Постанова № 18904424, 06.10.2011, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

06 жовтня 2011 року 08:39 № 2а-12736/11/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Аблова Є.В.;

при секретарі Мальчик І.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Ренесанс Капітал»до Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що позивачем вірно утримано податок з доходів фізичних осіб, які є нерезидентами України за ставкою 15 %, яка передбачена п. 7.1. ст. 7 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

З урахуванням уточнених позовних вимог позивач просить суд визнати протиправним та скасувати в частині податкове повідомлення-рішення № 0002871705 від 06.06.11р., оскільки в частині сплати податку з доходів фізичних осіб у сумі 34206,35 грн. позивач погодився та сплатив зазначену суму, що підтверджується платіжним дорученням № 1030 від 15.06.11р. Крім того позивач зазначив, що відповідачем не вірно нараховано штрафні санкції, що підлягають до сплати, оскільки сума штрафних санкцій повинна бути 1071321,25 грн., а не 1078163,00 грн., як нараховано відповідачем.

У судовому засіданні представник позивач уточнені позовні вимоги підтримав та просив суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0002871705 від 06.06.11р. в іншій частині.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав повністю та зазначив, що оскаржуване податкове повідомлення рішення прийняте відповідачем відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки позивачем не вірно утримано податок з доходів фізичних осіб, які є нерезидентами України за ставкою 15 %, оскільки повинен був утримати за ставкою 30 %, яка передбачена п. 7.3. ст. 7 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, заслухавши представника позивача та представника відповідача, суд дійшов наступних висновків:

Судом встановлено, що з 21.03.11р. по 20.05.11р. Державною податковою інспекцією у Печерському районі м. Києва проведено планову виїзну перевірку товариства з обмеженою відповідальністю «Ренесанс Капітал», код за ЄДРПОУ 33545608, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.08р. по 31.12.10р.

За результатами перевірки встановлено порушення товариством з обмеженою відповідальністю «Ренесанс Капітал»п.п.4.2.1, п.п. 4.2.9 «е»п. 4.2 ст. 4, п.7.1, п.7.3 ст.7, п. 17.2«а», п.17.1 ст.17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»(із змінами та доповненнями), в результаті чого допущено порушення вимог податкового законодавства стосовно правильності утримання та своєчасності перерахування податку з доходів фізичних осіб до бюджету в періоді, що перевірявся, на загальну суму 4312 650,00 грн., у тому числі: за ІV кв.2008 рік 19 035,00 грн., 2009 рік - 2 760,00 грн., 2010 рік - 4290 855,00 грн. про, що складено акт № 136/22-1/33545608 від 20.05.11р.

На підставі акту перевірки № 136/22-1/33545608 від 20.05.11р. Державною податковою інспекцією у Печерському районі м. Києва прийняте податкове повідомлення рішення: з податку на доходи фізичних осіб № 0002871705 від 06.06.11р. на суму 5390813,00 грн., з яких 4312650,00 грн. за основним платежем та 1078163,00 грн. за штрафними санкціями.

За адміністративним оскарженням позивача прийнятого податкового повідомлення рішення: з податку на доходи фізичних осіб № 0002871705 від 06.06.11р. на суму 5390813,00 грн., з яких 4312650,00 грн. за основним платежем та 1078163,00 грн. за штрафними санкціями, вказане рішення залишено без змін, а скарги без задоволення.

З акту перевірки вбачається, що підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного податкового повідомлення рішення стало те, що згідно наказу ДПА України від 05.10.04р. № 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу»для забезпечення виконання норм Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»впорядковано діяльність працедавців щодо влаштування іноземців та осіб без громадянства і затверджено примірні форми Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та повідомлення працедавця про самостійне визначення резидентського статусу фізичною особою - іноземцем. Повідомлення (довідка), передбачене Наказом №581, має видаватися податковим органом у разі документального підтвердження іноземцем наявних в нього підстав для набуття статусу резидента України. З податкового періоду (місяця), в якому видано вказане повідомлення (довідка), і до закінчення звітного податкового року оподаткування доходів іноземця, одержані від працедавця, оподатковуються у загальному порядку, встановленому Законом за ставкою пункту 7.1 ст.7 закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

На момент перевірки ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 повідомлення (довідки), про самостійне визначення нерезидентами України, вказаними фізичними особами іноземцями резидентського статусу, передбачені Наказом від 05.10.04р. № 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу»не надано.

Таким чином, у разі невиконання вимог Наказу № 581, будь-які доходи (в т. ч. заробітна плата) з джерелом їх походження з України, що нараховуються (виплачуються) на користь нерезидентів, підлягає оподаткуванню за ставкою 30 %, яка передбачена п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Суд не погоджується з висновками податкового органу, з огляду на наступне:

Закон України «Про зайнятість населення»визначає правові, економічні та організаційні основи зайнятості населення України і його захисту від безробіття, а також соціальної гарантії з боку держави в реалізації громадянами права на працю.

Статтею 8 Закону України «Про зайнятість населення»визначено право громадян на працевлаштування. Зокрема, роботодавці мають право на використання праці іноземців та осіб без громадянства на умовах трудового договору лише за наявності виданого роботодавцю державною службою зайнятості дозволу на використання праці іноземців та осіб без громадянства, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Взаємовідносини між позивачем та працівниками - іноземними громадянами, врегульовані трудовими договорами, укладеними, як це передбачено трудовим законодавством України, на підставі відповідних дозволів на працевлаштування, виданих Позивачу Державним центром зайнятості Міністерства праці та соціальної політики України на 2008-2011 роки.

Крім цього, працівники-іноземні громадяни мають тимчасові посвідки на тимчасове проживання в Україні на строк дії дозволів на працевлаштування, а також довідки Державної прикордонної служби України про перебування на території України понад 200 днів.

Згідно з Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»місцем проживання є адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік.

Таким чином, порядок оподаткування доходів нарахованих іноземним громадянам - резидентам України визначений Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Встановлення іншого порядку оподаткування доходів громадян має здійснюватися з дотриманням приписів Закону України «Про систему оподаткування».

Відповідно до абз. 2 п. 2.1. ст. 2, пп. «ї»п. 1.3. ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»платником податку з доходів фізичних осіб є нерезидент, який отримує доходи з джерелом їх походження з території України. Дохід з джерелом його походження з України - це будь-який дохід, одержаний платником податку або нарахований на його користь від здійснення будь-яких видів діяльності на території України, у тому числі, але не виключно, у вигляді інших доходів як виплати чи винагороди за цивільно-правовими договорами, одержуваних резидентом або нерезидентом, якщо джерело виплати (нарахування) таких доходів знаходиться на території України, незалежно від резидентського статусу особи, що їх виплачує (нараховує).

Відповідно до п.п. 9.11.1 п. 9.11 ст. 9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»доходи з джерелом їх походження з України, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, підлягають оподаткуванню за правилами, встановленими для резидентів, з урахуванням особливостей, визначених окремими нормами цього Закону.

У відповідності до п. 7.1 ст. 7 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» ставка податку становить 15 відсотків від об'єкта оподаткування, крім випадків, визначених у пунктах 7.2 - 7.4 цієї статті.

Згідно з п. 7.3 ст. 7 цього Закону ставка податку становить подвійний розмір ставки, визначеної пунктом 7.1 цієї статті, від об'єкта оподаткування, нарахованого як виграш чи приз (крім у державну лотерею у грошовому виразі) на користь резидентів або нерезидентів, та від будь-яких інших доходів, нарахованих на користь нерезидентів - фізичних осіб, за винятком доходів, визначених у підпункті 9.11.3 пункту 9.11 статті 9 цього Закону.

Відповідно до пп. 1.20.1 п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»фізичною особою - резидентом є фізична особа, яка має місце проживання в Україні. У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв'язки (центр життєвих інтересів) в Україні. У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від'їзду) протягом періоду або періодів податкового року. Достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України у порядку, встановленому цим Законом, або її реєстрація як самозайнятої особи.

Таким чином, аналіз викладених законодавчих норм свідчить про наявність декількох критеріїв визначення статусу резидента іноземними громадянами, і, не має зобов'язання щодо обов'язкового подання Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу, затвердженого Наказом ДПА України від 05.10.04 № 581.

Враховуючи критерії, передбачені Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб»та іншими нормативно-правовими актами, іноземні особи: ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на протязі 2010 року були резидентами України, що підтверджується наступним: ОСОБА_1: має місце проживання в Україні, що підтверджується відміткою в паспорті, що здійснена службою громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС України 11 грудня 2009 року за № 3/4943м із терміном перебування до 6 лютого 2010 року, в якій зазначено місце проживання за адресою: АДРЕСА_1, відміткою в паспорті, що здійснена службою громадянства, імміграції та реєстрації Фізичних осіб МВС України 9 лютого 2010 року за № 3/267п із терміном перебування до 6 листопада 2010 року, в якій зазначено місце проживання за адресою: АДРЕСА_1, наразі Ванхєкє орендує квартиру, в якій він мешкає постійно, за адресою: АДРЕСА_6, що підтверджується Договором оренди нерухомого майна б/н від 3 листопада 2010 року, працював у ТОВ «Ренесанс Капітал»безперервно на протязі періоду з 10 січня 2008 року по 10 березня 2011 року, що підтверджується наступними документами: безстроковим трудовим договором № 28-RС від 10 січня 2008 року; наказом про призначення № 01/08-П від 10 січня 2008 року; наказом про звільнення № 01/11-ЗВ від 9 березня 2011 року, останнім були отримані дозволи на працевлаштування: № 22141 від 23 листопада 2007 року, строком дії до 23 листопада 2008 року; № 37603 від 6 листопада 2009, строком дії до 6 листопада 2010 року, який було продовжено до 6 листопада 2011 року. Крім того, після звільнення з ТОВ «Ренесанс Капітал»Ванхєкє продовжує проживати за вищезазначеною адресою та працювати в Україні, наразі обіймаючи посаду Голови правління ВАТ «Укрнафта».

Таким чином, на протязі 2010 року пан Ванхєкє перебував на території України більше 183 днів, що підтверджується довідкою Державної прикордонної служби України від 24.05.2011 № 23/1312, а також відмітками в паспорті про перетинання, державного кордону України.

Щодо ОСОБА_2 суд зазначає наступне: має місце проживання в Україні, що підтверджується договором купівлі-продажу квартири б/н від 15 жовтня 2009 року за адресою: АДРЕСА_2, яка зареєстрована Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна, про що видано реєстраційне посвідчення № 0015362 від 19 жовтня 2009 року; до моменту придбання вищезазначеного житла Хєкєр також мав місце проживання в Україні і мав реєстрацію за адресою: АДРЕСА_3, про що службою громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС України зроблено відмітку в паспорті від 2 жовтня 2008 року; постійно працює в ТОВ «Ренесанс Капітал»на посаді головного фахівця департаменту розвитку проектів безперервно з 10 січня 2008 року, що підтверджується наступними документами: трудовим договором № 29-RС від 10 січня 2008 року; наказом про призначення № 02/08-П від 10 січня 2008 року, отримано дозволи на працевлаштування: № 22142 від 23 листопада 2007 року, строком дії до 23 листопада 2008 року; № 37601 від 6 листопада 2009 року, строком дії до 6 листопада 2010 року; № 41034 від 15 жовтня 2010 року, строком дії до 15 жовтня 2011 року; має у приватній власності автомобіль марки Ауді Q7, реєстраційний НОМЕР_1, зареєстрований в Україні, про що свідчить свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, видане 4 червня 2009 року, на протязі 2010 року Хєкєр перебував на території України більше 183 днів, що підтверджується довідкою Державної прикордонної служби України від 24.05.11 № 23/1311, а також відмітками в паспорті про перетинання державного кордону України.

Щодо ОСОБА_4, суд зазначає наступне: має місце проживання в Україні, що підтверджується наступним: підтверджується Договором оренди нерухомого майна № б/н від 13 грудня 2010, до цього ОСОБА_4. також мав місце проживання в Україні і мав реєстрацію за адресою: АДРЕСА_4, у підтвердження чого службою громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС України були видані наступні вкладні талони до паспортного документу: від 22 липня 2008 року; від 11 грудня 2008 року; від 28 травня 2009 року; від 9 червня 2010 року, постійно працює в ТОВ «Ренесанс Капітал»на посаді аналітика департаменту розвитку проектів безперервно з 16 травня 2008 року, що підтверджується: трудовим договором № 90-RС від 16 травня 2008 року; наказом про призначення № 35/08-П від 16 травня 2008 року, отримано дозволи на працевлаштування: № 25997 від 4 квітня 2008 року, строком дії до 4 квітня 2009 року; № 35061 від 10 квітня 2009 року, строком дії до 10 квітня 2010 року, який було продовжено до 10 квітня 2011 року. На протязі 2010 року пан ОСОБА_4. перебував на території України більше 183 днів, що підтверджується довідкою Державної прикордонної служби України від 24.05.11 № 23/1310.

Щодо ОСОБА_3, суд зазначає наступне: має місце проживання в Україні, а саме орендує квартиру за адресою: АДРЕСА_6, що підтверджується Договором оренди нерухомого майна № 16-09/10 від 16 вересня 2010 року, до цього проживав за адресою: АДРЕСА_5, про що службою громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС України зроблено відмітку в паспорті від 10 грудня 2009 року, працював в ТОВ «Ренесанс Капітал»безперервно на протязі періоду з 1 лютого 2008 року по 4 квітня 2011 року, що підтверджується: трудовим договором № 30-RС від 1 лютого 2008 року; наказом про призначення № 03/08-П від 1 лютого 2008 року; наказом про звільнення № 02/11-ЗВ від 4 квітня 2011 року, отримано дозволи на працевлаштування: № 23575 від 25 січня 2008 року, строком дії до 25 січня 2009 року, який було продовжено до 15 січня 2010 року; № 37602 від 6 листопада 2009 року, строком дії до 6 листопада 2010 року, який було продовжено до 6 листопада 2011 року.

На протязі 2010 року ОСОБА_3 перебував на території України більше 183 днів, що підтверджується довідкою Державної прикордонної служби України від 24.05.11 № 23/1312, а також відмітками в паспорті про перетинання державного кордону України.

Таким чином, зважаючи на те, що між товариством з обмеженою відповідальністю «Ренесанс Капітал», як роботодавцем та працівниками-іноземцями укладені довгострокові трудові договори, а також той факт, що вони перебували в Україні понад 183 дні та мають місце проживання на території України, а ОСОБА_2 має у приватній власності квартиру, дає підстави вважати зазначені обставини такими, що відповідають критеріям податкового резидентства та не потребують додаткового підтвердження.

Окремо суд зазначає, що наявність чи відсутність Повідомлення, форма якого затверджена Наказом Державної податкової адміністрації України від 05.10.2004 № 581, не може жодним чином впливати на ставку оподаткування, оскільки відповідно до Конституції України, порядок оподаткування встановлюється виключно законами України.

Крім того, згідно листа Міністерства юстиції України від 31.12.2009 № 2336-09-24 за результатами правового аналізу наказу ДПА України від 05.10.2004 № 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу» встановлено, що форми зазначених Заяв та Повідомлення є примірними (зразковими) формами, тобто не є обов'язковими до виконання та використовуються виключно за бажанням фізичної особи, у зв'язку з чим та відповідно до пп. «е»п. 5 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.92р. № 731, на державну реєстрацію не подаються.

Відповідно до вказаного вище листа Міністерства юстиції України пропонується скасувати зазначений наказ, розробити в межах повноважень відповідний нормативно-правовий акт із зазначеного питання, узгодити його із заінтересованими органами та подати на державну реєстрацію до Міністерства юстиції у встановленому законодавством порядку.

За таких обставин, суд не вбачає правових підстав для застосування податковим органом Наказу ДПА України від 05.10.2004 № 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу».

Крім того, судом встановлено, що відповідачем при розрахунку штрафних санкцій допущено помилку у розрахунку, а саме визначено суму штрафних санкцій у розмірі 1078163,00 грн., хоча сума штрафних санкцій дорівнює 1071321,25 грн. (4285285, 00 грн. (недобір) * 25%).

Частиною 2 ст. 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Представник відповідача не надав суду належних доказів, які б підтверджували обґрунтованість висновків перевірки та правомірність винесених податкових повідомлень-рішень.

Враховуючи те, що ДПІ у Печерському районі м. Києві не надала доказів правомірності винесення податкового повідомлення рішення: з податку на доходи фізичних осіб № 0002871705 від 06.06.11р., суд вважає, що воно підлягає скасуванню як протиправне.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163 КАС України суд ,-

П О С Т А Н О В И В:

Позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати в частині податкове повідомлення рішення винесене Державною податковою інспекцією у Печерському районі м. Києва № 0002871705 від 06.06.11р.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Повний текст постанови складений та підписаний суддею 17.10.11 р.

Суддя Є.В. Аблов