Ухвала суду № 19084225, 27.09.2011, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 1-15/10

Провадження №11/0390/649/11 Головуючий у 1 інстанції:Чишій С.С.

Категорія:ч.1 ст.190, ч.3 ст.364 КК України Доповідач: Силка Г. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2011 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Силки Г.І.,

суддів - Хлапук Л. І., Оксентюка В. Н.,

за участю прокурора Гарбуза В.В.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляціями Любомльського міжрайонного прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Лебедюка В.С., та засудженого ОСОБА_1 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 22 березня 2010 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець селища Шацьк Волинської області, проживає по АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, непрацюючий, раніше не судимий, -

- засуджений за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 3(трьох) років обмеження волі; за ч.3 ст.364 КК України - до 5(пяти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на державній службі строком на 3(три) роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_1 призначено у виді 5(пяти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на державній службі строком на 3(три) роки.

Зараховано ОСОБА_1 в строк відбуття покарання строк його затримання з 19 по 26 лютого 2009 року включно.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 3(трьох) років не вчинить нового злочину і виконає наступні обовязки:

- не виїжджатиме за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомлятиме органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання;

- періодично зявлятиметься в ці органи для реєстрації.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_1 позбавлено спеціального звання майор податкової міліції.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишено підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь НДЕКЦ при УМВС України в Рівненській області на р/р 35225002000013 в ГУДКУ в Рівненській області(МФО 833017, код ЗКПО 25574883) за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин 733(сімсот тридцять три) гривень 20 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь НДЕКЦ при УМВС України у Волинській області на р/р 35228002000932 в ГУДКУ у Волинській області (МФО 803014, ідентифікаційний код 25574908, призначення платежу «за проведення експертизи») за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин 1095(одну тисячу девяносто пять) гривень 25 копійок.

Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що він, будучи працівником правоохоронного органу - начальником відділення боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів відділу податкової міліції Ковельської міжрайонної державної податкової інспекції Державної податкової адміністрації у Волинській області, в лютому 2009 року умисно, з корисливих мотивів використав своє службове становище всупереч інтересам служби, чим заподіяв істотну шкоду інтересам держави, підірвавши авторитет податкової служби, при наступних обставинах.

Маючи на виконанні лист Любомльської міжрайонної податкової інспекції про сприяння в декларуванні доходів жителями Любомльського і Шацького районів, які у 2007-2008 роках здійснили реалізацію 3 і більше автомобілів, ОСОБА_1 від керівництва відділу податкової міліції Ковельської МДПІ отримав завдання встановити місце знаходження таких осіб і забезпечити їх явку у відділ оподаткування Любомльської МДПІ.

Встановивши на початку лютого 2009 року місце проживання жителя АДРЕСА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_1 викликав його в Любомльську МДПІ, де повідомив про наявність інформації про реалізацію ОСОБА_3 5 автомобілів без сплати передбачених законом податків в загальній сумі 45-50 тисяч гривень. Отримавши від ОСОБА_3 усні пояснення про його фактичну непричетність до реалізації автомобілів, оскільки цими питаннями займався ОСОБА_4, ОСОБА_1 порекомендував знайти дійсного власника для зясування всіх обставин і проведення переговорів для незаконного звільнення від податків за винагороду.

12.02.2009 року ОСОБА_4 провів телефонну розмову з ОСОБА_1, домовившись про зустріч в місті Любомль Волинської області.

13.02.2009 року біля 14.30 години в місті Любомль біля приміщення міжрайонної податкової інспекції ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4 про можливе стягнення податків за реалізовані ОСОБА_3 автомобілі і на питання ОСОБА_4 повідомив про можливість уникнення оподаткування за винагороду в 500 доларів США.

18.02.2009 року о 13 годині на території АЗС «ВОГ» в селі Вишнів Любомльського району Волинської області ОСОБА_1 шляхом обману заволодів належними ОСОБА_4 500 доларами США, що по курсу Національного банку України станом на 18.02.2009 року становили 3850 гривень, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у поданій апеляції, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим. Вказує, що наявні у справі докази повністю доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, а тому перекваліфікація дій останнього на ч.1 ст. 190, ч.3 ст. 364 КК України є незаконною та не відповідає фактичним обставинам справи. Окрім того, стверджує, що суд першої інстанції безпідставно призначив засудженому ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст.75 КК України. Просить вирок суду першої скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Засуджений ОСОБА_1 у поданій апеляції зазначає, що вчинені ним дії не були повязані з використанням службового становища, а тому їх кваліфікація за ч.3 ст.364 КК України є невірною. Вважає, що вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, а тому просить вирок суду першої інстанції змінити виключити з обвинувачення ч.3 ст.364 КК України, а кримінальну справу за ч.1 ст.190 КК України закрити, застосувати ст.48 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності у звязку зі зміною обстановки.

У запереченні на апеляцію засудженого прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає що апеляція ОСОБА_1 є безпідставною, а тому просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляції прокурора і засудженого та заперечення прокурора на апеляцію останнього, прокурора Гарбуза В. В., який просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд та залишити без задоволення апеляцію ОСОБА_1, засудженого, який вважає, що апеляція прокурора безпідставна та просить задовольнити його апеляцію, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні справи кримінально процесуального закону.

За змістом ст. 334 КПК України та пунктів 15- 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 ( з змінами внесеними постановами №3 від 4.06.1993 року, №12 від 3.12.1997 року, №6 від 2.05.2008 року) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суд у мотивувальній частині вироку зазначає джерело доказу, фактичні дані, які стосуються доказуваних обставин передбачених ст. 64 КПК України, а також зазначає які обставини цими доказами спростовуються чи підтверджуються

Згідно до ч.1 ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку апеляційним судом є однобічність чи неповнота судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи.

Цих вимог закону суд першої інстанції, розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.368 КК України, не дотримався.

Як видно з мотивувальної частини вироку, суд лише навів у ній досліджені докази, але ніякого аналізу їм не дав, не зазначив мотиву прийняття одних доказів і відхилення інших, зокрема тих, якими органи досудового слідства обґрунтовували винуватість ОСОБА_1 у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.

Так, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 і ч.3 с.364 КК України, суд послався на показання засудженого, який в суді стверджував, що він заволодів коштами осіб, які причетні до реалізації зареєстрованих на ОСОБА_3 автомобілів. Але жодної можливості і наміру вплинути на стягнення податків не мав, оскільки за посадою не мав повноважень на здійснення таких функцій.

Однак суд не дав оцінки показанням ОСОБА_4 даними ним на досудовому слідстві, про те, що йому телефонував ОСОБА_3 що до нього приходив працівник податкової міліції ОСОБА_1 і повідомив що він має інформацію про реалізацію останнім автомобілів і не сплати податків за що може наступити адміністративна чи кримінальна відповідальність. Тому за вирішення цих питань необхідно заплатити 700 доларів США (т.1 а. с.9-10, 31-33).

Про те, що до ОСОБА_4 можуть бути застосовані штрафні санкції та адміністративна відповідальність, якщо він не заплатить ОСОБА_1700 доларів США, повідомив йому останній при особистій розмові біля Любомльської податкової інспекції. ОСОБА_4 зрозумів, що ОСОБА_1 у нього вимагає хабар і у своїй розмові він неодноразово наголошував про вирішення цих питань( т.1 а. с.18-19, 87 -92, т.2 а. с.2-4).

Не зясовано судом також і те, чому ОСОБА_1, якщо йому було доручено лише забезпечити явку осіб, а саме ОСОБА_3 у податкову інспекцію, чому він особисто розмовляв з останнім та ОСОБА_4 по питаннях несплати податків і притягнення їх до відповідальності біля приміщення Любомльської податкової інспекції.

Не зясовано також судом належним чином і не дано оцінки повноваженням ОСОБА_1, як начальника відділення боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів відділу податкової міліції Ковельської міжрайонної державної податкової інспекції, які йому в обвинувачення вмінені досудовим слідством, в тому числі і ст. ст. 2, 19 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», а саме, що в його обовязки як представника міліції входило запобігання злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, їх розкриття, пошук платників, які ухиляються від сплати податків і .т.д.

З матеріалів справи, показань ОСОБА_4 та ОСОБА_3 також видно, що ОСОБА_1 мав вирішити питання з податками після консультації з своїм керівництвом, однак цих доказів суд не перевірив і оцінки їм не дав.

Крім того, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 за ч.3 ст. 364 КК України, суд всупереч вимогам ст. 275 КПК України, вийшов за межі предявленого йому обвинувачення, оскільки таке досудовим слідством останньому не предявлялося.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дану справу розглянув з істотним порушенням норм процесуального і матеріального закону, а вирок постановлений судом не відповідає вимогам ст. ст. 323, 334 КПК України, а тому він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, оскільки колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані недоліки під час апеляційного розгляду.

З вищенаведених підстав, апеляція прокурора і апеляція ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково.

При новому розгляді справи слід усунути порушення, зазначені у мотивувальній частині ухвали, всебічно, повно і обєктивно дослідити всі обставини справи, дати належну оцінку доказам у справі та прийняти законне, мотивоване і обґрунтоване рішення.

Якщо суд дійде висновку щодо доведеності вини ОСОБА_1, то покарання йому слід призначити у відповідності з ст. ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції Любомльського міжрайонного прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Лебедюка В.С., та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 22 березня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.

Головуючий

Судді