Постанова № 18722758, 17.10.2011, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

12.10.2011 р. справа №44/120а

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддівЛомовцевої Н.В.

Колядко Т.М., Скакуна О.А.

при секретарі судового засіданняПруцькіх Н.Р.

за участю представників: від позивача:ОСОБА_1 довір. від відповідача:не зявився.

від третьої особи 1:не зявився.

від третьої особи 2: не зявився.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні апеляційну скаргуКомпанії «Афін Лізинг А.Г.»м.Відень, Австрія

на рішення господарського судуДонецької області

від30.11.2010р.

по справі№44/120а (головуючий суддя Попков Д.О., судді ЛевшинаГ.В., Лейба М.О.)

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана вантажно-транспортна компанія», м. Єнакієве

до Компанії «Афін Лізинг А.Г.»м. Відень, Австрія

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача1. Підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Донецькій області, м. Донецьк;

2. Компанії Амерікан Трейд Хаус Л.Л.С., Нью-Йорк, США;

Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, м. Київ

провизнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 423, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 16.03.2009р. В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Обєднана вантажно-транспортна компанія», м. Єнакієве звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Компанії «Афін Лізинг А.Г.»м. Відень, Австрія, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Донецькій області, м. Донецьк про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 423, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 16.03.2009р.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 25.01.2010р. у справі №44/120а до участі у справі залучено третю особу 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Компанію Амерікан Трейд Хаус Л.Л.С, Нью-Йорк, США.

Ухвалою від 27.09.2010р. до участі у справі №44/120а залучено третю особу 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 м.Київ.

Рішенням господарського суду Донецької області від 30.11.2010р. у справі №44/120а (головуючий суддя Попков Д.О., судді ЛевшинаГ.В., Лейба М.О.) позовні вимоги задоволені, визнано виконавчий напис №423 від 16.03.2009р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за договором застави автотранспортних засобів від 20.05.2004р., укладеного між ТОВ «Єнакіївська транспортна компанія»і Компанією «Афін Лізинг А.Г.»таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з Компанії «Афін Лізинг А.Г.»м. Відень, Австрія на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана вантажно-транспортна компанія»85 грн. 00 коп. державного мита та 118 грн. 00 коп. витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Відповідач з прийнятим рішенням господарського суду Донецької області від 30.11.2010р. не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить судове рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, недоведеність належними доказами обставин, які судом визнані встановленими, невірне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Посилається на те, що відповідно до ст. 257 Цивільного кодексу України, ст. 88 Закону України «Про нотаріат»виконавчий напис вчинено в межах позовної давності. Також зазначає, що позивачем не доведено, що на час вчинення виконавчого напису між сторонами у справі існували спори щодо розміру заборгованості за договорами та щодо дійсності договорів купівлі-продажу на умовах товарного кредиту від 23.12.2003р. чи договору застави від 20.05.2004р. Крім того заявник апеляційної скарги посилається на те, що обтяжувачем були дотримані вимоги Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»щодо способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Як на порушення судом норм процесуального права посилається на неналежне повідомлення відповідача про відкриття та рух справи у суді.

Позивач через канцелярію суду направив відзив на апеляційну скаргу, яким просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 30.11.2010р. без змін. У судовому засіданні представник позивача підтримав правову позицію, викладену у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідач у судове засідання повноважного представника не направив, причин незявлення та невиконання вимог суду не повідомив, хоча був повідомлений про слухання справи належним чином, що вбачається з наявних в матеріалах справи повідомлень про одержання поштових відправлень.

Треті особи у судове засідання повноважних представників не направили, причин незявлення та невиконання вимог суду не повідомили.

Судова колегія вважає можливим здійснити розгляд справи у відсутність відповідача та третіх осіб за наявними матеріалами справи, оскільки сторони та треті особи були повідомлені про день та час судового засідання належним чином відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України.

Судове засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку розгляду апеляційної скарги встановленого ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні повноважного представника позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.12.2003р. між Компанією «Афін Лізинг А.Г.»(далі - продавець), Компанією «Амерікен Трейд Хаус Л.Л.С.»(далі покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Єнакіївська транспортна компанія»(далі - кінцевий користувач) було укладено контракт купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №ALCCUKR-003-2003 від 23.12.2003р. (далі контракт).

Згідно преамбули Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана вантажно-транспортна компанія»,затвердженого рішенням учасника №45 від 20.01.2009р., остання є правонаступником Товариства з обмеженою відповідальністю «Єнакіївська транспортна компанія».

Відповідно до п.п. 1.1 контракту, продавець продає та поставляє на умовах Ex Works, (EXW), в м. Ульм, Німеччина в (Інкотермс 2000), а Покупець приймає на умовах товарного кредиту та вносить як інвестицію до статутного фонду Кінцевому користувачу автотранспортні засоби - 25 самоскидів IVECO EuroTrakker MP410E44H, 8х4 з кузовом Кантоні, згідно технічній специфікації (Додаток 1), які в подальшому за текстом Контракту визначаються як «Автотранспортні засоби».

Пунктом 1.3 контракту визначено, що ціна за один автотранспортний засіб моделі IVECO Euro Trakker MP410E44H, 8х4 з кузовом кантоні 88000 Євро.

Пунктом 1.4 контракту встановлено, що загальна ціна придбаних за цим контрактом автотранспортних засобів становить 2200000, 00 Євро на умовах Ex Works (EXW) в м.Ульм, Німеччини.

Згідно п. 2.1 контракту, загальна сума контракту, умови оплати, строки здійснення відповідних розрахунків, в тому числі авансового платежу, визначені в Додатку 4 до цього контракту.

Відповідно до п. 2.2 контракту, валютою цього контракту є EUR (євро), але всі ризики курсових різниць при обмінах валют, комісійні банківських установ та інші витрати, повязані з перерахуванням грошових коштів продавцю повністю покладаються на покупця.

Пунктом 2.3. контракту визначено, що всі розрахунки здійснюються покупцем в безготівковій формі шляхом банківського переказу на рахунок продавця, який зазначено в цьому контракті. Покупець направляє продавцю копію банківського доручення про будь-яке перерахування грошових коштів не пізніше 5 днів з дати здійснення відповідного платежу.

Пунктом 4.1 контракту сторони визначили, що передача продавцем та приймання покупцем автотранспортного засобу засвідчується актом приймання-передачі, який підписується уповноваженими представниками сторін та є невідємною частиною цього контракту.

Згідно п. 4.3 контракту, право власності переходить до покупця з моменту підписання акту приймання-передачі.

Відповідно до п. 5.2 договору, дія контракту припиняється після виконання сторонами всіх зобовязань за цим контрактом. Цей контракт визнається повністю виконаним за умови здійснення покупцем всіх розрахунків за придбані автотранспортні засоби, сплати процентів продавця за наданий товарний кредит, неустойки та штрафів, якщо мали місце порушення умов контракту з боку покупця та повністю відшкодовані Продавцю витрати на страхування КАСКО.

Пунктом 11.1 контракту визначено, що сторони домовились вирішувати всі спірні питання відносно цього контракту шляхом переговорів, якщо не досягнуто згоди протягом 30 днів з дня початку таких переговорів, підлягає передачі на розгляд і остаточне вирішення в Міжнародній арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України, а саме до Арбітражного суду м. Києва, з застосуванням Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України.

Згідно п. 15.2 контракту, кінцевий користувач зобовязується солідарно та у повному обсязі відповідати перед продавцем за виконання покупцем всіх його зобовязань по сплаті будь-яких платежів для погашення заборгованості, спираючись на положення та умови цього контракту. Заборгованістю буде вважатись сума основного боргу з процентами, враховуючи пеню, судові витрати та інші суми, які повинен сплатити покупець по цьому контракту.

Зі змісту п. 15.4 контракту вбачається, що кінцевий користувач повинен зробити оплату по платежах у конвертованій валюті протягом 3 днів із дня одержання вимоги, шляхом перерахування на банківськийрахунок, зазначений продавцем і без усяких відрахувань (податків, зборів, мита і т.д.)

20.05.2004р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Єнакіївська транспортна компанія», в подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю «Обєднана вантажно-транспортна компанія»(далі заставодавець) та Компанією «Афін Лізинг А.Г.»(далі - заставодержатель) укладено договір застави автотранспортних засобів (далі договір), згідно якого забезпечується виконання заставодавцем зобовязань перед заставодержателем, які виникли з контракту № ALCCUKR-003-2003 від 23.12.2003р., за яким покупець одержав від продавця на умовах товарного кредиту та передав заставодавцю автотранспортні засоби (товар), за заставодавець взяв на себе зобовязання перед Компанією «Афін Лізинг А.Г.».

Предметом застави згідно п. 1 договору є автомобілі:

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C127225 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C127361 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129030 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129092 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129093 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129161 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129162 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128837 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128838 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128902 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128903 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128973 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131103 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131162 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131163 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131226 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131288 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130671 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130743 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130814 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130950 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131045 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128831 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128898 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128967 2004.

Зазначене майно (автомобілі), що передаються в заставу за рішенням Учасника Товариства Рішенням №1 від 19.05.2004р. та п. 7.2.2. Контракту, належить ТОВ «Єнакіївська транспортна компанія» на праві власності, на підставі Свідоцтв про реєстрацію ТЗ.

Пунктом 3 договору визначено, що виходячи з балансової вартості автомобілів та з урахуванням практичної складності при реалізації майна у разі невиконання боржником своїх зобовязань за основним договором. Сторони оцінюють предмет застави у 2200000, 00 Євро, що є еквівалентною 14092100, 00 грн., по курсу НБУ EURO/UAH=6,4055 від 18.05.2004р.

Пунктом 4 договору передбачено, що цей договір забезпечує виконання зобовязання покупця перед продавцем за основним договором: сплата вартості автотранспортних засобів (товару) в розмірі, на умовах, порядку та строки, визначені в ст. 2 основного договору та додатку №4 до нього; сплата процентів за наданий товарний кредит в розмірі, на умовах, порядку та строки, визначені в п. 4.2. ст. 7 основного договору та додатку № 4 до нього; сплатити штрафні санкції (пеню, неустойку, штрафи), як це передбачено п. 9.3. ст. 9 основного договору та суми відшкодування збитків, які виникли у заставодавця і які підлягають сплати покупцем на користь продавця за умовами основного договору.

Відповідно до п.11 договору, заставодавець, в тому числі, зобовязаний протягом 10 календарних днів з дати укладення цього договору застави за свій рахунок внести відповідний запис про здійснену заставу до Єдиного реєстру застав рухомого майна. За кожний день прострочення внесення запису про здійснену за цим договором заставу до Єдиного реєстру застав рухомого майна заставодавець сплачує заставодержателю неустойку в розмірі 1% від суми оцінки цього договору.

Пунктом 14 договору встановлено, що заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави відповідно до ст. 20 Закону України «Про заставу»в разі, якщо в момент настання строку виконання зобовязання за основним договором, яке забезпечене заставою, воно не буде виконано. Реалізація заставленого майна здійснюється у порядку, передбаченому чинним законодавством.

20.09.2008р. відповідач направив на адресу позивача претензію №09/38-08 від 10.09.2008р. з доданим до неї рахунком-вимогою №10/38-08 від 10.09.2008р., відповідно до яких вимагалось сплатити заборгованість за контрактом купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №ALCCUKR від 23.12.2003р. за період з 31.10.2006р. по 30.04.2006р. та нараховану пеню у загальній сумі 827319 Євро протягом 3-х банківських днів з дня отримання претензії під загрозою розірвання вказаного договору купівлі-продажу і звернення стягнення на суму заборгованості, які отримані позивачем 23.09.2008р., що підтверджується наявними в матеріалах справи поштовим повідомлення про відправлення поштового відправлення №2118160.

Аналогічна претензія №19/38-08 від 18.12.2008р. з відповідним рахунком-вимогою, але вже на суму 853 526 Євро була отримана позивачем 24.12.2008р.

У звязку із невиконанням вимог, визначених у вищевказаних претензіях, відповідач звернувся до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з клопотанням №22/39-09 від 23.02.2009р. про вчинення виконавчого напису на договорі застави автотранспортних засобів 20.05.2004р. і звернути стягнення на вказані вище 25 самоскидів IVECO для погашення грошових вимог, що виникли за період з 31.10.2006р. по 30.04.2007р. у загальній сумі 697561 Євро з наданням відповідних підтверджуючих документів, серед яких оригінал договору застави.

16.03.2009р. третьої особою 3 був вчинений виконавчий напис №423.

Рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України від 30.04.2010р. по справі АС №650у/2009 встановлено, що фактична заборгованість перед Компанією «Афін Лізинг А.Г.»за контрактом купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №ALCCUKR від 23.12.2003р. складає 591 152, 84 Євро, з яких останньою заявлені до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана вантажно-транспортна компанія»лише 394 102 Євро, вимоги про що були визнані обґрунтованими і задоволені шляхом звернення стягнення на предмет застави. Як вбачається із позовної заяви від 24.12.2009р. Компанії «Афін Лізинг А.Г.» до МКАС при ТПП України заявлені позовні вимоги ґрунтувалися на тих же самих претензіях, на підставі яких, серед іншого був вчинений спірний виконавчий напис. Будь-які відомості про вчинення у період з моменту виставлення претензій та подання позову до МКАС при ТПП України і винесення ним відповідного рішення ані в позовній заяві, ані рішенні Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України від 30.04.2010р., ані в матеріалах розглядуваної справи №44/102а відсутні. Означена обставина унеможливлює здійснення висновку про розбіжність між розміром вимог за останньою претензією (і спірним виконавчим написом) та позовною заявою до МКАС при ТПП України і рішення останнього внаслідок часткового погашення.

Вимагаючи визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню позивач посилається на порушення нотаріусом встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат»річного строку з моменту виникнення права вимоги, впродовж якого можна вчинити виконавчий напис; відсутність документів на підтвердження безспірності вимог до позивача; недотримання положень Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»щодо способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Як вбачається з клопотання відповідача №22/39-09 від 23.02.2009р. та виконавчого напису №423 від 16.03.2009р. заборгованість у розмірі 697 561 Євро визначена нотаріусом як така, виникла за період з 31.10.2006р. по 30.04.2007р. Таким чином, закінчення річного строку права вимоги відносно сплати такої заборгованості визначається періодом з 01.11.2007р. по 01.05.2008р. відповідно.

Відповідно ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат»у відносинах між юридичними особами (як у розглядуваному випадку) обмежує можливість нотаріуса вчиняти виконавчі написи умовою, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше 1 року.

Відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що відповідно до ст. 257 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат»виконавчий напис вчинено в межах позовної давності.

Статтею 257 Цивільного кодексу України визначено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Частиною 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат»визначено», що якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

При цьому застосування строку позовної давності, встановленої ст. 257 Цивільного кодексу України на спірних відносин є безпідставним, оскільки згідно ст. 256 Цивільного кодексу України, позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Таким чином встановлена ст. 257 Цивільного кодексу України позовна давність повязана із зверненням до суду, а не до нотаріусу.

Таким чином строк на момент вчинення спірного виконавчого напису минув, а застосування відповідачем до спірних відносин приписів ст. 257 Цивільного кодексу України є необґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Зі змісту наведеної норми права вбачається, що безспірність унеможливлює існування розбіжностей щодо обсягу боргу, оскільки відповідна сума є обовязковим елементом виконавчого напису, що визначає обсяг зобовязань боржника, на погашення якого спрямовуються дії при виконавчому провадження.

Разом з тим, як встановлено рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України від 30.04.2010р. по справі АС №650у/2009 було встановлено, що обсяг грошових зобовязань позивача за виконавчим написом перевищує обсяг таких зобовязань, встановлений зазначеним рішенням.

Зазначене вказує на спірність характеру вимог на момент вчинення виконавчого напису і неможливість його правомірного вчинення, оскільки напис за своєю сутністю спрямований на забезпечення виконання існуючих між сторонами грошових зобовязань, а не на запровадження нових.

Доводи відповідача щодо того, що позивачем не доведено, що на час вчинення виконавчого напису між сторонами у справі існували спори щодо розміру заборгованості за договорами та щодо дійсності договорів купівлі-продажу на умовах товарного кредиту від 23.12.2003р. чи договору застави від 20.05.2004р. спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до ч. 6 ст. 20 Закону України «Про заставу»звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави. Звернення стягнення на заставлене майно державного підприємства (підприємства, не менше п'ятдесяти відсотків акцій (часток, паїв) якого є у державній власності) здійснюється за рішенням суду.

Із змісту зазначеної норми вбачається, що запровадження законом чи договором іншого, порівняно із виконавчим написом нотаріуса, порядку звернення стягнення на заставне майно, може виключати такий спосіб звернення стягнення.

Частиною 1 ст. 590 Цивільного кодексу України визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 2 Закону України «Про заставу»цим Законом визначаються основні положення про заставу. Відносини застави, не передбачені цим Законом, регулюються іншими актами законодавства України.

Статтею 1 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»визначено сферу його дії, правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобовязань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Як вірно визначено господарським судом, відповідно до ст.ст. 3, 4, 21 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», ст. 1 Закону України «Про заставу»та ст. 572 Цивільного кодексу України застава майна позивача за укладеними із відповідачем договором автотранспортних засобів від 20.05.2004р вірно кваліфікована як приватне забезпечувальне обтяження.

При таких обставинах господарським судом вірно визначено, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню і Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Згідно ч. 1 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»передбачаються лише дві підстави, за якими здійснюється звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження - рішення суду або позасудовий порядок, визначений цим Законом.

Статтею 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено перелік позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, відповідно до якого не передбачено звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Враховуючи те, що зазначений перелік є вичерпним, закон не передбачає можливості обтяжувача у позасудовому порядку звернути стягнення на обєкт обтяження за виконавчим написом нотаріуса з 01.01.2004р.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду щодо недотримання відповідачем положень Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»щодо способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку щодо задоволення позовних вимог.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що судом порушено порядок повідомлення про час і місце засідання суду відповідно до вимог Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів від 15.01.1965р.

Господарський суд, посилаючись на приписи Конвенції з питань цивільного процесу 01.03.1954р. вважає, що відповідач був належним чином повідомлений про час і місце засідання суду.

При цьому з висновком щодо належного повідомлення відповідача про час і місце засідання суду погодитись не можна, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 64 Господарського процесуального кодексу України ухвала про порушення провадження у справі надсилається зазначеним особам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою.

Відповідно до ст.87 Господарського процесуального кодексу України ухвали надсилаються сторонам, прокурору, третім особам, які брали участь в судовому процесі, але не були присутні у судовому засіданні, рекомендованим листом з повідомленням про вручення не пізніше трьох днів з дня їх прийняття або за їх зверненням вручаються їм під розписку безпосередньо у суді.

Водночас безпідставним є посилання відповідача на необхідність повідомлення його відповідно до вимог Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів 15.01.1965р., оскільки Австрійська республіка не є країною-учасницею зазначеної Конвенції, а тому питання щодо належного повідомлення учасників процесу регулюється Конвенцією з питань цивільного процесу 01.03.1954р., на яку і посилається місцевий господарський суд.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції з питань цивільного процесу 01.03.1954р., на яку саме посилається господарський суд, положення зазначеної Конвенції не виключають можливості пересилати документи поштою безпосередньо заінтересованим особам, які знаходяться за кордоном, якою юридична особа відповідач не являється.

Апеляційною інстанцією здійснювалась направлення судової кореспонденції відповідно до приписів Конвенції з питань цивільного процесу 01.03.1954р. щодо отримання ухвали суду як відповідачем та третьою особою 2.

В матеріалах справи, в тому числі, містяться повідомлення про одержання поштових відправлень відповідачем за двома адресами, які наявні у справі, що дає колегії суддів апеляційної інстанції можливість зробити висновки щодо отримання процесуальних документів відповідачем.

Відповідно до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Згідно ч. 1 ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

На підставі частини першої і другої статті 22 Господарського процесуального кодексу України, сторони користуються рівними процесуальними правами, зокрема, мають право брати участь в судових засіданнях, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснення господарському суду, наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу, заперечувати проти клопотань і доводів інших учасників судового процесу.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції справа розглядалась за відсутності відповідача, який не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Згідно пункту 2 частини третьої статті 104 Господарського процесуального кодексу України, порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якої із сторін, не повідомленою належним чином про час і місце засідання суду.

За таких обставин колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду України вважає, що справу розглянуто місцевим господарським судом за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про час і місце судового засідання, тому рішення господарського суду Донецької області від 30.11.2010р. підлягає скасуванню як таке, що прийнято з порушенням норм процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга Компанії «Афін Лізинг А.Г.»м.Відень, Австрія підлягає задоволенню частково, а рішення господарського суду Донецької області від 30.11.2010р. у справі №44/120а підлягає скасуванню.

Виходячи з наведеного, відповідно до приписів п. 2 ч.1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд скасовуючи рішення господарського суду приймає нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана вантажно-транспортна компанія», м. Єнакієве до Компанії «Афін Лізинг А.Г.»м. Відень, Австрія, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Донецькій області, м. Донецьк; 2. Компанії Амерікан Трейд Хаус Л.Л.С., Нью-Йорк, США про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 423, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 16.03.2009р. підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги розподіляються відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, - Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Компанії «Афін Лізинг А.Г.»м.Відень, Австрія задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 30.11.2010р. у справі №44/120а скасувати.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана вантажно-транспортна компанія», м. Єнакієве до Компанії «Афін Лізинг А.Г.»м. Відень, Австрія, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Підрозділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Донецькій області, м. Донецьк; 2. Компанії Амерікан Трейд Хаус Л.Л.С., Нью-Йорк, США про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 423, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 16.03.2009р. задовольнити.

Визнати виконавчий напис №423 від 16.03.2009р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за договором застави автотранспортних засобів від 20.05.2004р., укладеного між ТОВ «Єнакіївська транспортна компанія» і Компанією «Афін Лізинг А.Г.», таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Компанії «Афін Лізинг А.Г.», м. Відень, Австрія (реєстраційний номер FN 205122а) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана вантажно-транспортна компанія», м. Єнакієве (ідентифікаційний код 32287238) 85грн.00 коп. державного мита та 118 грн. 00 коп. витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий Н.В. Ломовцева

Судді: Т.М. Колядко

О.А. Скакун

Надруковано 10 прим:

1. Позивачу;

2-4. Відповідачу (3 адр.);

5-7. Третім особам 1,2,3;

8. У справу;

9. ДАГС;

10. ГСДО