Постанова № 198356, 12.10.2006, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 09-15/2838а

"12" жовтня 2006 р., 16 год. 55 хв. м. Черкаси

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого - судді Курченко Н.М.,

при секретарі –Лавріненко С.І.

за участю прокурора Хлівненко Л.Б., представників сторін: позивача –Драченко В.С. за довіреністю, Денисенко С.О. за довіреністю, відповідача –Гречко І.В. за довіреністю, Радченко О.П. за довіреністю, третьої особи –Левшун Р.В. за довіреністю, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси адміністративну справу за позовом Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор»Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», м. Черкаси до Державної податкової інспекції у місті Черкаси Черкаської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державна служба автомобільних доріг України, про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ :

Поданий адміністративний позов та доповнення до нього про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень Черкаської ОДПІ, правонаступником якої став відповідач, від 18 листопада 2005 року №0008582301/0, від 13 березня 2006 року №0008582301/2, від 13 березня 2006 року №0002172301/2, від 23 травня 2006 року №0008582301/3, від 23 травня 2006 року №0002172301/3, з підстав невідповідності їх чинному законодавству та дійсним обставинам здійсненої господарської операції з перерахування валютних коштів компанії INTERNAZIONALE S.P.A.»(Італія).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на наступні обставини:

- на виконання Закону України від 22.05.2003 року «Про реконструкцію та експлуатацію на платній основі автомобільної дороги Київ-Одеса на ділянці від Жашкова до Червонознам’янки», постанови Кабінету Міністрів України від 15.05.2003 року «Про розбудову міжнародного транспортного коридору №9»розпоряджень Державної служби автомобільних доріг України та ВАТ «Автомобільні дороги України», Дочірнє підприємство «Черкаський облавтодор»(позивач) визначено як генеральний підрядник при виконанні робіт по реконструкції автодороги Київ-Одеса;

- для забезпечення реалізації державної програми по реконструкції та експлуатації автодороги Київ-Одеса 08.10.2003 року була укладена Генеральна угода про співробітництво у реконструкції та експлуатації автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса (далі вживається скорочено –Генеральна угода) між Міністерством транспорту України, Державною службою автомобільних доріг України (Укравтодор) (замовник) та нерезидентом будівельною компанією INTERNAZIONALE S.P.A.»(підрядник), на виконання якої Дочірнє підприємство «Черкаський облавтодор»(позивач), як довірена особа замовника, платіжним дорученням від 19.03.2004 року перерахувало будівельній компанії INTERNAZIONALE S.P.A.»грошові кошти в сумі 2 000 000 Євро;

- відповідач неправильно тлумачить п.1.36 ст.1 Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР, із змінами та доповненнями (далі вживається скорочено –ЗУ «Про оподаткування прибутку»). Оподаткуванню в Україні підлягають доходи нерезидента саме від інжинірингових послуг, а не всі, які підпадають під термін «інжиніринг». Доходи, отримані нерезидентом від виконання робіт (навіть якщо такі роботи відносяться до інжинірингу), звільнені від оподаткування відповідно до абзацу «й»п.13.1 ЗУ «Про оподаткування прибутку», за винятком доходів у вигляді виручки від інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента. Таким чином, враховуючи, що між сторонами Генеральної угоди виникли підрядні відносини, результатом яких є виконання підрядних робіт, а не надання послуг, дохід, отриманий нерезидентом згідно даної Угоди не оподатковується відповідно до вказаної норми;

- міжнародна будівельна компанія виконувала згідно Генеральної Угоди про співробітництво у реконструкції та експлуатації автомобільної дороги М-05 Київ-Одеса, підрядні (проектні) роботи, які підпадають під термін «інжинірингові роботи»;

- висновок відповідача про те, що єдиною підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом походження з України є подання нерезидентом особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладений міжнародний договір, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором, не відповідає п.1 ст.7 Конвенції між Урядом України і Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень, підписаної 26.02.1997 року, ратифікованої 17.03.1999 року, набрала чинності 25.02.2003 року (далі вживається скорочено - Конвенція), відповідно до якого прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише в цій Державі (тобто Італії), якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній представництво;

- відповідно до ст.ст.15,19 Закону України «Про міжнародні договори України»чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права;

- у статті 19 Закону України «Про систему оподаткування»зазначено, що якщо міжнародним договором України, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Аналогічна норма міститься у ст.18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Отже, Постанова Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 року №470 «Про порядок звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування»(далі скорочено –Постанова КМУ №470), на яку посилається податковий орган (відповідач), не поширюється на правовідносини між підприємствами України та Італії. Конвенція не передбачає подання будь-яких довідок чи іншої інформації стосовно отримання права на уникнення подвійного оподаткування;

- ДП «Черкаський облавтодор»(позивач) надав офіційні документи, які підтверджують факт того, що INTERNAZIONALE S.P.A.»є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір. Висновки відповідача неприйнятні, оскільки довідка видана уповноваженим державним органом Італії з прикладенням гербової марки Міністерства економіки та фінансів Італії, яке є компетентним органом згідно Конвенції. Цим міністерством підтверджена достовірність інформації, наведеної в інших документах, які надані позивачем. Стосовно терміну дії довідки, то податковий орган неправильно тлумачить п.4 Постанови КМУ №470;

- ДП «Черкаський облавтодор»(позивач) не може бути платником податку на доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оскільки не підпадає під визначення платника податку, що міститься в ст.2 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств». Здійснюючи перерахування коштів в сумі 2 000 000 Євро ДП «Черкаський облавтодор»мало статус Довіреної особи, яка діяла за дорученням від імені та за рахунок замовників –Міністерства транспорту України та Укравтодору, а відтак створювала правові наслідки, утому числі і податкові, для довірителів;

- платником податку з доходу з джерелом його походження з України є INTERNAZIONALE S.P.A.».

Відповідач у письмових запереченнях та доповненнях до нього позов не визнав, посилаючись на законність спірних рішень. Спростовуючи доводи позивача, відповідач у запереченнях посилається на наступні обставини:

- відповідно до п.1 ст.13 ЗУ „Про оподаткування прибутку” будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України від здійснення господарської діяльності, оподатковуються у порядку і за ставками, встановленими ст.13 цього Закону. Доходи з джерелом походження з України –це будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України (п.1.21 ст.1 Закону). До складу доходів нерезидента з джерелом походження з України включаються у тому числі і доходи від послуг типу „інжиніринг”, що виплачуються на користь нерезидента (абзац „в” п.13.1 ст.1 Закону). Для цілей оподаткування ЗУ „Про оподаткування прибутку” окремо не розмежовує інжинірингові послуги з інжиніринговими роботами, оскільки процес виконання такого роду робіт нерозривно пов’язаний або супроводжується наданням послуг. Генеральна угода містить широке коло умов, які пов’язані як з виконанням робіт так і наданням послуг. Отже доводи позивача щодо неправильного тлумачення контролюючим органом п.1.36 ст.1 ЗУ „Про оподаткування прибутку” не відповідають дійсним умовам Генеральної угоди;

- згідно п.п.g) ст.5 Конвенції термін постійне представництво включає: будівельний майданчик або конструкцію, або монтажний об’єкт, якщо вони існують більше дванадцяти місяців. За характером завдань Генеральної угоди їх виконання можливе лише за умови постійного представництва, сукупний термін виконання робіт перевищує 12 місяців. Той факт, що постійне представництво не зареєстроване в установленому порядку та не внесено до Реєстру постійних представництв нерезидентів в Україні як платників податку на прибуток не впливає на характеристику його фактичної діяльності на території України та відповідно оцінки господарської діяльності нерезидента як такої, що здійснюється через постійне представництво;

- механізм застосування положень міжнародних договорів України, у тому числі Конвенції між Урядом України і Урядом Італійської Республіки визначено Постановою КМУ №470, яка є спеціальним нормативним актом, що визначає підстави та порядок підтвердження обставин, які дають право звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування. Позивач на час перевірки не мав належної, виданої згідно з вимогами п.4 Постанови КМУ №470, легалізованої довідки, тому згідно п.8 даної Постанови доходи нерезидента з джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування, тобто у відповідності до ст.13 ЗУ „Про оподаткування прибутку”. Отже податковим органом правомірно визначена сума податкового зобов’язання на репатріацію.

Ухвалою господарського суду від 29 вересня 2006 року задоволено клопотання представника Державної служби автомобільних доріг України про вступ у справу третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Третя особа підтримала позовні вимоги з підстав, на які посилається позивач. Також посилалась на наступне:

- Державною службою автомобільних доріг України 13.09.2005 року було отримане свідоцтво від 02.09.2005 року Торгово-промислово-сільськогосподарської палати Мілану, що підтверджує реєстрацію компанії INTERNAZIONALE S.P.A.», як резидента Італії з 19.02.1996 року. Також статус резидента Італії додатково підтверджений Довідкою про місце перебування з метою оподаткування виданою Агенцією з надходжень до бюджету Мілану від 13.01.2006 року;

- Державна служба автомобільних доріг України звернулась із запитом до компанії INTERNAZIONALE S.P.A.»щодо сплати нею у Республіці Італія податків з джерелом походження з України;

- прибуток від підприємницької діяльності резидента Республіки Італії оподатковується лише в Італії, оскільки підприємницька діяльність провадилась не через постійне представництво;

- Постанова КМУ №470, на порушення якої вказує контролюючий орган, не поширюється на правовідносини між підприємствами Італії та України.

В судових засіданнях:

- представники позивача та третьої особи підтримали позовні вимоги, подали клопотання про відкладення в черговий раз розгляду справи, у зв’язку з тим, що позивачем подано позов до господарського суду міста Києва про визнання незаконною постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2005 року №470, яку застосував відповідач при визначенні відповідальності позивача за спірними рішеннями, ухвалою господарського суду міста Києва позов залишений без руху, з наданням часу для усунення недоліків; докази, які б підтверджували посадове становище, прізвища та повноваження осіб, які підписали Генеральну угоду, не надали з посиланням на їх відсутність;

- представники відповідача заперечили проти позову з підстав, викладених у письмових запереченнях, клопотання представників Укравтодору та позивача вважали безпідставними, способом навмисного затягування вирішення спору, також посилались на правові позиції Вищого господарського Суду України щодо застосування Постанови КМУ №470 у конкретних справах, відповідно до яких, вирішуючи питання про право платника податків на звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, суди повинні встановлювати наявність доказів, які згідно вказаної Постанови підтверджують відповідне право платника податку;

- прокурор підтримала правові позиції відповідача та його представників.

Клопотання представників позивача та третьої особи про відкладення розгляду справи у зв’язку з поданням позову про визнання незаконною постанови КМУ №470, судом відхилене.

Заслухавши представників сторін, третьої особи, прокурора, дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини справи.

На підставі п.1 ст.11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” відповідачем проведена невиїзна документальна перевірка дотримання позивачем вимог податкового та валютного законодавства по питанню сплати до бюджету податку з доходів, отриманих нерезидентом із джерелом походження з України, за результатами якої складний акт від 09 листопада 2005 року №3070/23-208/31141625 (далі –акт перевірки).

Перевіркою повноти сплати податку з доходів, отриманих нерезидентом із джерелом походження з України встановлено, що платіжним дорученням в іноземній валюті б/н від 19.03.2004 року позивач перерахував на адресу компанії INTERNAZIONALE S.P.A.»(Італія) 2 000 000 Євро, що по курсу НБУ станом на 19.03.2004 року становить 13 068 754 грн., з призначенням платежу –Генеральна угода про співпрацю у реконструкції та експлуатації автомобільної дороги М-05 Київ- Одеса від 08.10.2003 року. Оплату проведено через Одеську філію АБ „Еспрес-Банк” за рахунок кредитних коштів.

Генеральна угода, на яку посилання, як на підставу перерахування коштів, датована 08 жовтня 2003 року. В Угоді вказано, що вона укладена між Міністерством Транспорту України, Державною Службою Автомобільних Доріг України (Укравтодор” („Замовник”) та TORNO INTERNAZIONALE SрA, компанією, що створена, організована і діє за законами Італії („Підрядник”). На засвідчення сторони уклали Угоду англійською і українською мовами за умови, що англійська мова буде такою, що має перевагу. Однак прізвища осіб, їх посадове становище, що підписали угоду від обох сторін, не вказані, підписи не розбірливі, без розшифровки. 17 березня 2004 року укладено Доповнення до Генеральної угоди.

За умовами і у відповідності до положень цієї довгострокової Генеральної угоди Підрядник має:

Завдання 1 –оцінка, проектування і звіт Підрядника (стаття 5);

Завдання 2 –нагляд за роботами на проміжній ділянці (стаття 6);

Завдання 3 –керівництво будівництвом (стаття 7);

Завдання 4 –експлуатація і обслуговування (стаття 8).

Статтею 4 Генеральної угоди визначені попередні умови для початку робіт. Згідно пункту 4.1 угоди попередньою умовою для виконання Підрядником Завдання 1 має бути: безумовна наявність Фондів для Замовника у сумі і на умовах, необхідних для оплати послуг за цією Угодою, у відповідності до статті 9, а також укладання договору з Довіреною Особою, на умовах, прийнятних для Підрядника, який забезпечує пряму сплату Довіреною особою Підряднику всіх платежів, належних Підряднику за цією Угодою; отримання Підрядником авансу, як зазначено у статті 9.1(і); а також отримання Підрядником всіх дозволів і ліцензій, які необхідні за законодавством України. Відповідно до ст.9.1 Генеральної угоди, що стосується Завдання 1, Замовник сплачує Підряднику суму Євро 5 500 000, що повинна сплачуватись наступним чином: (і) сума Євро 2 000 000, що сплачується протягом 10 днів після виконання умов, визначених у статті 4.1 (а) і (с), плюс платіж в Євро 3 500 000, що має сплатитись п’ятьма рівноцінним виплатами в Євро 700 000 щомісяця.

Завдання 1 Генеральної угоди складається з оцінки технічного стану Початкової, Проміжної та Заключної Ділянок, виконання остаточного Базового технічного Проекту, а також визначення вартості, часу і програми для завершення Робіт; і все це має бути викладене у Звіті Підрядника (статті 5 Угоди).

19 березня 2004 року Державна служба автомобільних доріг направила директору ДП „Черкаський облавтодор” ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України” Кравчуку А.П. та Голові правління ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України” Проніку Ю.Д. лист №1/8.1-4-602, яким повідомила, що відповідно до п.10.1 Генеральної угоди Довіреною Особою, через яку здійснюватимуться платежі Підряднику, визначено дочірнє підприємство „Черкаський облавтодор”. З метою здійснення платежів в сумі 2 млн. Євро будівельній компанії INTERNAZIONALE S.P.A.»(Італія) Черкаському облавтодору необхідно терміново звернутись за відповідною гарантією платежу до АБ „Експрес-Банк”.

На виконання даного листа позивач 19.03.2004 року уклав кредитну угоду №3/04 з Одеською філією АБ „Експрес-Банк”, відповідно до якої отримав кредит в сумі 2 000 000 Євро для проплати робіт по реконструкції автомобільної дороги Київ-Одеса, які в цей же день були перераховані компанії INTERNAZIONALE S.P.A.»(Італія).

На момент перевірки позивач не надав встановлену Постановою КМУ №470 довідку компетентного органу Італійської Республіки, яка б підтверджувала, що нерезидент - компанія INTERNAZIONALE S.P.A.»є резидентом Італії, посилаючись на те, що таку довідку нерезидент не надавав.

ДПІ у Голосіївському районі міста Києва листом від 18.10.2005 року за №16776/7/22-307 повідомила, що Державна служба автомобільних доріг України на протязі 2004 року не сплачувала до бюджету податок з доходу нерезидентів та не надавало звітів про виплачені доходи, утримання та внесення до бюджету податку з доходів нерезидентів.

23 вересня 2005 року Державна служба автомобільних доріг України листом за №4/8.1-2-818/04 підтвердила, що компанія INTERNAZIONALE S.P.A.»(Італія) надала послуги відповідно до визначеного Генеральною угодою завдання та надіслала ДПІ у Голосіївському районі міста Києва копію неофіційного перекладу свідоцтва про реєстрацію з інформацією про компанію INTERNAZIONALE S.P.A.», видану Торгово-промисловою, сільськогосподарською і промисловою палатою Мілану 02.09.2005 року.

13 січня 2006 року Міністерством Економіки та Фінансів Італії був виданий Сертифікат податковий резидента про те, що компанія Торно Інтернаціоналє Спа була резидентом Італії в 2004 році, згідно умов Конвенції про Подвійне Оподаткування між Італією та Україною з метою уникнення подвійного оподаткування.

Згідно з підпунктом „б”, підпункту 4.2.2. ст.4 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21.12.2000 року №2181-ІІІ (далі –ЗУ №2181)та згідно п.п. 13.1, 13.2 ст.13 ЗУ „Про оподаткування прибутку”, на підставі акту перевірки, Черкаська ОДПІ, правонаступником якої стала ДПІ у місті Черкаси, 18 листопада 2005 року прийняла податкове повідомлення-рішення №0008582301/0 (перше спірне рішення), за яким визначено суму податкового зобов’язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб усього - 5 113 860,00 грн., у тому числі: за основним платежем –1 704 620,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями –3 409 240,00 грн.

Дане податкове повідомлення-рішення було оскаржено до Черкаської ОДПІ. 21 січня 2006 року Черкаською ОДПІ прийнято рішення №938/25-009 про результати розгляду первинної скарги, яким перше спірне рішення залишено без змін.

На податкове повідомлення-рішення від 18.11.2005 року №0008582301/0 позивачем була подана повторна скарга до Державної податкової адміністрації у Черкаській області. 03 березня 2006 року ДПА в Черкаській області прийнято рішення №3038/25-010 про результати розгляду повторної скарги, яким перше спірне рішення залишено без змін та збільшена сума податкових зобов’язань зі сплати податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 767 079,00 грн., у тому числі основного платежу –255 693,00 грн., у зв’язку з чим 13 березня 2006 року відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення №0008582301/2 (друге спірне рішення), за яким визначено суму податкового зобов’язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб аналогічну першому спірному рішенню, та №0002172301/2 (третє спірне рішення), за яким на підставі рішення ДПА в Черкаській області про результати розгляду повторної скарги визначено суму податкового зобов’язання усього –767 079,00 грн., у тому числі: за основним платежем 255 93,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями –511 386,00 грн. Підставами збільшення суми податкового зобов’язання стала помилка Черкаської ОДПІ у визначенні суми недоплати в бік заниження на 255 693,00 грн. (13 068 754 х 15% - 1 704 620) та, як наслідок, занижено відповідну суму штрафної (фінансової) санкції за неперерахування податку, нарахування та сплата якого є обов’язковою передумовою виплати винагороди нерезиденту (п.п.17.1.9 Закону 2181) на суму 511 386 (255 693 х 2).

На податкові повідомлення-рішення позивачем була подана повторна скарга до Державної податкової адміністрації України. 12 травня 2006 року ДПА України прийнято рішення №5370/6/25-0115 про результати розгляду повторної скарги, яким залишено без змін податкове повідомлення-рішення Черкаської ОДПІ з урахуванням рішення ДПА в Черкаській області, у зв’язку з чим 23 травня 2006 року відповідачем прийняті податкові повідомлення рішення №0008582301/3 (четверте спірне рішення) аналогічне другому спірному рішенню та №0002172301/3 (п’яте спірне рішення) аналогічне третьому спірному рішенню.

Таким чином, всі спірні рішення прийняті на підставі одного і того ж акту перевірки та аналогічних правових підстав.

Дослідивши встановлені обставини справи та оцінюючи докази у справі в їх сукупності, суд вважає позовні вимоги не підлягаючими задоволенню, з огляду на наступне.

Встановлені перевіркою обставини виконання нерезидентом - будівельною компанією INTERNAZIONALE S.P.A.», завдання 1 Генеральної угоди, виплати позивачем нерезиденту по Генеральній угоді 2 000 000 Євро, неутримання позивачем з цієї суми і несплати до бюджету податку на прибуток нерезидентів, передбаченого ст.13 ЗУ „Про оподаткування прибутку”, позивач не заперечує.

Відповідно до п.13.1 ст.13 ЗУ «Про оподаткування прибутку»будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються також роялті, фрахту та доходи від послуг типу "інжиніринг" підпункт в) п.13.1 цього Закону.

Пунктом 1.36 ЗУ «Про оподаткування прибутку»дане визначення терміну «інжиніринг», згідно з яким це - надання послуг (виконання робіт) зі складання технічних завдань, проведення наукових досліджень, складання проектних пропозицій, проведення техніко-економічних обстежень та інженерно-розвідувальних робіт з будівництва об'єктів, розробка технічної документації, проектування та конструкторське опрацювання об'єктів техніки і технології, консультації та авторський нагляд під час монтажних та пусконалагоджувальних робіт, а також консультації економічного, фінансового або іншого характеру, пов'язані з такими послугами (роботами).

Отже, ЗУ «Про оподаткування прибутку»не розмежовує інжинірингові послуги і інжинірингові роботи, як вважає позивач, а одночасно визначає під наданими послугами також і виконані роботи.

Між Урядом України і Урядом Італійської Республіки 26 лютого 1997 року підписана Конвенція про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень, яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень»17 березня 1999 року №502-XIV (далі скорочено –Конвенція).

Ця Конвенція поширюється на податки на доходи і на капітал, що стягуються від імені Договірної Держави або її політико-адміністративних підрозділів чи місцевих органів влади незалежно від способу їх стягнення. Податками на доходи і на капітал вважаються всі податки, що стягуються із загального доходу, загальної суми капіталу, або з елементів доходу чи капіталу, включаючи податки на доходи від відчужування рухомого або нерухомого майна та податки на загальну суму заробітної плати або платні, сплачуваних підприємством, а також податки на приріст капіталу (ч.1, 2 ст.2 Конвенції).

Існуючими податками, на які поширюється ця Конвенція, в Україні є у тому числі податок на прибуток підприємств (ч.3 (і) ст.2 Конвенції), в Італії: (i) персональний прибутковий податок; (ii) корпоративний прибутковий податок; (iii) місцевий податок на доход; (iv) податок на чисту вартість підприємства незалежно від того, зібрані вони утриманням у джерела чи ні (надалі "італійський податок").

Ця Конвенція поширюється також на будь-які ідентичні або подібні по суті податки, які справляються кожною Договірною Державою після дати підписання цієї Конвенції в доповнення або замість існуючих податків. Компетентні органи Договірних Держав повідомляють один одного про будь-які істотні зміни, що відбуваються в їх законодавствах щодо оподаткування (ч.4 ст.2 Конвенції).

Для цілей цієї Конвенції, якщо із контексту не випливає інше:

i) термін "компетентний орган" означає:

(i) стосовно України - Міністерство фінансів України або його повноважного представника; і

(ii) стосовно Італії - Міністерство фінансів Італії (ст. 3 Конвенції).

Сторони домовились, що уникнення подвійного оподаткування буде здійснюватись відповідно до таких пунктів статті 24 Конвенції.

2. В Україні:

a) З урахуванням положень законодавства України, що

стосуються звільнення податку, сплаченого на території за межами України (які не будуть суперечити головним принципам цього пункту), на італійський податок, що сплачується за законодавством Італії, та відповідно до цієї Конвенції прямо або шляхом вирахування, на прибуток, доходи з джерел, розташованих в Італії, або на капітал, що підлягає оподаткуванню, розташований в Італії, дозволяється кредит проти будь-якого українського податку, обчислюваного стосовно того ж прибутку, доходу або капіталу. Кредит, що надається таким чином, не буде перевищувати італійський податок, підрахований стосовно прибутків, доходів або капіталу, що підлягають оподаткуванню відповідно до податкового законодавства України;

b) Ці вирахування в будь-якому випадку не повинні перевищувати тієї частини податку з доходу або податку з капіталу, як було підраховано до надання вирахування, яка стосується доходу або капіталу, що можуть оподатковуватись в Україні, залежно від обставин.

3. В Італії:

a) Якщо резидент Італії володіє видами доходів, які оподатковуються в Україні, Італія при визначенні своїх податків на доходи, що викладені в статті 2 цієї Конвенції, може включати в базу, на яку ці податки накладені, згадані види доходів, якщо у цій Конвенції не передбачені спеціальні положення іншого змісту.

У такому разі Італія повинна відрахувати із нарахованих таким чином податків податок на доход, що сплачується в Україні, але у сумі, що не перевищує тієї частини вищезгаданого італійського податку, яку ці види доходів вносять до загального доходу.

Однак жодне вирахування не буде надано, якщо вид доходу в Італії підлягає кінцевому утриманню податку на прохання отримувача згаданого доходу відповідно до законодавства Італії;

b) Якщо резидент Італії володіє видами капіталу, які згідно з положеннями Конвенції можуть оподатковуватись в Україні, на податок на капітал, сплачений в Україні, буде дозволено кредит проти італійського податку на ці види капіталу. Кредит, однак, не повинен перевищувати тієї частини італійського податку, яку ці види капіталу вносять у загальний податок на капітал.

Процедура взаємного узгодження визначена статтею 26 Конвенції наступним чином:

1. Якщо резидент Договірної Держави вважає, що дії однієї або обох Договірних Держав призводять або призведуть до його оподаткування не у відповідності до положень цієї Конвенції, він може, незалежно від засобів захисту, передбачених національним законодавством цих Держав, подати свій випадок до компетентних органів Договірної Держави, резидентом якої він є, або якщо його випадок підпадає під дію пункту 1 статті 25, тієї Договірної Держави, громадянином якої він є. Справа повинна бути подана протягом двох років з моменту першого повідомлення про дію, яка призводить до оподаткування, що не відповідає положенням Конвенції.

2. Компетентний орган прагнутиме, якщо він вважатиме заперечення обґрунтованим і якщо він сам не в змозі дійти до задовільного рішення, вирішити випадок за взаємною згодою з компетентним органом другої Договірної Держави з метою уникнення оподаткування, яке не відповідає Конвенції.

3. Компетентні органи Договірних Держав прагнутимуть вирішувати за взаємною згодою питання щодо будь-яких труднощів або сумнівів, що виникають при тлумаченні або застосуванні Конвенції.

4. Компетентні органи Договірних Держав можуть вступати в прямі контакти один з одним з метою досягнення згоди в розумінні попередніх пунктів. Якщо для досягнення згоди потрібний усний обмін думками, то такий обмін може відбутися через комісію, що складається з представників компетентних органів Договірних Держав.

ДОДАТКОВИМ ПРОТОКОЛОМ до Конвенції між Урядом України та Урядом Італійської Республіки про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу та попередження податкових ухилень обумовлено, що стосовно пункту 1 статті 26 термін "незалежно від засобів захисту, передбачених національним законодавством" означає, що процедура взаємного узгодження не є альтернативою вирішення спірних питань згідно з національними процедурами, які передуватимуть будь-якому позову, що стосується оцінки податків не у відповідності щодо цієї Конвенції.

Кабінет Міністрів України Постановою від 06.05.2001 року №470 затвердив Порядок звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелами їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування. Постанова КМУ №470 є спеціальним нормативним актом, який визначає підстави та порядок підтвердження обставин, які дають право господарюючому суб’єкту України (позивачу) на звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування.

Відповідно до ч.3 ст. 9 КАС України суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Невідповідності Постанови КМУ №470 законам України, Конвенції, суд не вбачає.

Відповідно до п.4 вказаного Порядку підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором.

Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором, за формою згідно з додатком 1 або згідно із законодавством такої країни. Довідка, яка надається за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України та обов'язково містити таку інформацію:

повну назву або прізвище нерезидента;

підтвердження, що нерезидент є особою, на яку поширюється дія положення міжнародного договору, тобто відповідно до законодавства відповідної країни підлягає оподаткуванню в цій країні на підставі постійного місцеперебування (місця проживання) або на іншій підставі;

назву компетентного органу, прізвище та підпис уповноваженої особи компетентного органу, яка засвідчує підтвердження;

дату видачі.

Довідка дійсна в межах календарного року, в якому вона видана.

У разі необхідності така довідка може бути затребувана у нерезидента особою, яка виплачує йому доходи, або органом державної податкової служби під час розгляду питання про повернення сум надміру сплаченого податку на іншу дату, що передує даті виплати доходів.

У разі необхідності особа, яка виплачує доходи нерезидентові, може звернутись до органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) щодо здійснення Державною податковою адміністрацією запиту до компетентного органу країни, з якою укладено міжнародний договір, про підтвердження зазначеної у довідці інформації.

Таким чином, позивач на момент здійснення господарської операції з перерахування валютних коштів нерезиденту, повинен був мати встановленого зразка, легалізовану довідку, яка б містила інформацію щодо нерезидента та підтверджувала його право на звільнення від оподаткування доходів із джерелом походження з України.

Згідно ст.3 Конвенції компетентним органом стосовно Італії є - Міністерство фінансів Італії.

На момент проведення перевірки позивач відповідно до п.4 Порядку довідки не надав, отже своє право на звільнення від оподаткування доходів із джерелом походження з України не підтвердив. Довідки, надані позивачем пізніше, зокрема, від 13 січня 2006 року, не підтверджують його право на звільнення від оподаткування доходів із джерелом походження з України з господарської операції, яка мала місце 19.03.2004 року.

В процесі вирішення спору позивач та третя особа не надали належних доказів, які б свідчили про сплату нерезидентом податку з доходу, одержаного з України в сумі 2 000 000 Євро в березні 2004 року, також не надали доказів про врегулювання взаємного узгодження спірних питань за процедурою визначеною Конвенцією.

Листом від 09 грудня 2005 року №12095/6/15-0513 ДПА України повідомила позивача, що за характером договірних відносин між українським замовником та італійським підрядником вважає за необхідне вирішувати питання оподаткування доходів нерезидента від надання послуг (виконання робіт) при будівництві (реконструкції) автомобільних доріг на українській території, виходячи із того, що його діяльність створює постійне представництво.

Таким чином, відповідач, керуючись приписами п. 8 Порядку, вірно прийшов до висновку про наявність підстав для оподаткування відповідно до законодавства України з питань оподаткування доходів нерезидента із джерелом їх походження з України.

Відповідно до п.13.2 ст.13 ЗУ «Про оподаткування прибутку»резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідач за результатами перевірки правомірно, відповідно до ЗУ «Про оподаткування прибутку»визначив позивачу за спірними рішеннями податкове зобов’язання по податку з доходів, отриманих нерезидентом, із джерелом їх походження з України, в сумі 1 960 313 грн. з розрахунку (13 068 754 х 15%), де 13 068 754 грн. сума доходу в національній валюті, 15% ставка податку, та відповідно до п.п.17.1.9 п.17.ст.17 ЗУ №2181 застосував штрафні санкції у подвійному розмірі від суми зобов’язання з цього податку, що становить 3 920 626 грн. (1 969 313 х2).

Керуючись ст. ст. 94, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити повністю у адміністративному позові Дочірнього підприємства «Черкаський облавтодор»Відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»м. Черкаси до Державної податкової інспекції у місті Черкаси про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень від 18 листопада 2005 року №0008582301/0, від 13 березня 2006 року №0008582301/2, від 13 березня 2006 року №0002172301/2, від 23 травня 2006 року №0008582301/3, від 23 травня 2006 року №0002172301/3.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, яка підлягає поданню до Київського міжобласного апеляційного господарського суду через господарський суд Черкаської області. Заява про апеляційне оскарження постанови суду подається протягом десяти днів з дня складення постанови в повному обсязі.. Апеляційна скарга на постанову подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

СУДДЯ Н.М.Курченко

Постанова складена в повному обсязі 18 жовтня 2006 року.