Ухвала суду № 1911189, 20.05.2008, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий у 1-й інст. Березяк Н.Є. Рядок статзвіту № 35

Господарський суд Львівської області Справа № 22-а-1105/08 (22-а-4200/07)

Справа № 5/1073-3/155 А

20 травня 2008 року колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі: головуючого - судді Довгополова О.М.

суддів: Носа С.П., Любашевського В.П.

при секретарі Каблак Т.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Львові адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у м. Львові на постанову господарського суду Львівської області від 23 липня 2007 року, -

встановила:

Постановою господарського суду Львівської області від 23.07.2007 року задоволено позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства «Електрон Банк» до ДПІ у м. Львові, визнано нечинним податкове повідомлення-рішення № 0000212201/1/3139 від 22.02.2007 року.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що: положеннями абзацу 1 ст.7 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків (ратифікованої 06.10.95 р.) передбачено, що прибуток підприємства Договірної держави оподатковується лише в цій Договірній Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво».

Відповідно до ст.ст. 12, 17 Закону України від 22.12.93 р.№3767-ХІІ «Про міжнародні договори» міжнародні договори України підлягають неухильному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Статтею 19 Закону України від 18.02.97 р. №77/97-ВР «Про систему оподаткування» передбачено, що якщо міжнародними договором України, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містять закони України про оподаткування, то застосовуються правила міжнародного договору України.

Крім того, суд першої інстанції виходив і з того, що правовідносини, які існували у позивача з підприємствами-нерезидентами згідно з цивільно-правовими угодами, що здійснені за ними позивачем виплати нерезиденту підпадають під дію пп. «й» Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», де зазначено, що доходи у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента, не є доходами, отриманими нерезидентом з джерелом їх походження з України, з яких згідно з п.13.2 ст.13 вказаного Закону необхідно утримувати податок на репатріацію.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З акта “Про результати планової виїзної перевірки Відкритого акціонерного товариства „ Електрон Банк” код ЄДРПОУ 19358632 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2004 р. по 30.06.2006 р.” за № 178/22-0/19358632 від 15.12.2006 рокувбачається, що відповідачем встановлено порушення п.13.2. ст.13. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року за №334/94-ВР, а саме підприємство у 2004 році ВАТ «Електрон Банк» не отримало і не внесло до бюджету податок з доходів нерезидента по договору № ФС/ПУ 03-110 від 21.01.2003 року та додаткової угоди №2 від 28.02.2005 року до нього згідно якого ТзОВ “ФІННЕТ-СЕРВІС” (Москва, Росія) надавало ВАТ “Електрон Банк” послуги: роботи по конфігурації та супроводження програмного продукту “GFX Turbo Swift” на загальну суму виконаних робіт 4925 дол США.

При цьому по договору №ФС/ПУ 03-110 від 21.01.2003 року донараховано:

06.10.2004 року 696,60 грн. (4643,917 грн. х15%)

13.01.2005 року - 696,25 грн. (4641,70 грн.х15%)

21.03.2005 року 43,56 грн. (290,43грн.х15%)

04.04.2005 року 787,80 грн.(5252,00 грн.х15%)

22.07.2005 року - 787,80 грн.(5252,00 грн.х15%)

05.102005 року - 787,80 грн.(5252,00 грн.х15%)

У свою чергу, пункт13.1. Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28.12.94р. №334/94-ВР визначає, що будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються (нараховуються) резидентом;

в) роялті, фрахту та доходи від послуг типу "інжиніринг";

г) лізингова (орендна) плата, що сплачується (нараховується) резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента-лізингодавця (орендодавця);

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону;

є) доходи, отримані від здійснення спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за здійснення культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності нерезидентів (або уповноважених ними осіб) на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (включаючи страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи у вигляді виграшів (призів) в лотерею (крім державної), від казино, інших гральних місць (домів), розташованих на території України, доходи від організації та проведення грального бізнесу, лотерей (крім державних);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертв на користь нерезидентів;

й) інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

В додатку №1 до договору №ФС/СУ 03-110 від 21 .01.03 року наведено перелік послуг, які повинен надавати нерезидент, виконуючи своє зобов'язання посупроводженню програмного продукту, а саме;

Супроводження включає в себе оновлення програмного продукту “Netik Turbo Swift” і консультаційне обслуговування по використанню Продукту.

Згідно пункту 1.2. додатку №1 до договору №ФС/СУ 03-110 від 21 .01.03 року Обновлення включає:

1. Оновлення , яке включає обновлення BIC довідника S.W.I.F.T.

2. Надання оновлень і нових версій програмного продукту, що відповідають змінам Стандартів і всім технічним вимогам S.W.I.F.T,а також забезпечення роботу Замовника в міжнародній мережі S.W.I.F.T згідно з новими вимогами.

3. Надання виправлень та/або дефектів Продукту, в результаті яких Замовник не може використовувати Продукт згідно з документацією та/або Стандартами S.W.I.F.T або технологічними вимогами S.W.I.F.T.

Згідно пункту 1.3. додатку №1 до договору №ФС/СУ 03-110 від 21 .01.03 року Консультаційне обслуговування включає в себе консультації Замовника по питаннях використання Продукту.

В пункті 3.7. Договору №ФС/ПУ 03-110 від 21.01.2003 року зазначено, що загальна вартість Договору включає всі податки і відрахування (сплату), визначені законодавством РФ.

В пункті 3.3. додаткової Угоди №2 від 28 лютого 2005 року до №ФС/ПУ 03-110 від 21.01.2003 року зазначено, що розмір кожного квартального платежу складає 1040,00 доларів США, з врахуванням ПДВ, що підлягає сплаті в Російській Федерації.

Пункт 13.2. ст.13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28.12.94р. №334/94-ВР визначає, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

У свою чергу, укладені і належним чином ратифіковані міжнародні договори України становлять невід'ємну частину національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Відповідно до ст. 12 і 17 Закону України від 22.12.93 р. N3767-XII "Про міжнародні договори" міжнародні договори України підлягають неухильному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Зокрема, в ст. 19 Закону України від 18.02.97 р. N 77/97-ВР "Про системуоподаткування"зазначено, що якщо міжнародним договором України, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містять закони України про оподаткування, то застосовуються правила міжнародного договору.

Аналогічно ст. 18 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР, 283/97-ВР) встановлено, що якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору. У разі укладення договорів з нерезидентами не дозволяється включення до контракту податкових застережень, згідно з якими підприємства, що виплачують доходи, беруть на себе зобов'язання щодо сплати податків на доходи нерезидентів.

Згідно абзацу 1 ст. 7 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків (Угоду ратифіковано Законом N 369/95-ВР від 06.10.95 ), чітко зазначено “Прибуток підприємства Договірної Держави оподатковуєтьсая лише в цій Договірній державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво”.

Отже, з вищенаведених норм випливає, що прибуток від підприємницької діяльності резидентів Росії, який виник в Україні оподатковується лише в Росії, оскільки підприємницька діяльність провадилась не через постійне представництво.

Крім того, Порядок звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2001 р. N 470 не поширюється на правовідносини між підприємствами Росії та України в зв'язку з тим, що Угодою між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків подання будь-яких довідок чи іншої інформації стосовно отримання права для уникнення подвійного оподаткування не передбачено, оскільки порядок сплати і розмір податку на доходи нерезидентів встановлений ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", не містить вказівок будь-якому органу виконавчої влади на додаткову розробку нормативно-правових актів і не надає повноважень зі встановлення додаткових умов для застосування її норм.

На обґрунтування своїх доводів відповідач посилається на постанову КМУ від 06.05.2001 р. N 470 , яка затвердила Порядок звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування.

Однак порядок сплати і ставкаподатку на доходи нерезидентів встановлений ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яка не містить вказівок будь-якому органу виконавчої влади на додаткову розробку нормативно-правових актів і не надає повноважень зі встановлення додаткових умов для застосування її норм.

Крім того, Постанова КМУ N 470 зобов'язує нерезидентів подавати довідку, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір,а також інші документи, якщо це передбачено міжнародним договором. Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором, за встановленою формою або згідно із законодавством такої країни. Довідка, яка надається за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної України, повиннабути належнимчином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України та містити певну інформацію. Довідка дійсна в межах календарного року, в якому вона видана.

Слід зазначити, що пунктом 8 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2001 р. N 470 передбачено, що у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 4 цього Порядку доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

Тому суд погоджується із висновком позивача, що постанова КМУ не поширюється на правовідносини між підприємствами Росії та України в зв'язку з тим, що Угодою між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків подання будь-яких довідок чи іншої інформації стосовно отримання права для уникнення подвійного оподаткування не передбачено.

Згідно зі ст. 67 Конституції України кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Враховуючи викладене та оцінивши правовідносини, що існували у позивачаз підприємствами-нерезидентамизгідноз цивільно-правовими угодами,суд вважає, щоздійснені за ними позивачем виплати нерезиденту підпадають під дію пп. "й" п. 13.1 Закону України "Прооподаткування прибуткупідприємств" .

У цьому пункті визначено, що доходи у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів(робіт,послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента, не є доходами, отриманими нерезидентом з джерелом їх походження з України, з яких згідноп. 13.2 ст. 13 вказаного Закону необхідно утримувати податок на репатріацію.

Отже, Позивач ( ВАТ “Електрон Банк”) в силу пункту й). підпункту 13.1. статті 13, пункту 13.2. ст.13, ст. 18 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, ст. 7 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухиленьвід сплати податків, ст. ст. 12 і 17 Закону України від 22.12.93 р. N3767-XII "Про міжнародні договори", ст. 19 Закону України від 18.02.97 р. N 77/97-ВР "Про систему оподаткування" не є податковим агентом під час виплати ТзОВ “Фіннет Сервіс” доходів за виконані ним роботи по конфігурації та супроводження програмного продукту “GFX Turbo Swift”) по договору №ФС/ПУ 03-110 від 21.01.2003 року, а отже , не був зобов'язаний отримувати та вносити до бюджету податок з таких доходів.

За таких обставини відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Львові залишити без задоволення, постанову господарського суду Львівської області від 23 липня 2007 року без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом місяця з часу проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції.

Головуючий О.М. Довгополов

Судді С.П. Нос

В.П. Любашевський