Рішення № 18946345, 27.10.2011, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 7 тел. 66-03-00, 66-11-31 http://vn.arbitr.gov.ua

_________________

І м е н е м У к р а ї н и

РІШЕННЯ

27 жовтня 2011 р.

Справа 4/121-09

Господарський суд Вінницької області у складі:

Головуючий суддя В. Білоус

Секретар судового засідання О.Гнилюк

за участю представників:

позивача : ОСОБА_1.- за довіреністю;

відповідача : ОСОБА_2. за довіреністю.

Місце розгляду справи : приміщення суду,кімн.№1114

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом:Об"єднання підприємств "Український музичний альянс" (вул. Артема, буд.1-5, приміщення 814, м. Київ, 04053) до:Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт"(вул. Свердлова, буд.24, м. Вінняця, 21050)про зобовязання укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників на умовах доданого проекту, -

ВСТАНОВИВ :

Відповідач у відзиві на позов, наданому в листі № 572 від 01.10.2009р. (т.1 а.с.74-78), в письмових поясненнях, наданих в листі № 318 від 11.10.2010р. (т.1 а.с.204-207), в листі поданому суду 24.10.2011р. і його представник в судовому засіданні проти позову заперечили покладаючись на те, що в обґрунтування позовних вимог Позивач, посилаючись на п. «в»ч.І ст. 43 ЗУ «Про авторське право і суміжні права»вказує, що: „відповідач є суб'єктом комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань, на якого законом покладено обов'язок сплачувати в уповноважену організацію колективного управління винагороду за таке використання об'єктів суміжних прав". Зазначає, що відповідач не здійснює комерційне використання фонограм, відеограм виходячи з наступного. Відповідно до ст. 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення" провайдер програмної послуги - це суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж. Відповідно до Ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення серії НР №0226-п від 4 грудня 2002 року Відповідач є провайдером програмної послуги. Згідно з положеннями п.5 ст.42 вказаного Закону провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги. Ретрансляція, згідно ст. 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення" - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником. Мовником (теле- чи радіо), згідно ст. 1 Закону України „Про телебачення і радіомовлення", є суб'єкт господарювання, який створює (комплектує та/або пакетує) телевізійні чи радіопрограми та передачі і розповсюджує їх у відкритому або кодованому вигляді за допомогою технічних засобів шляхом трансляції та ретрансляції для приймання їх споживачами. Відповідач, як провайдер програмної послуги, здійснює лише ретрансляцію програм організацій мовлення, які є об'єктом суміжних прав та створюються цими організаціями з використанням фонограм, відеограм. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону України „Про авторське право і суміжні права" організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм). Крім того, відповідно ч. 4 ст. 40 Закон України «Про телекомунікації»оператори, провайдери телекомунікацій не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами. Таким чином, Відповідач - як провайдер програмної послуги, як оператор телекомунікацій не здійснює комерційне використання фонограм (відеограм), а лише забезпечує на законних підставах доступ споживачам до об'єкту суміжних прав - програми організації мовлення шляхом передання телевізійного сигналу цієї програми, яке надходить від мовника, без права змінювати змістовне наповнення каналу програми або її частин. Відповідач, як провайдер програмної послуги, надаючи абонентам доступ до пакетів програм, використовує у своїй діяльності такий об'єкт суміжних прав, як передачі (програми) організацій мовлення, а не твори, фонограми і відеограми та зафіксовані у них виконання. Твори, виконання, фонограми і відеограми можуть використовуватися у створенні передач (програм) організацій мовлення лише телерадіоорганізаціями, з якими Відповідач як провайдер укладає договори про отримання права приймання та передачі сигналу, причому телерадіоорганізації гарантують наявність у них усіх необхідних дозволів та ліцензій на укладання таких договорів. Так, Відповідач здійснював ретрансляцію телевізійного каналу TV»на підставі договору №128-фт „Передачи прав на ретрансляцию телевизионньїх программ канала TV»на территории г. Винница»від 01.06.2009р. (надалі - Договір), укладеного між Відповідачем та ТОВ „Торсат" (копія договору додається). Відповідно до п.3.2. Договору «оператор обязуется осуществлять ретрансляцию полной и неизменной Программы (TV») не допускай каких-либо сокращений, дополнений, редактирования, дублирования или субтитрования, пропусков, перемонтажа, изменений (включая титры), модификаций, добавлений, исключения и/или перекривания логотипа Программы, а также не производя вставок «бегущей строки». Згідно п.2.2. Договору „Предприятие гарантирует, что оно является законним владельцем всех прав, необходимьіх для ретрансляцин Программы в соответствии сусловиями Договора на Территории". Крім того, Позивач не надав докази, що фонограми, відеограми, які нібито використовує Відповідач, опубліковані з саме комерційною метою. В обґрунтування позовних вимог Позивач стверджує, що: „Відповідач є суб'єктом господарювання, на якого законом покладено обов'язок укласти з організацію колективного управління договір". Однак, це твердження не відповідає дійсності виходячи з наступного. По-перше, такий обов'язок законом не встановлено. По-друге, відповідно до ст. 45 Закону України „Про авторське право і суміжні права" суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами і особисто, і через свого повіреного. Примусове укладення договорів з будь-якими організаціями про виплату винагороди таким організаціям, а не особам, що мають суміжні права, є прямим порушенням прав цих осіб. По-третє, у відповідності до положень ст.627 Цивільного кодексу України «сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства». В обґрунтування позовних вимог Позивач стверджує, що: „Позивач є єдиною уповноважено ... організацією, з якою такий договір повинно бути укладено...»Однак, це твердження суперечить як антимонопольному законодавству, так і Закону України „Про авторське право і суміжні права", оскільки суб'єкти суміжних прав можуть управляти своїми правами особисто, а організація колективного управління для того, щоб пред'являти до будь-кого претензії повинна мати відповідні повноваження від суб'єкта суміжних прав (ст. 48 Закону України „Про авторське право і суміжні права").Згідно даних офіційного веб-порталу Державного департаменту інтелектуальної власності крім Позивача в Україні у якості організацій колективного управління діють ще вісім таких організацій. Якщо керуватися хибною логікою Позивача, то виходить, що Позивач повинен укласти з кожною вищенаведеної організацією відповідний договір та сплачувати кожній організації по п'ять відсотків з доходу. Відповідно до ч. 1 ст. 47 Закону України „Про авторське право і суміжні права" суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління, яким і є Позивач. За змістом статті 49 Закону до функцій організацій колективного управління належить, зокрема, погодження з особами, які використовують об'єкти авторського права і (або) суміжних прав, розміру винагороди під час укладання договору; вчинення інших дій, передбачених чинним законодавством, необхідних для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. У наданих копіях документів Позивачем не надано належних доказів того, що суб'єкти суміжного права на законній підставі надали Позивачеві майнові права використання об'єктів суміжних прав. У долучених до позовної заяви копіях документів не вказана правова підстава (копія договору з суб'єктом суміжних прав як передбачає п.п. 4.1. та п. 7 п.п. 4.4. Статуту Позивача), на якій ґрунтуються вимоги Позивача, що підтверджує наявність правовідносин між Позивачем та суб'єктами суміжних прав на фонограми. Крім того, Позивач не довів, що саме ТОВ «Комп Мюзік»має майнові авторські та суміжні права на фонограми і зафіксовані в них виконання та доручив управляти цими права саме Позивачу. Позивачем надана копія рішення Державного департаменту інтелектуальної власності МОН від 02.04.2009 № 7/2009 - УО не може бути прийнята судом як належний доказ по справі з огляду на те, що в ньому йдеться про суб'єктів господарювання, які здійснюють трансляцію радіопрограм, а предметом діяльності відповідача є ретрансляція телевізійних програм. Вищевказаним рішенням визначено Позивача в якості уповноваженої організації колективного управління щодо здійснення збору і розподілу винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та зафіксованих у них виконань за видами: публічне сповіщення фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою в ефір, а також публічне сповіщення фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою через кабель. Відповідач як провайдер програмної послуги, надаючи абонентам доступ до пакетів програм, використовує у своїй діяльності такий об'єкт суміжних прав, як передачі (програми) організацій мовлення, а не твори, фонограми і відеограми та зафіксовані у них виконання. Крім того, Позивач у позовній заяві зазначає, що Відповідач не відповів на лист від 14 липня 2009 року, з яким Позивач надсилав два примірники, підписаних Позивачем, проекту договору про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників. Таке твердження Позивача не відповідає дійсності, оскільки Відповідач надав відповідь на вищезазначений лист (копія відповіді за вих. № 545 від 17.08.2009р. та реєстру вихідної кореспонденції додається) та повернув отриманий проект договору без розгляду та підписання, оскільки Позивачем не було надано документів на підтвердження повноважень укладати даний договір та, зокрема, на підтвердження повноважень Калениченка П.А. укладати угоди від імені Позивача. Однак, проаналізувавши матеріали позовної заяви, можна зробити висновок, що Позивач й не мав наміру вирішити питання укладення договору шляхом переговорів, не звертаючись до суду, оскільки судові витрати по справі, зокрема державне мито, ним були сплачені 15 липня 2009 року, тобто вже на наступний день після відправлення листа з пропозицією укладення договору (див платіжне доручення № 269 від 15.07.09р.). Також як докази по справі не можуть розглядатись Акт проведення моніторингу ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу TV»№ 20 від 11-12 липня 2009 року та компакт-диск із відеозаписом програми телеканалу РазЬіоп ТУ з наступних підстав. Як вбачається з самого Акту, моніторинг було проведено за адресою: Україна, Вінницька обл., м. Вінниця, вул. Архітектора Артинова, 57, кв. 1, у період з 11 по 12 липня 2009 року. Однак, Позивач не навів підстав для підтвердження повноважень на проведення такого моніторингу. Крім того, за вказаною адресою Відповідач не надає та у період проведення моніторингу не надавав послуги доступу до телепрограм жодній фізичній або юридичній особі (довідка додається). Таким чином, не можна говорити про те, що Акт моніторингу та компакт-диск із відеозаписом були створені саме на підставі програм телеканалу TV», які ретранслюються Відповідачем.

Відповідач вказує, що в обґрунтування своїх позовних вимог Позивач у поясненнях щодо заперечень, наданих відповідачем, викладених у Відзиві на позовну заяву від 01.10.2009 року, з посиланням на ст.ст. 1; 35; ч. 2 ст. 36 ЗУ «Про авторське право та суміжні права», ст. 1 ЗУ «Про телебачення та радіомовлення»обґрунтовує, що Відповідач, здійснюючи господарську діяльність з надання послуг доступу до телепрограм на підставі ліцензії провайдера програмної послуги, виданої Національною радою з питань телебачення та радіомовлення, здійснює ретрансляцію телепрограм, що є повторним публічним сповіщенням. Але, як вже зазначалось у Відзиві на позовну заяву, Відповідач не здійснює комерційне використання фонограм та відеограм шляхом їх публічного сповіщення. Стаття 1 Закону України «Про авторські і суміжні права»визначає публічне сповіщення (доведення до загального відома) як передачу за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль ( а також лазерних променів, гамма- променів тощо), у тому числі з використання супутників, чи передачу на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь - яких звуків і або (зображень), їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли визначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних містах, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуку не можуть бути сприйняті. Як вже зазначалось вище, ТОВ «Телерадіокомпанія «СМАРТ»є суб'єктом господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних мереж. Тобто, будь-який провайдер програмної послуги не здійснює публічного сповіщення як це намагається довести Позивач, суб'єктивно трактуючи ст. 1 ЗУ «Про телебачення та радіомовлення». У додатку 4 до ліцензії провайдера програмної послуги Національної ради з питань телебачення та радіомовлення чітко прописується кількість домогосподарств на території розповсюдження програм. Тобто технологія передачі даних за допомогою телекомунікаційної мережі, як одного з виду маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням, передбачає наявність обмеження технологічного ресурсу та не надає можливості передачі фонограм, відеограм та програм організацій мовлення необмеженій кількості осіб. Відповідач зазначає, що позивач у своїх поясненнях наголошує, що укладений між ТОВ «Телерадіокомпанія «СМАРТ»та ТОВ «Торсат»Договір № 1286 - фт на надання права ретрансляції Програми TV»на території м. Вінниця (надалі - Договір) також підтверджує факт здійснення Відповідачем публічного сповіщення фонограм та відеограм, використовуючи їх з комерційною метою. Відповідач не може погодитись з даними доводами Позивача з наступних підстав. У вищезгаданому Договорі зазначається, що у відповідності до умов Договору Підприємство надає Оператору невиключне право на ретрансляцію програми TV»у цифровому форматі сповіщення МРЕО-2 в мережі кабельного телебачення на Території. Під ретрансляцією у Договорі слід розуміти прийом зі супутника та одночасну передачу повної та незмінної Програми у мережі кабельного телебачення. У відповідності до Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення від 26 жовтня 1961 року до якої Україна приєдналась на підставі закону № 2330-ІІІ від 20.09.2001 р. під «ретрансляцією»мається на увазі одночасна передача телерадіопродукції однієї організації мовлення іншою організацією мовлення ( п. (§) ст.. З Конвенції). До речі, ст. 1 ЗУ «Про телебачення та радіомовлення»трактує поняття мовника (теле чи радіо) як суб'єкта господарювання , який створює (комплектує та/або пакетує) телевізійні та радіопрограми та передачі і розповсюджує їх у відкритому або кодованому вигляді за допомогою технічних засобів шляхом трансляції та ретрансляції для приймання їх споживачами. Як вже зазначалось вище, Відповідач здійснює господарську діяльність з надання послуг доступу до телепрограм на підставі ліцензії провайдера програмної послуги, виданої Національною радою з питань телебачення та радіомовлення, та не підпадає під поняття мовника в розумінні ЗУ «Про телебачення та радіомовлення». До того ж, передаючи невиключне право на ретрансляцію програми TV»у Договорі зазначається, що під програмою слід розуміти об'єднану єдиною творчою концепцією сукупність Передач, яка транслюється у відповідності з сіткою мовлення та має назву TV». Під програмою у вищезазначеному Договорі розуміється аудіовізуальний твір, що включає в себе фільми, телевізійні передачі, міжпрограмний простір, рекламу та інформаційні блоки, інші об'єкти авторського та/або суміжних прав. У відповідності до ст. 433 ЦК України та ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про авторські і суміжні права»аудіовізуальні твори є об'єктом саме авторського права і саме суб'єкту авторського права належить виключне право дозволяти використання твору ( ст. 440 ЦК України та ст. 15 ЗУ «Про авторські та суміжні права»). Про це йдеться і у ст. 13 Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення від 26 жовтня 1961 року, яка наділяє організації мовлення правом дозволяти або забороняти ретрансляцію своїх телерадіопередач. Як вже зазначалось у відзиві на позовну заяву, Відповідач, як провайдер програмної послуги, здійснює лише ретрансляцію програм організацій мовлення, які є об'єктом суміжних прав та створюються цими організаціями з використанням фонограм, відеограм. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону України «Про авторське право і суміжні права»саме організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм). У своїх поясненнях Позивач вказує на той факт, що ТОВ «Комп Мюзик»має єдині та виключні права для укладання договору з місцевими телерадіокомпаніями та кабельними операторами для використання записів ЕМІ Мтіс з метою розповсюдження та трансляції і збирання доходів самостійно чи через уповноважену організацію колективного управління об'єднання підприємств «Український музичний альянс»(лист Компанії ЕМІ Мизіс). Однак чинне законодавство України не містить поняття кабельний оператор. У відповідності до ст. 1 ЗУ «Про телебачення та радіомовлення»оператор багатоканальної мережі - суб'єкт господарювання (юридична або фізична особа), який здійснює обслуговування та технічну експлуатацію багатоканальної телемережі відповідно до вимог ЗУ «Про телекомунікації», без права надання програмної (інформаційної) послуги. Таким чином посилання Позивача на вищезгаданий лист, яким він обґрунтовує необхідність укласти Договір саме з Позивачем, є безпідставним. А чергове посилання Позивача на те, що провайдер програмної послуги є суб'єктом комерційного використання, який здійснює публічне сповіщення фонограм, відеограм і виконань, як вже зазначалось вище, не відповідає дійсності. Тому що Відповідач на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних мереж, а ні в якому випадку не здійснює публічне сповіщення фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою через кабель. Це ж саме стосується і рішення Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України від 2 квітня 2009 р № 7/2009 -УО, на яке посилається Позивач. У своїх поясненнях Позивач, обґрунтовуючи право моніторингу ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань на підставі ст. 43 ЗУ «Про авторські та суміжні права», говорить про те що, для здійснення моніторингу було орендовано квартиру за адресою м. Вінниця вул. Архітектора Артинова, 57, кв. 1, у період з 11 по 12 липня 2009 року - однак договору оренди суду не надав. Як вже зазначалось Відповідачем у Відзиві на позовну заяву, послуга доступу до телепрограм за вказаною адресою не надавалась жодній фізичній та юридичній особі. Таким чином Позивач не може довести правові підстави проведення самого моніторингу та підтвердження того, що даний моніторинг було проведено саме за вказаною у позовній заяві адресою.

Також зазначили, що відповідач не здійснює повторного публічного сповіщення зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, а здійснює ретрансляцію телепрограм. Тому вважає, що у позивача відсутні права вимагати від відповідача обовязку укласти договір, який є предметом позову.

Позивач з підстав викладених в письмових поясненнях від 19.11.2009р. (т.1 а.с.183-188) і його представник в судовому засіданні із доводами відповідача не погодилися, позовні вимоги підтримав і просив зобовязати відповідача укласти договір на умовах поданого в судову справу проекту договору підписаного позивачем і в резолютивній частині рішення викласти зміст договору, який за необхідності викласти судом в редакції відповідаючій законодавству.

Заслухавши пояснення представників сторін, повно, всебічно,обєктивно, в сукупності дослідивши подані в справу докази, надавши їм юридичну оцінку, суд на підставі ч.3, 4 ст.179, ч.3 ст.180, ч.2 ст.181, ч.1 ст.184, ст.187 ГК України, ст. 449-456, ч.1 ст.631, ст.637, ч.1, 2 ст.638, ч.1 ст.641 ЦК України, ст.43, 48, 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права»( № 3792 ХІІ), ст.19 Конституції України, постановою Кабінету Міністрів України від 18.08.2003 р. № 71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»прийшов до висновку про відмову в позові в зв»язку із незазначенням в проекті, поданого і підписаного позивачем, договору істотної умови, передбаченої законодавством. До такого висновку суд прийшов з огляду на таке.

Позивач діє на підставі Статуту (т.1 а.с.27-40) в новій редакції, зареєстрований в Шевченківській районній державній адміністрації м.Києва 30.04.2009р. за № 10741050010000467. Згідно статуту метою створення і завданням діяльності позивача є розвиток і підтримка законного обігу і використання обєктів авторського та суміжних прав в Україні, здійснення колективного управління майновими правами субєктів авторського та суміжних прав відповідно до законодавства. В п. 4.3 статуту передбачено, що повноваження на колективне управління майновими правами надаються позивачеві субєктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі відповідно до чинного законодавства України.

02.04.2009р. за № 6/УО Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, згідно повноважень наданих наказом Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008р. №1175, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.01.2009р. за №66/16082 «Про визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, і Змін до Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю», позивачеві свідоцтво (т.1 а.с.13) про визначення позивача організації колективного управління уповноваженою організацією здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх:

- публічного сповіщення в ефірі;

- публічного сповіщення по проводах (через кабель) відповідно постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку їх виплати», та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм, і зафіксованих у них виконань.

Визначення позивача, як Уповноваженої організації з повноваженнями вказаними у названому свідоцтві № 6/УО від 02.04.2009 р. також стверджується копією наказу Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки від 02.04.2009 р. №7/2009 УО (т.1 а.с.15).

Згідно статуту (т.1 а. с. 51-59) відповідача в новій редакції, зареєстрований державним реєстратором виконавчого комітету Вінницької міської ради Кузьміною О.В. 10.09.2009 р. за № 11741050013001658 до предмету діяльності включено надання телекомунікаційних послуг, включаючи послуги кабельного телебачення і кабельного радіомовлення, з трансляції (ретрансляції) телебачення та радіомовлення. Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення відповідачеві видано ліцензію провайдера програмної послуги серії НР № 0226-п зі строком дії ліцензії з 04.12.2002р по 04.12.2012 р. зі зміненими додатками від 07.07.2011р. до названої ліцензії. Згідно додатку № 6 до названої ліцензії серед програм, які ретранслюються відповідачем абонентам кабельного телебачення, під порядковим номером 74 вказано TV»

01.06.2009 р. між ТОВ «Торсат»м. Київ і відповідачем було укладено договір №1286-фт (т. 1 а.с. 79-83) про надання прав на ретрансляцію відповідачем Програми TV»на території м. Вінниці в межах кабельного телебачення. В п.1 цього договору ТОВ «Торсат»і відповідач обумовили, що під ретрансляцією необхідно розуміти приймання зі спутника і одночасну передачу повною і незмінною Програми в мережі кабельного телебачення. При цьому така передача має здійснюватися в реальному масштабі часу, без затримки і змін.

2005р. між ТОВ «Комп Мюзік»м.Київ (в договорі Правовласник) і позивачем (в договорі Альянс) було укладено договір № 01-20/05/05 (т.1 а.с.200-202) згідно якому ТОВ «Комп Мюзік»надано позивачеві у використання на виключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі, включаючи так звану долю виробника фонограми 50% та долю виконавця 50%, під час використання третіми особами обєктів суміжних прав з каталога ТОВ «Комп Мюзік»на території України шляхом публічного сповіщення та ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників через будь-які засоби звязку, в т.ч. передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення та радіомовлення, мережу інтернет.

Із листа EMIMUSIC INTERNATIONAL SERVICES LIMITED і його перкладу на українську мову (т.1 а.с.197-198) вбачається, що телевізійна програма TV», яка включає в себе різні звукові записи, права на які належать EMIMUSIC із зазначенням в листі їх переліку, була трансльована в Україні. В цьому листі EMIMUSIC стверджує, що надало єдині і виключні права в Україні ТОВ «Комп Мюзік»для укладення договорів з місцевими телерадіокомпаніями та кабельними операторами для використання звукозаписів EMIMUSIC з метою розповсюдження та трансляції і збирання доходів самостійно чи через уповноважену організацію колективного управління обєднання підприємств “Український музичний Альянс». Також в названому листі EMI MUSIC стверджує, що не надавало жодної ліцензії чи іншого дозволу FTV Programm Gmb H shion TV»іншим українським кабельним ретранслюючим компаніям, ні ТОВ «Торсат»для трансляції, розповсюдження чи кабельної ретрансляції вказаних в листі звукозаписів EMI і зафіксованих у них виконань.

З листом № 01-13/07/09 від 13.07.2009 р. (т.1 а.с.19) позивач направив відповідачеві два примірника проекту договору №01-13/07/09/К про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників (надалі проект договору № 01-13/07/09К про виплату винагороди), копію свого свідоцтва про визначення організації колективного управління... № 6/УО із зазначенням того, що копія свідоцтва завірена печаткою позивача і підписом його директора.

Відповідач з листом № 545 від 17.08.2009 р. повернув позивачеві не підписані два примірника проекту договору № 01-13/07/09/К про виплату винагороди, не підписаними, мотивуючи це тим, що до проекту договору не було додано належним чином засвідчених копій документів, які б стверджували повноваження директора позивача Калениченка П.А. підписувати договір від імені позивача і ненаданням засвідченої копії свідоцтва про облік організації колективного управління №4/2003 від 22.08.2003р., на яке зроблено посилання в преамбулі проекту договору.

Непідписання відповідачем проекту договору №01-13/07/09/К про виплату винагороди стало причиною виникнення переддоговірного спору.

Під час розгляду справи в суді відповідач проти позову заперечив покладаючись на те, що не здійснює публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення зафіксованих у фонограмах виконань, а здійснює ретрансляцію телепрограм на основі укладених договорів, а також на відсутність у позивача повноважень на укладення такого договору і недоведеність позивачем публічного сповіщення (публічне повторне сповіщення). З огляду на ухилення і відмову відповідача від укладення договору про виплату винагороди, позивач звернувся до господарського суду Вінницької області із позовом, який надійшов до суду 08.09.2009р., в якому просять в судовому порядку, шляхом прийняття судового рішення зобовязати відповідача укласти договір з додатками № 1, №2

ДОГОВІР № 01-13/07/09/К

про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників

М. Київ

"___"_____2009 року

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" як організація колективного управління (надалі - Організація), що створена і діє відповідно до Закону України „Про авторське право і суміжні права" від 23 грудня 1993р., Постанови Кабінету Міністрів України „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" №71 від 18 січня 2003р. (із змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 450 від 02.04.2009р.), Свідоцтва про облік організації колективного управління №4/2003 від 22 серпня 2003р., Свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією №6/УО від 2 квітня 2009р., в особі Директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт" (надалі - Провайдер), Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення Серії НР № 1104 від "23" липня 2003 року, Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення Серії НР № 1413 від "ЗО" січня 2004 року, Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення СерІЇ НР № 0226-п від "04" грудня 2002 року, в особі Паращука Віталія Віталійовича, який діє на підставі Статуту, з іншої сторони, (разом надалі - Сторони) домовились про наступне:

1. Предмет договору

1.1. Організація згідно ст.ст.43,48,49 ЗУ „Про авторське право і суміжні права" (надалі - Закон) та п.4 власного Статуту здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками) об'єктів суміжних прав шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

1.2. Провайдер виплачує Організації винагороду (роялті) за використання вказаних зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та цим Договором, для виплати суб'єктам суміжних прав.

2. Зобов'язання Сторін

2.1. Провайдер зобов'язаний:

2.1.1 До 10 числа місяця, наступного за звітним кварталом (10 квітня, 10 липня, 10 жовтня, 10 січня) подавати Організації' Звіт, в якому необхідно вказувати назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповіщувалися (публічно повторно сповіщувалися) Провайдером протягом звітного кварталу. Звіт подавати відповідно до форми, яка є Додатком №1 до цього Договору, у друкованому та електронному вигляді.

2.1.2. Щомісячно сплачувати Організації винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5 (п'яти) відсотків доходів (доходи визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку), одержаних Провайдером з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав. Податок на додану вартість на виплату винагороди (роялті) не нараховується. Сума винагороди (роялті) повинна сплачуватися на рахунок Організації до 15 числа місяця, наступного за звітним. В графі "Призначення платежу" платіжного доручення Провайдер вказує: „винагорода (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників за __ (місяць) __ року за Договором № 0113/07/09/К від "_"____року. ПДА не нараховується";

2.1.3. Провайдер зобов'язується надавати Організації відомості про доходи і розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті по встановленій формі (Додаток № 2 Розрахунковий лист), не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду (місяць) в електронному вигляді на електронну адресу : иmа@,иmа.іn.uа або факсом 8 (044) 272-05-64 (тобто десятого числа кожного місяця). Розрахункові листи, які належним чином заповнені, з печаткою Провайдера та підписом уповноваженої особи, повинні бути також відправлені поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу Організації.

2.1.4. Надавати Організації для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди (роялті) згідно з цим Договором.

2.2. Організація зобов 'язана:

2.2.1.Прийняти від Провайдера винагороду (роялті) відповідно до п. 2.1.2 цього Договору.

2.2.2.У випадку пред'явлення до Провайдера претензій з боку третіх осіб щодо використання об'єктів суміжних прав, перелічених у п.1.1. цього Договору, способами, визначеними у п.1.1 Договору, за умови добросовісного виконання Провайдером умов цього Договору, Організація приймає на себе зобов'язання з врегулювання цих претензій у повному обсязі і звільняє Провайдера від обов'язку врегульовувати такі претензії самостійно.

3. Права Сторін

3.1.Провайдер має право використовувати шляхом публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) по кабелю зафіксовані у фонограмах виконання, фонограми, опубліковані з у комерційною метою, та їх примірники з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право і суміжні права.

3.2.Організація має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у фонограмах виконань, фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом:

- розгляду Звіту сповіщених каналів мовлення;

- моніторингу програм, що транслюються та (або) ретранслюються Провайдером, в тому числі із залученням третіх осіб;

- перевірки звітних бухгалтерських документів Провайдера.

4. Строк дії та зміни умов Договору

4.1 Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і є безстроковим.

4.2. Зміни і доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються додатковою угодою, що підписується обома Сторонами та є невід'ємною частиною цього Договору.

5. Вирішення спорів і підсудність

5.1.Сторони зобов'язуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що виникають між ними, шляхом переговорів.

5.2.У разі неможливості вирішення таких спорів шляхом переговорів, зацікавлена Сторона повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства.

6. Відповідальність сторін

6.1.У разі невиконання Провайдером умов пункту 2.1.1 цього Договору, Провайдер сплачує Організації штраф у розмірі п'яти відсотків від суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті за цей період.

6.2.Провайдер несе відповідальність за достовірність даних зазначених у звіті, і зобов'язаний відшкодувати Організації та суб'єктам суміжних прав, яким передані (належать) майнові права на об'єкти суміжних прав, перелічені у п.1.1 цього Договору, усі збитки, завдані подання Організації неправдивої інформації.

6.3. У разі затримки платежів, передбачених пунктом 2.1.2 цього договору провайдер зобов'язаний виплатити Організації пеню у розмірі двох облікових ставок Національного Банку Українб за кожний день затримки платежів.

7.Форс-мажорні обставини

7.1.Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за цим Договором, якщо таке невиконання є наслідком дії обставин непереборної сили, що виникли після укладання цього Договору і якщо Сторона, яка посилається на ці обставини, не могла на момент укладання цього Договору передбачити чи відвернути їх. До таких обставин, зокрема, відносяться: повені, пожежі, землетруси та інші явища природи, акти та дії державних органів, а також війни та військові дії.

7.2.Сторона, яка посилається на обставину непереборної сили, при настанні повинна негайно (протягом 3 (трьох) днів з моменту, коли Сторона дізналася про настання обставин непереборної сили та про те, що внаслідок їх настання виконання нею своїх обов'язків відповідно до цього Договору повністю або частково є неможливим) повідомити про це іншу Сторону.

7.3.Достатнім доказом наявності обставин непереборної сили є довідка, видана Торгівельно- Промисловою Палатою України.

7.4.У разі якщо обставини непереборної сили тривають більше ніж один місяць, Сторони у найкоротший термін проводять переговори з метою досягнення альтернативного вирішення проблеми або припинення дії Договору.

8. Прикінцеві положення

8.1.Договір може бути змінений окремим договором, який має бути укладений у письмовій формі та підписаний уповноваженими представниками Сторін.

8.2.Сторони повинні у п'ятиденний строк письмово повідомити одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобов'язань за цим Договором.

8.3.Цей Договір може бути розірваний за домовленістю Сторін, за рішенням суду та в інших випадках, передбачених чинним законодавством та цим Договором, при цьому п.п. 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3. Договору залишаються в силі до повного виконання Провайдером своїх зобов'язань, що виникли під час дії цього Договору.

8.4.Цей Договір може бути розірваний достроково за ініціативою Організації у випадку невиконання або неналежного виконання Провайдером умов цього Договору, при цьому Організація зобов'язана письмово повідомити Провайдера про свій намір розірвати Договір за ЗО днів до моменту припинення дії Договору.

8.5.Договір укладено у 2 (двох) примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені у письмовій формі і з моменту підписання уповноваженими представниками Сторін стають невід'ємною частиною Договору.

8.6.Організація є неприбутковою організацією, включеною до реєстру неприбуткових організацій та має ознаку неприбутковості 0011 з 04.06.2009 року.

8.7.Провайдер є платником_____

9. Юридичні реквізити та підписи Сторін

Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт"

21050, м. Вінниця, вул. Свердлова, 24

тел./ факс.____

Р/Р_____

МФО__

СДРПОУ 31602192

Від імені Провайдера

____/В.В. Паращук/

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс"

04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, приміщення 814

тел./факс 272-05-64, 209-36-23 р/р 2600409163 в ВАТ "СЕБ Банк" МФО 300175 ідентифікаційний код 31815383

Від імені організації

(підпис), печать /П.А. Калениченко/

Додаток № 1

до Договору № 01-13/07/09/К від "_--" _---2009 року

м. Київ "__"___2009 року

ЗВІТ

за період (зразок)

№ з/пКАНАЛ, який публічно сповіщується(публічно повторно сповіщу ється)Тривалість сповіщення каналу

Примітки:

1)Провайдер повинен вказувати повну назву каналу, який ретранслюється ним протягом звітного періоду.

2)Тривалість сповіщення каналів означає загальну тривалість сповіщення каналів мовлення за звітний період.

3)Вказана в додатку таблиця повинна бути оформлена з дотриманням вимог п. 2.1.3. цього Договору.

Підписи Сторін:

Провайдер

____/В.В. Паращук/

Організація

(підпис), печать П.А. Калениченко/

Додаток № 2

до Договору № 01-13/07/09/К від "___"_2009 року

м. Київ "___" ___2009 року

Розрахунковий лист №______від "_____"_200_р.

Адреса та банківські реквізити Сторін:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт"

21050, м. Вінниця, вул. Свердлова, 24

тел./факс._ Р/Р

МФО

ЄДРПОУ 31602192

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс"

04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, приміщення 814 тел./факс 272-05-64, 209-36-23 р/р 2600409163 в ВАТ "СЕБ Банк" МФО 300175 Ідентифікаційний код 31815383

Складений "____"____20__р.

За період з "____"_ 20__р. по "___"_20__р.

Отримано доходів за звітний періодгривень

Сума винагородигривень

Оплачено за розрахунковий періодгривень

Всього до оплати (прописом)

Підтверджуємо, що наведені відомості внесені вірно і відповідають дійсності.

Директор ____/______/

Гл. бухгалтер ________/______/

М.П.

Підписи Сторін:

Провайдер

___/В.В. Паращук/

Організація

(підпис), печать /П.А. Калениченко/

Вказаний проект договору і додатки № 1, 2 до нього з боку позивача підписані директором позивача П.А. Калениченко і скріплені печаткою позивача.

Зміст проекту договору № 01-13/07/09К свідчить про те, що в ньому мається намір закріпити правовідносини, які регулюються ст. 449-456 глави 37 “Право інтелектуальної власності на виконання фонограму, відеограму та програму (передачу) організації мовлення (суміжні права)”, ст.1107-1114 глави 75 “Розпорядження майновими правами інтелектуальної власності” Цивільного кодексу України, ст. 43, 48, 49 Закону України “Про авторське право і суміжні права” (№ 3792 від 23.12.1993 р. із змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р.№ 71 “Про затвердження порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань”.

Між сторонами виник переддоговірний спір щодо зобов”язання укласти договір № 01-13/07/09К на умовах запропонованих позивачем в проекті цього договору. Тому при вирішенні його господарський суд керується ч.3, 4 ст. 179, ч.3, 7 ст. 180, ч.2 ст. 181, ч.1 ст. 184, ст. 187 ГК України, ст. 631, 637, ч.1, 2 ст. 638, ч.1 ст. 641 ЦК України, які регулюють порядок укладення договорів, в тому рахунку судовий, істотні умови договорів. Згідно вказаних норм законодавства укладення господарського договору є обов”язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов”язком для суб”єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов”язковості укладення договору для певних категорій суб”єктів господарювання. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь які умови договору, що не суперечать законодавству. Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду. При укладенні господарського договору сторони зобов”язані у будь -якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов”язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Проект договору може бути запропонований будь якою із сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція (проект договору) укласти договір має містити істотні умови договору. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акту державної влади, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішенні судом у випадках встановлених за домовленістю сторін або законом. Спори, що виникають при укладенні господарських договорів, укладення яких є обов”язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

З огляду на вказані норми законодавства, зміст проекту договору (пропозиція, оферта) має бути складений однією із сторін майбутнього договору. В проекті договору стороною, яка робить пропозицію укласти договір, в даному випадку позивачем, оскільки відповідач протокол розбіжностей не складав, а заперечує проти укладення, запропонованого позивачем договору, взагалі, має бути виписані предмет договору всі істотні умови договору. Суд вирішуючи спір має перевірити те, чи підлягає вирішенню судом переддоговірний спір, те чи виписані в проекті всі істотні умови договору і чи його умови не суперечать закону. Аналізуючи зміст проекту договору, що є предметом позову, з”ясовуючи наявність в проекті договору позивача всіх істотних умов, необхідних для договору, суд керується ст. 449, 450, 451, 452, 453, 454, 455, 456 ЦК України, ст. 43, 44, 48, 49 Закону України № 3792 від 23.12.1993 р., постановою КМ України від 18.01.2003 р. № 71 зі змінами.

Згідно вказаних норм законодавства об”єктами суміжних прав без виконання будь яких формальностей щодо цих об”єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є : а) виконання; б) фонограми; в) відеограми; г) програми (передачі) організації мовлення. Первинними суб”єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Суб”єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону. Право інтелектуальної власності виникає: на виконання з моменту першого його здійснення; на фонограму чи відеограму з моменту її вироблення; на передачу (програму) організації мовлення з моменту її першого здійснення . Майновими правами інтелектуальної власності на об”єкт суміжних прав є: право на використання об”єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об”єкта суміжних прав; інші майнові права інтелектуальної власності встановлені законом. Майнові права інтелектуальної власності на об”єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено законом чи договором. Використанням виконання є пряме чи опосердковане відтворення запису виконання будь яким способом та у будь якій формі, а також і нші дії встановлені законом. Використанням фонограми, відеограми є пряме або опосерковане відтворення будь-яким способом та у будь якій формі відеограми, фонограми, інші дії встановлені законом. Використанням передачі (програми) організації мовлення є здійснення (трансляція, ретрансляція) передачі (програми) організації мовлення, інші дії встановлені законом. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності спливає на : виконання через 50 років, що відліковуються з 01 січня року наступного за роком здійснення першого запису виконання, а за відсутності такого запису з 1 січня, наступного за роком здійснення виконання; на фонограму, відеограму через 50 років з 1 січня наступного за роком її опублікування, а за відсутності такого протягом 50 років від дати її вироблення з 1 січня року наступного за роком вироблення фонограми, відеограми; на передачу (програму) організації мовлення через 50 років, що відліковуються з 01 січня, року наступного за роком її першого здійснення. Допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для виконання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосердковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: ... публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель). Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм) і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям 50 %, виробникам фонограм (відеограм) 50 %. Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України. Повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб"єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів укладених у письмовій формі. Організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб»єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями,в тому числі і про взаємне представництво інтересів. На основі одержаних повноважень організація колективного управління надають буть яким особам шляхом укладення з ними договорів не виключні права на використання об»єктів авторського права і (або) суміжних прав. Організації колективного управління повинні виконувати від імені суб»єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції:… збирати винагороду за використання об»єктів авторського права і (або) суміжних прав у випадках та на підставі передбачених законом. Комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених суміжних прав шляхом:… публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення), зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель). До юридичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, зафіксованих в них виконань належать:…юридичні особи, у тому числі державні, комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об»єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб»єкти господарювання.

Суб»єкти комерційного використання зобов»язанні до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена Державною службою інтелектуальної власності, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (договір про виплату винагороди (роялті), у якому сторонами згідно із законодавством визначаються:

-спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань;

-розмір винагороди (роялті) та строк її виплати;

-відповідальність: за прострочення строку виплати винагороди (роялті); за несвоєчасне подання або подання недостовірних відомостей необхідних для збирання і розподілу винагороди (роялті); за неправильне нарахування належної до виплати суми винагороди (роялті);

-строк дії договору;

-інші умови договору.

За публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення), шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) у відеограмах виконань має сплачуватися винагорода (роялті) в розмірі 50 % доходів одержаних з того виду діяльності у процесі якої здійснюється використання об»єктів суміжних прав.

З огляду на вказане законодавство, свідоцтво № 6/УО від 02.04.2009 р. (т.1 а.с.13), рішення від 02.04.2009 р. № 7/209-УО (т.1 а.с.15-18), статут (т.1 а.с.27-40), статут (т.1 а.с.51-59, ліцензію серії НР № 0226-п з додатками від 07.07.2011 р. позивач є Організацією колективного управління уповноваженою організацією, якій надано повноваження здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті), вказані в ст. 43, 48, 49 Закону України № 3792 від 23.12.1993 р., а відповідач є провайдером програмної послуги з ретрансляції телепередач з комерційною метою кабельним телебаченням на території м. Вінниці.

Згідно ст. 33, ч.2 ст.34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Системний аналіз вказаних вище норм свідчить про те, що позивач подаючи позов про зобов»язання відповідача укласти договір, що є предметом позову позивач має надати проект договору, який має містити всі передбачені п.4 Розміру Порядку…, затверджених постановою КМ України від 18.01.2003 р. № 71 (з послідуючими змінами) істотні умови передбачені законодавством для такого договору і ч.3 ст.180 ГК України, а також належними засобами доказування, передбаченими законодавством довести публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) шляхом ретрансляції з комерційною метою фонограм, відеограм їх примірників та зафіксованих у них виконань і відсутності у відповідача на це дозволу (надання прав) власником суміжних прав або їх уповноважених представників.

В поданому позивачем проекті договору № 01-13/07/09К є такі істотні умови для такого договору, передбачені законодавством, як: спосіб комерційного використання опублікованих, з комерційною метою фонограм (повторне публічне сповіщення без згоди суміжних прав), шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах виконань; розмір винагороди і строк її виплати; відповідальність.

Разом з тим, суд приходить до висновку про те, що в поданому позивачем проекті договору, який позивач просить суд зобов»язати укласти з позивачем шляхом прийняття судового рішення, відсутня така істотна умова, яка відповідно до законодавства повинна бути в такому договорі, як строк дії договору. До такого висновку суд прийшов з огляду на таке. В п.4.1 проекту договору № 01-13/07/09/К позивач вказав, що договір є безстроковим і в зв»язку з цим представник позивача вважає, що в проекті договору вказана така істотна умова, як строк дії договору. Суд не погоджується з цим, оскільки системний аналіз законодавства, і зокрема ст. 456 ЦК України, ст. 44 Закону України № 3792 від 23.12.1993 р. зі змінами, які передбачають строк в роках, на протязі якого законодавство охороняє суміжні права, встановлюється в роках або до конкретної дати обчисленої від подій вказаних в цих нормах. Згідно ст. 631 ЦК України, ч.7 ст.180 ГК України строком договору є час протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати обов»язки. З огляду на те, що законодавством передбачено час протягом якого законодавство захищає майнові права виконавців або суміжні з ними права інтелектуальної власності, то в договорах про винагороди (роялті) за використання суміжних прав строк дії такого договору не може бути вказаний безстроково, а має бути вказаний в місяцях, роках або до конкретної дати. Тому те, що позивач вказав в проекті договору, що є предметом договору безстроково розцінюється судом як відсутність в договорі такої істотної умови договору, як строк дії договору. Незазначення в договорі на виплату винагороди (роялті) конкретного строку дії договору може при його укладенні призвести до порушення прав відповідача, до обов»язки відповідача робити виплати за відсутності на те підстав з огляду на строки захисту суміжних прав.

Суд не погоджується з доводами представника позивача, які полягають в тому, що якщо деякі положення проекту договору не відповідають законодавсту, то суд самостійно може їх редагувати і виписати їх в резолютивній частині рішення суду в якій би вони відповідали закону.

Це твердження позивача є хибним, оскільки, якщо б це було так, то позивач міг би звертатися до суду з позовом в якому б тільки просив зобов"язати укласти договір, обов"язковість укладення якого випливає із закону (п.4 Постанови КМ України від 18.01.2003 р. № 71, ч.3 ст.179 ГК України), про виплату винагороди (роялті) і виписувати проект договору, не прикладати його до позовної заяви та просити суд, щоб суд сам написав зміст договору. Разом з тим, це не так, оскільки системний аналіз змісту норм законодавства і зокрема ч.4 ст. 179, ч.2 ст.181, ч.4 ст. 184 ГК України, ч.1 ст.641 ЦК України, п.1 ч.1 ст.57 ГПК України свідчать про те, що саме сторони визначають зміст договорів, проекту договору і вони вже до звернення з позовом до суду мають містити всі істотні умови договору. До позовної заяви позивач має проект договору (п.1 ч.1 ст.57 ГПК України). Все це свідчить про те, що сторони вказані в проекті майбутнього договору, а в даному випадку позивач, як ініціатор укладення позову і звернення з позовом до суду мав скласти проект договору зі всіма істотними умовами, передбаченими законом для договору і подати такий проект договору із позовною заявою.

Згідно ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тому твердження про те, що суд має редагувати зміст проекту договору і викладати його в тексті в судового рішення буде перебиранням на себе не властивих для суду повноважень, перевищенням судом своєї компетенції, суперечитеме ч.4 ст.179, ч.2 ст. 181, ч.4 ст. 181, ч.1 ст. 641 ЦК України, п.1 ч.1 ст. 57 ГПК України, якими викладення змісту проекту договору, подання його суду із позовною заявою при переддоговірних спорах відноситься до обов"язку сторін договору, а не суду. До компетенції суду віднесено оцінка проектів договорів, як доказів (ст. 43 ГПК України), а не написання змісту проектів договорів.

Позивач клопотання до суду про вихід за межі заявленого предмету позову, про зміну предмету позову (щодо змісту тексту проекту договору) не подавав. Тому в суду відсутні повноваження вносити зміни, редагувати проект договору, який є предметом позову і який з боку позивача підписаний керівником позивача і скріплений печаткою позивача.

Оскільки згідно ч.1 ст.638, ст. 641 ЦК України пропозиція, проект договору має містити всі істотні умови договору, а в проекті договору, що є предметом позову відсутня така істотна умова договору, як строк дії договору, то відсутні підстави для задоволення позову про спонукання укласти цей договір на умовах поданого з позовною заявою від 14.08.2009 р. проекту договору № 01-13/07/09/К за відсутності в ньому істотної умови - строку дії договору.

Заперечення відповідача проти позову, які полягають в тому, що він не здійснює публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення), а є провайдером і здійснює ретрансляцію телепрограм на підставі укладених договорів, судом до уваги не беруться, оскільки одним із способів використання творів (за частиною третьою статті 15 Закону), виконань (за частиною першою статті 39 Закону), фонограм і відеограм (за частиною першою статті 40 Закону) є їх публічне сповіщення (доведення до загального відома), тобто передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Виключні права осіб, які мають авторське право та суміжні права, на дозвіл чи заборону використання обєктів авторського права і суміжних прав іншими особами дають їм право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне сповіщення творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах.

Аналогічні положення містяться у статті 11 bis Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (1971), за приписами якої автори літературних і художніх творів користуються виключним правом дозволяти:

(i) передачу своїх творів в ефір або публічне повідомлення цих творів будь-яким іншим способом бездротової передачі знаків, звуків або зображень;

(ii) будь-яке публічне повідомлення, чи то по дротах або засобами бездротового зв'язку повторно передаваного в ефір твору, якщо таке повідомлення здійснюється іншою організацією, ніж первинна.

Аналіз наведених приписів національного законодавства України та норм міжнародного права свідчить про те, що ретрансляція є повторним публічним сповіщенням, а тому обовязковим є одержання відповідної згоди субєктів авторського права та суміжних прав як у випадку первинної передачі обєктів авторського права і суміжних прав в ефір, так і для здійснення ретрансляції таких об'єктів.

Суд не бере до уваги посилання відповідача на договір № 1286-ФГ - надання прав на ретрансляцію програми «Fashion TV»на території м. Вінниці (т.1 а.с.79-83), оскільки згідно змісту цього договору відповідачеві надається право на ретрансляцію телевізійної TV», але не надається право об"єкти суміжних прав - музичні твори, музичні фоно, - відеограми, які виконуються під час ретрансляції цієї телевізійної програми. Відповідачем не доведено, що ТОВ "Торсат", яке як сторона в цьому договорі назване "підприємством" є власником об"єктів суміжних прав - виконань, фоно, - відеограм, які ретранслюються під час вказаної телепередачі.

Суд не бере до уваги акт № 20 (т.1 а.с.14) проведення моніторингу ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу TV»11-12.07.2009 р. із зазначенням конкретних виконавців, назв фонограм, часу публічного сповіщення, складений керівником позивача П.А. Калениченко і керівником ТОВ "Комп Мюзік" О.А.Долінським 11-12.07.2009 р. (з 22.02 хв. 11.07.2009 р. по 00.30 хв. 12.07.2009 р.) за адресою: м. Вінниця, вул. Архітектора Артинова, 57 кв.1, оскільки названий акт моніторингу спростовується довідкою відповідача № 573 від 01.10.2009 р. (т.1 а.с.86) згідно якої відповідач немає абонентів і не надає послуг доступу до телепрограм за адресою: Україна, Вінницька область, м. Вінниця, вул. Архітектора Артинова, 57 кв.1. Не береться до уваги також поданий позивачем акт № 52 проведення моніторингу ... (т.2 а.с.4) складений 05.09.2011 р. за адресою м. Київ, вул.Січових Стрільців, 1-5, оф.613, оскільки згідно додатку № 5 від 07.07.2011 р. до ліцензії серії НР № 0226-п від 04.12.2002 р. відповідач здійснює розповсюдження програм тільки в м. Вінниця, і не здійснює ретрансляцію телепрограм в м. Києві.

Згідно ст. 1, п.6 ст. 3 Указу Президента України Про затвердження Положення про Державну службу інтелектуальної власності України від 08.04.2011 р. № 436/2011 Державна служба інтелектуальної власності України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністерство освіти і науки, молоді та спорту України. Державна служба інтелектуальної власності України відповідно до покладених на неї завдань організовує проведення перевірок суб"єктів господарювання на предмет дотримання законодавства у сфері інтелектуальної власності. З огляду на вимоги ч.2 ст.34 ГПК України доказом комерційного використання відповідачем опублікованих (ретрансльованих) з комерційною метою фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об"єкти суміжних прав, має бути акт перевірки складений органами Державної служби інтелектуальної власності України, як контролюючим органом до повноважень якого законодавством віднесено проведення перевірок суб"єктів господарювання на предмет дотримання законодавства у сфері інтелектуальної власності, а не актами проведення моніторингу, складеними позивачем. Цей акт має бути складений названою Державною службою в порядку визначеному Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 р. № 877 (зі змінами), а не позивачем шляхом проведення моніторингу в квартирах, які позивач винаймає за плату, квитанція до прибуткового касового ордеру № 274 від 03.10.2011 р., згідно якої позивач сплатив 200 грн. проживання однієї доби для моніторингу і складання акту № 54 від 03.10.2011 р.

З огляду на вказане суд не бере до уваги і вважає неналежними доказами ретрансляції відповідачем фонограм, вказаних в актах моніторингу, акти № 21 від 20.11.2009 р. (т.1 а.с.133), акт № 54 від 03.10.2011 р. складені керівником позивача П.А. Калениченко і керівником ТОВ "Комп Мюзік" О.А. Долінським, оскільки згідно вказаних вище норм законодавства обставини ретрансляції, повторного публічного сповіщення з комерційною метою відповідачем фонограм, які є об"єктом суміжних прав має бути акт контролюючого органу, складений в установленому законом порядку, а акт складений самим позивачем. Окрім того, в актах моніторингу, складених позивачем не вказано, що не збіг, передбачений ст.456 ЦК України і ст.44 Закону України "Про авторське право і суміжні права" № 3792, строк чинності майнових прав на об"єкти суміжних прав, фонограми вказані в цих актах моніторингу, а відтак, що майнові права об"єктів суміжних прав, щодо виплати їм винагороди, роялті за публічне повторне сповіщення фонограм підлягають захисту згідно закону шляхом укладення договору на укладення винагороди (роялті).

В зв"язку з відмовою в позові судові витрати на державне мито, ІТЗ на підставі с.1, ч.5 ст. 49 ГПК України підлягають віднесенню на позивача.

Відмова позивачеві з підстав вказаних в даному рішенні, не позбавляє позивача на повторне звернення з позовом до суду про захист своїх прав із поданням як предмету позову іншого проекту договору про виплату винагороди (роялті) із зазначенням в ньому всіма істотними умовами.

Керуючись викладеним, ст.4-5, 22, 28, 32, 33, ч.2 ст.34, 43, ч.4, 5, ст. 49, ст. 82-84 ГПК України, -

ВИРІШИВ :

1. Відмовити Об"єднанню підприємств "Український музичний альянс",(вул. Артема, буд.1-5, приміщення 814, м. Київ, 04053)в задоволенні позову до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Смарт" (вул. Свердлова, буд. 24, м. Вінняця, 21050; вул. Р. Скалецького, 40 А, м. Вінниця, 21018) про зобов"язання укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників на умовах проекту договору № 01-13/07/09 К наданого з позовною заявою від 14.08.2009 р.

2. Судові витрати на державне мито, ІТЗ покласти на позивача.

Вступну та резолютивну частини рішення оголошено 27.10.2011 р..Повний текст рішення відповідно до ст.84 ГПК України оформлено і підписано 01.11.2011 р. Рішення набирає законної сили на протязі 10-ти днів з дня повного його оформлення і підписання.

Суддя Білоус В.В.

<Дата >

віддрук. прим.:

1 - до справи