд зазначає, що оскільки позивачем доведено факт здійснення відповідачем ретрансляції (повторного публічного сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм, умови договору та додатків до нього повинні безпосередньо стосуватись здійснення відповідачем ретрансляції, а не публічного сповіщення, так як відповідач не є організацією мовлення.

Таким чином, запропонований позивачем проект договору містить усі істотні умови, необхідні для договорів такого виду, проте, в частині, суд змінює запропоновану позивачем редакцію договору з урахуванням обставин, які були встановлені судом та викладені вище.

Відповідно до п. 36 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/211 від 07.04.2008 р. “Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України” в резолютивній частині рішення, яким задовольняється позов про спонукання укласти договір, слід вказувати на те, що спірний договір є укладеним.

Виходячи із викладеного вище, суд вважає позовну вимогу щодо зобов’язання укласти договір обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами, а тому такою, що підлягає задоволенню частково (з урахуванням частково зміненої судом редакції договору).

Витрати по оплаті державного мита та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст. с. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати укладеним договір між Об’єднанням підприємств «Український музичний альянс»та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТІСА»про виплату винагороди (роялті) за повторне публічне сповіщення фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, зафіксованих у них виконань, у наступній редакції :

ДОГОВІР № _

про виплату винагороди (роялті) за повторне публічне сповіщення фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, зафіксованих у них виконань

м. Київ « »___20 р.

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" як організація колективного управління (надалі - Організація), що створена і діє відповідно до Закону України „Про авторське право і суміжні права" від 23 грудня 1993р., Постанови Кабінету Міністрів України „Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати" №71 від 18 січня 2003р. (із змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 429 від 08.06.2005р.), Свідоцтва про облік організації колективного управління №4/2003 від 22 серпня 2003р., Свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією №2 від 7 жовтня 2003р., в особі Директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТІСА" (надалі —Провайдер), Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення Серії НР №2738 від 07 листопада 2006 року, в особі Директора ______, який діє на підставі Статуту, з іншої сторони, (разом надалі —Сторони) домовились про наступне:

1. Предмет договору

1.1. Організація згідно ст. ст. 43, 48, 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права»та п. 4 власного Статуту здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, зафіксованих у фонограмах виконань, шляхом їх публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) по проводах, через кабель без згоди з відповідними суб’єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками). Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб’єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

1.2. Провайдер виплачує Організації винагороду (роялті) за використання фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, зафіксованих у фонограмах виконань, шляхом їх ретрансляції (повторного публічного сповіщення) по проводах, через кабель без згоди з відповідними суб’єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками).

2. Зобов'язання Сторін

2.1 Провайдер зобов'язаний:

2.1.1. До 10 числа місяця, наступного за звітним кварталом (10 квітня, 10 липня, 10 жовтня, 10 січня) подавати Організації Звіт, в якому необхідно вказувати назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно повторно сповіщувалися Провайдером протягом звітного кварталу. Звіт подавати відповідно до форми, яка є Додатком №1 до цього Договору, у роздрукованому та електронному вигляді.

2.1.2. Щомісячно сплачувати Організації винагороду (роялті) за публічне повторне сповіщення шляхом ретрансляції зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5 (п'яти) відсотків доходів (доходи визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку), одержаних Провайдером з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав. Податок на додану вартість на виплату винагороди (роялті) не нараховується. Сума винагороди (роялті) повинна сплачуватися на рахунок Організації до 15 числа місяця, наступного за звітним. В графі "Призначення платежу" платіжного доручення Провайдер вказує: винагорода (роялті) за повторне публічне сповіщення зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників за __ (місяць) _ року за договором _ про виплату винагороди (роялті) за повторне публічне сповіщення фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу „Fashion TV” від ___20 р.

2.1.3. Провайдер зобов'язується надавати Організації відомості про доходи, які одержані з ретрансляції (повторного публічного сповіщення) і розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті по встановленій формі (Додаток №2 —Розрахунковий лист), не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду (місяць) в електронному вигляді на електронну адресу : uma@uma.іn.ua або факсом 8 (044) 272-05-64 (тобто десятого числа кожного місяця). Розрахункові листи, які належним чином заповнені, з печаткою Провайдера та підписом уповноваженої особи, повинні бути також відправлені поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу Організації.

2.1.4. Надавати Організації для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди (роялті) згідно з цим Договором.

2.2. Організація зобов'язана:

2.2.1. Прийняти від Провайдера винагороду (роялті) відповідно до п. 2.1.2 цього Договору.

2.2.2. У випадку пред'явлення до Провайдера претензій з боку третіх осіб щодо використання об’єктів суміжних прав, перелічених у п.1.1. цього Договору, способами, визначеними у п.1.1 Договору, за умови добросовісного виконання Провайдером умов цього Договору, Організація приймає на себе зобов'язання з врегулювання цих претензій у повному обсязі і звільняє Провайдера від обов'язку врегульовувати такі претензії самостійно.

3. Права Сторін

3.1. Провайдер має право використовувати шляхом публічного повторного сповіщення по кабелю зафіксовані у фонограмах виконання, фонограми, опубліковані з комерційною метою, та їх примірники з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства і України про авторське право і суміжні права.

3.2. Організація має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у і фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом:

- розгляду Звіту повторного публічного сповіщення каналів мовлення;

- моніторингу програм, що ретранслюються Провайдером, в тому числі із залученням третіх осіб;

- перевірки звітних бухгалтерських документів Провайдера.

4. Строк дії та зміни умов Договору

4.1 Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і є безстроковим.

4.2. Зміни і доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються додатковою угодою, що підписується обома Сторонами та є невід'ємною частиною цього Договору.

5. Вирішення спорів і підсудність

5.1. Сторони зобов'язуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що виникають між ними, шляхом переговорів.

5.2. У разі неможливості вирішення таких спорів шляхом переговорів, зацікавлена Сторона повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства.

6. Відповідальність сторін

6.1. Провайдер несе відповідальність за достовірність даних зазначених у звіті, і зобов'язаний відшкодувати Організації та суб'єктам суміжних прав, яким передані (належать) майнові права на об'єкти суміжних прав, перелічені у п.1.1 цього Договору, усі збитки, завдані Провайдером внаслідок умисного подання Організації неправдивої інформації.

6.2. У разі затримки платежів, передбачених пунктом 2.1.2 договору, провайдер

зобов'язаний виплатити Організації пеню у розмірі двох облікових ставок Національного Банку України і за кожний день затримки платежів.

7.Форс-мажорні обставини

7.1 Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за цим Договором, якщо таке невиконання є наслідком дії обставин непереборної сили, що виникли після укладання цього Договору і якщо Сторона, яка посилається на ці обставини, не могла на момент укладання цього Договору передбачити чи відвернути їх. До таких обставин, зокрема, відносяться: повені, пожежі, землетруси та інші явища природи, акти та дії державних органів, а також війни та військові дії.

7.2 Сторона, яка посилається на обставину непереборної сили, при настанні повинна негайно (протягом 3 (трьох) днів з моменту, коли Сторона дізналася про настання обставин непереборної сили та про те, що внаслідок їх настання виконання нею своїх обов'язків відповідно до цього Договору повністю або частково є неможливим) повідомити про це іншу Сторону.

7.3. Достатнім доказом наявності обставин непереборної сили є довідка, видана Торгівельно - Промисловою Палатою України.

7.4. У разі якщо обставини непереборної сили тривають більше ніж один місяць, Сторони у найкоротший термін проводять переговори з метою досягнення альтернативного вирішення проблеми або припинення дії Договору.

8. Прикінцеві положення

8.1. Договір може бути змінений окремим договором, який має бути укладений у письмовій формі та підписаний уповноваженими представниками Сторін.

8.2. Сторони повинні у п'ятиденний строк письмово повідомити одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобов'язань за цим Договором.

8.3. Цей Договір може бути розірваний за домовленістю Сторін, за рішенням суду та в інших випадках, передбачених чинним законодавством та цим Договором, при цьому п.п. 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3. Договору залишаються в силі до повного виконання Провайдером своїх зобов'язань, що виникли під час дії цього Договору.

8.4. Цей Договір може бути розірваний достроково за ініціативою Організації у випадку невиконання або неналежного виконання Провайдером умов цього Договору, при цьому Організація зобов'язана письмово повідомити Провайдера про свій намір розірвати Договір за 30 днів до моменту припинення дії Договору.

8.5. Договір укладено у 2 (двох) примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені у письмовій формі і з моменту підписання уповноваженими представниками Сторін стають невід'ємною частиною Договору.

8.6. Організація є неприбутковою організацією, включеною до реєстру неприбуткових організацій та має ознаку неприбутковості 0012 з 03.06.2003 року.

8.7. Провайдер є платником _________

9. Юридичні реквізити та підписи сторін.

Додаток №1

До Договору ____ від ______20 р.

м. Київ « »___20 р.

ЗВІТ

за період (зразок)

№ з/п

КАНАЛ, який повторно публічно сповіщується

Тривалість повторного публічного сповіщення каналу

Примітки:

1). Провайдер повинен вказувати повну назву каналу, який ретранслюється ним протягом звітного періоду.

2). Тривалість повторного публічного сповіщення каналів означає загальну тривалість повторного публічного сповіщення каналів мовлення за звітний період.

3). Вказана в додатку таблиця повинна бути оформлена з дотриманням вимог п. 2.1.3. цього договору.

Підписи Сторін:

Провайдер Організація

___ _______

Додаток №2

До Договору ____ від ______20 р.

м. Київ « »___20 р.

Розрахунковий лист №__ від «»______ 20 р.

Адреса та банківські реквізити Сторін:

Товариство з обмеженою відповідальністю Об’єднання підприємств

«ТІСА» «Український музичний альянс»

Складений «___»______ 20____р.

За період з «___»______20 ____р. по «___»______20 ____р.

Отримано доходів за звітний період з ретрансляції (повторного публічного сповіщення)

_________гривень

Сума винагороди

_________гривень

Оплачено за розрахунковий період

_________гривень

Всього до оплати (прописом) ________

______________

Підтверджуємо, що наведені відомості внесені вірно і відповідають дійсності.

Директор ____ /_______/

Гол. Бухгалтер ____ /_______/

М.П.

Підписи Сторін:

Провайдер Організація

___ _______

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТІСА»(04210, м. Київ, просп. Героїв Сталінінграду, 8, корпус 3, офіс 2, код ЄДРПОУ 32662933) на користь Об’єднання підприємств «Український музичний альянс»(м. Київ, вул. Артема, 1-5, приміщення 814, код ЄДРПОУ 31815383) 85,00грн. –державного мита, 118,00грн. –витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4. Після набрання рішення законної сили видати наказ.

5. В іншій частині позовних вимог –відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 10 днів з дня його оголошення.

Суддя В.В. Палій