Постанова № 18615566, 29.09.2011, Луганський окружний адміністративний суд

Категорія №11.2

ПОСТАНОВА

Іменем України

29 вересня 2011 року Справа № 2а-7251/11/1270

Луганський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Твердохліба Р.С.,

за участю секретаря судового засідання Григоренко-Тумасян А.М.

та

представників сторін:

від позивача ОСОБА_1 (довіреність від 07.09.2011 б/н),

ОСОБА_2 (довіреність від 21.09.2011 б/н),

від відповідача ОСОБА_3 (довіреність від 07.09.2011 №05-881),

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар» до прокуратури Луганської області про скасування припису про усунення порушень законодавства про телерадіомовлення від 25 квітня 2011 року №07/1-42-11,

ВСТАНОВИВ:

22 серпня 2011 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар» в особі Колоса Сергія Леонідовича до Прокуратури Луганської області в особі виконуючого обовязки прокурора області Реви А.О. про скасування припису про усунення порушень законодавства про телерадіомовлення від 25 квітня 2011 року №07/1-42-11.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що у квітні 2011 року прокуратурою Луганської області на підставі заяви депутата обласної ради Кудінова Г.Ю. було проведено перевірку діяльності громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар», за результатами якої складено припис № 07/1-42-11 від 25 квітня 2011 року «Про усунення порушень законодавства про телерадіомовлення». Згідно вказаного припису прокуратура Луганської області вважає, що громадською організацією «Товариство телеглядачів «Шахтар» допускаються порушення вимог законів України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про телебачення та радіомовлення» та вимагається вжити заходів щодо усунення порушень вимог вищевказаних законів, припинити діяльність з надання послуг у сфері телевізійного та радіомовлення, які згідно із законом підлягають ліцензуванню.

Позивач зазначив, що громадська організація «Товариство телеглядачів «Шахтар» при здійсненні своєї статутної діяльності не здійснює господарської діяльності з надання послуг членам своєї організації. Таким чином, громадська організація «Товариство телеглядачів «Шахтар» не є провайдером програмної послуги.

Позивач вважає твердження відповідача стосовно того, що громадська організація «Товариство телеглядачів «Шахтар» здійснює надання послуг в сфері телебачення і радіомовлення, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, оскільки громадська організація створена не для надання послуг, а для задоволення власних потреб членів організації - телеглядачів. Організація є кінцевим споживачем послуг, які отримуються за договорами з правовласниками на мовлення програм, так як отримані телевізійні програми використовуються для перегляду всередині громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар» її членами, без ретрансляції в подальшому третім особам. Перегляд телевізійних програм є безоплатним. Члени організації сплачують членські внески на утримання організації та оплату за договорами з правовласниками.

Громадська організація «Товариство телеглядачів «Шахтар» у своїй діяльності користується розділом 7 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» - «Права телеглядачів та радіослухачів». Крім того, громадську організацію зареєстровано в установленому законом порядку, постановлено на облік у податковій інспекції, соціальних страхових та Пенсійному фонді. Організація має статус неприбуткової організації. Організація має всі необхідні договори: на постачання електроенергії, на технічне забезпечення електропостачання споживача, на постачання електричної енергії, на користування нежитловим приміщенням.

Крім того, діяльність Громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар» неодноразово було перевірено державними органами.

Громадською організацією «Шахтар» було отримано висновки інституту держави і права ім. Корецького Національної академії наук України від 25 липня 2011 року №126/392 та від 08 серпня 2011 року №126/412, згідно яких громадська організація «Товариство телеглядачів «Шахтар» має право без отримання спеціального дозволу (ліцензії) здійснювати вільний прийом будь-яких відкритих ефірних та супутникових телеканалів, доступних на території України для задоволення власних потреб (потреб членів організації) і розподіляти їх на свій розсуд за допомогою власного обладнання та іншого майна, зокрема телекомунікаційної багатоканальної мережі, між членами цієї громадської організації.

Якщо у діяльності громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар» з прийому телевізійних програм відсутні усі складові, визначені чинним законодавством України, то вказана діяльність відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» не потребує ліцензування незалежно від кількості будинків (помешкань), які охоплює така діяльність.

Таким чином, позивач вважає, що у діяльності громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар» з прийому телевізійних програм відсутні усі складові, визначені чинним законодавством України для провайдерів програмної послуги, а саме: а) формування пакетів програм; б) укладання угод з абонентами; в) надання можливості перегляду пакетів програм абонентам; г) отримання абонентської плати, і вказана діяльність відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» не потребує ліцензування незалежно від кількості будинків (помешкань), які охоплює така діяльність.

В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі, надали пояснення, аналогічні викладеним у позові, просили суд задовольнити позов.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, заперечував проти задоволення позовних вимог, підтримав доводи, викладені у раніше наданих письмових запереченнях проти позову, в яких зазначив, що прокуратурою Луганської області 25 квітня 2011 року внесено припис, в якому, з посиланням на ст.ст. 1, 39 Закону України «Про телебачення та радіомовлення», ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», зазначається, що громадською організацією «Товариство телеглядачів «Шахтар» створено багатоканальну телемережу та розповсюджуються телепрограми в межах більше ніж одного будинку без отримання у встановленому законом порядку ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення. Прокурор у приписі вимагав усунути порушення закону та припинити діяльність позивача з надання послуг у сфері теле- та радіомовлення без ліцензії. Прокурорською перевіркою встановлено, що телемережа, яку використовує у своїй діяльності позивач, не є системою колективного прийому, оскільки вона забезпечує можливість прийому телепрограм в межах більше ніж один будинок, а отже, громадська організація «Товариство телеглядачів «Шахтар» використовує багатоканальну мережу.

Таким чином, відповідач вважає, що вказані докази підтверджують наявність у власності позивача багатоканальної мережі.

Згідно ст. 39 Закону № 3759 для розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній телемережі субєкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради. Відповідно до ст. 40 Закону № 3759 для організації діяльності кабельного телебачення і радіомовлення субєкт господарювання (провайдер або оператор телекомунікацій чи оператор кабельних мереж) повинен отримати ліцензію (дозвіл) у Національній раді.

Крім того, підтверджується самим позивачем і висновком інституту ім. Корецького, що позивач здійснює прийом телеканалів та їх розподіл, тобто одночасну передачу з використанням багатоканальної мережі. Вказане свідчить про те, що позивач за допомогою багатоканальної мережі здійснює ретрансляцію, тобто прийом та одночасну передачу телеканалів. Здійснення позивачем за допомогою багатоканальної мережі ретрансляції телеканалів також підтверджується наданими до справи самим позивачем копій договорів.

Таким чином, для надання можливості перегляду членами громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар» програм позивач формує пакет цих програм. Однак, така діяльність є незаконною, оскільки вона ліцензується і для отримання ліцензії необхідно стати провайдером програмної послуги. Позивач створивши громадську організацію, навмисно ухиляється від отримання ліцензії.

На підставі викладеного представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.69-72 КАС України, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову з огляду на таке.

Згідно із частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Судом встановлено, що громадська організація «Товариство телеглядачів «Шахтар» зареєстрована як обєднання громадян виконавчим комітетом Луганської міської ради 09 вересня 2009 року, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію обєднання громадян №230 (а.с.14).

Згідно довідки АА№431070 громадська організація «Товариство телеглядачів «Шахтар» внесено до ЄДРПОУ як некомерційну організацію, що обслуговує домашні господарства (а.с.15).

Відповідно до пункту 2.1 Статуту позивача в новій редакції, громадська організація «Товариство телеглядачів «Шахтар» є некомерційною організацією, яка створена на базі наданих їй членами майна і коштів, не має мети одержання прибутку від своєї діяльності (а.с.16-24).

Основною метою діяльності позивача згідно статуту є задоволення та захист законних соціальних, економічних, творчих, національно-культурних та інших спільних інтересів членів організації. Одним з основних завдань громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар» статутом визначено сприяння реалізації громадянами своїх прав, свобод та інтересів у сфері споживання будь-якої незабороненої законом інформації, у тому числі у сфері телебачення.

Рішенням Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську №1223 від 23 жовтня 2009 року громадська організація «Товариство телеглядачів «Шахтар» внесено до Реєстру неприбуткових організацій (установ) (а.с.26).

З матеріалів справи вбачається, що 25 квітня 2011 року прокуратурою Луганської області винесено припис № 08/1-42-11 «Про усунення порушень законодавства про телерадіомовлення», в якому зазначено, що проведеною прокуратурою області перевіркою встановлено, що Громадською організацією «Товариство телеглядачів «Шахтар» допускаються порушення вимог Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», ст. 1 Закону України «Про телебачення та радіомовлення».

Вимоги прокурора, викладені у приписі, обґрунтовані наступним.

У статті 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» зазначено, що багатоканальна телемережа телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також для надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телепрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування. Відповідно до ст.ст. 23, 39 вказаного Закону для розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальній телемережі телерадіоорганізації та субєкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

Статтею 1 вказаного Закону визначено термін «система колективного прийому», якою є комплекс обладнання, який забезпечує в межах одного будинку можливість прийому теле- чи радіопрограм за допомогою побутових приймальних засобів без обмеження можливості у виборі програм, без права наступного розповсюдження цих програм та отримання абонентної плати. Проте, діяльністю позивача охоплено більш ніж один будинок. Тобто, позивач здійснює послуги у сфері телебачення і радіомовлення, які підлягають ліцензуванню відповідно до ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

В приписі зазначено, що вказані порушення мають очевидний характер і можуть завдати істотної шкоди інтересам держави.

Припис вручено представнику позивача 10 травня 2011 року.

Вирішуючи даний спір суд виходить з такого.

Відповідно до ст. 3 Закону України № 2460-XII від 16.06.1992 «Про обєднання громадян» громадською організацією є обєднання громадян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів.

Відповідно до ст. 6 Закону України № 2460-XII від 16.06.1992 «Про обєднання громадян» обєднання громадян створюються і діють на основі добровільності, рівноправності їх членів (учасників), самоврядування, законності та гласності. Вони вільні у виборі напрямів своєї діяльності. Обмеження діяльності обєднань громадян може встановлюватись тільки Конституцією та законами України.

Правами зареєстрованих обєднань громадян ст. 20 Закону України № 2460-XII від 16.06.1992 «Про обєднання громадян» є, зокрема, право виступати учасником цивільно-правових відносин, набувати майнові і немайнові права; представляти і захищати свої законні інтереси та законні інтереси своїх членів (учасників) у державних та громадських органах; створювати установи та організації; засновувати засоби масової інформації. Громадські організації мають право засновувати підприємства, необхідні для виконання статутних цілей. Обєднання громадян користуються іншими правами, передбаченими законами України.

Відповідно до ст. 24 Закону України № 2460-XII від 16.06.1992 «Про обєднання громадян» з метою виконання статутних завдань і цілей зареєстровані обєднання громадян можуть здійснювати необхідну господарську та іншу комерційну діяльність шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій із статусом юридичної особи, заснування підприємств в порядку, встановленому законодавством.

В силу ст. 25 Закону України № 2460-XII від 16.06.1992 «Про обєднання громадян» державний контроль за діяльністю обєднань громадян здійснюється державними органами у порядку, передбаченому законодавством України.

Нагляд за виконанням та додержанням законності обєднаннями громадян здійснюють органи прокуратури.

Повноваження прокурорів, організація, засади та порядок діяльності прокуратури визначаються Конституцією України, Законом України від 05.11.1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру», іншими законодавчими актами.

Згідно ст. 1 Закону України від 05.11.1991 № 1789-XII «Про прокуратуру» нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів Кабінетом Міністрів України, міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади, органами державного і господарського управління та контролю, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими Радами, їх виконавчими органами, військовими частинами, політичними партіями, громадськими організаціями, масовими рухами, підприємствами, установами і організаціями, незалежно від форм власності, підпорядкованості та приналежності, посадовими особами та громадянами здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України від 05.11.1991 № 1789-XII «Про прокуратуру» перевірка виконання законів проводиться за заявами та іншими повідомленнями про порушення законності, що вимагають прокурорського реагування, а за наявності приводів - також з власної ініціативи прокурора.

Повноваження прокурора визначено статтею 20 Закону України від 05.11.1991 № 1789-XII «Про прокуратуру». Так, при здійсненні прокурорського нагляду за додержанням і застосуванням законів прокурор має право:

1) безперешкодно за посвідченням, що підтверджує займану посаду, входити у приміщення органів державної влади та органів місцевого самоврядування, обєднань громадян, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, підпорядкованості чи приналежності, до військових частин, установ без особливих перепусток, де такі запроваджено; мати доступ до документів і матеріалів, необхідних для проведення перевірки, в тому числі за письмовою вимогою, і таких, що містять комерційну таємницю або конфіденційну інформацію. Письмово вимагати подання в прокуратуру для перевірки зазначених документів та матеріалів, видачі необхідних довідок, в тому числі щодо операцій і рахунків юридичних осіб та інших організацій, для вирішення питань, повязаних з перевіркою;

2) вимагати для перевірки рішення, розпорядження, інструкції, накази та інші акти і документи, одержувати інформацію про стан законності і заходи щодо її забезпечення;

3) вимагати від керівників та колегіальних органів проведення перевірок, ревізій діяльності підпорядкованих і підконтрольних підприємств, установ, організацій та інших структур незалежно від форм власності, а також виділення спеціалістів для проведення перевірок, відомчих і позавідомчих експертиз;

4) викликати посадових осіб і громадян, вимагати від них усних або письмових пояснень щодо порушень закону.

При виявленні порушень закону прокурор або його заступник у межах своєї компетенції, серед іншого, мають право давати приписи про усунення очевидних порушень закону.

Стаття 22 Закону України від 05.11.1991 № 1789-XII «Про прокуратуру» встановлює, що письмовий припис про усунення порушень закону вноситься прокурором, його заступником органу чи посадовій особі, які допустили порушення, або вищестоящому у порядку підпорядкованості органу чи посадовій особі, які правомочні усунути порушення.

Письмовий припис вноситься у випадках, коли порушення закону має очевидний характер і може завдати істотної шкоди інтересам держави, підприємства, установи, організації, а також громадянам, якщо не буде негайно усунуто. Припис підлягає негайному виконанню, про що повідомляється прокурору.

Відповідно до ст. 8 Закону України від 05.11.1991 № 1789-XII «Про прокуратуру» вимоги прокурора, які відповідають чинному законодавству, є обовязковими для всіх органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян і виконуються невідкладно або у передбачені законом чи визначені прокурором строки.

Вимоги до документів прокурорського реагування встановлено ст. 25 Закону України від 05.11.1991 № 1789-XII «Про прокуратуру», відповідно до якої у протесті, поданні, приписі або постанові прокурора обовязково зазначається, ким і яке положення закону порушено, в чому полягає порушення та що і в який строк посадова особа або орган мають вжити до його усунення.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваним приписом в.о. прокурора Луганської області вимагав від позивача припинити діяльність з надання послуг у сфері телевізійного і радіомовлення, які згідно із законом підлягають ліцензуванню.

Відповідно до статутних документів позивача, громадська організація «Товариство телеглядачів «Шахтар» створено з метою задоволення потреб щодо реалізації прав, свобод та інтересів членів організації у тому числі у сфері телебачення.

Виходячи з вимог ст. 28 Закону України № 2460-XII від 16.06.1992 «Про обєднання громадян» за порушення законодавства до обєднання громадян можуть бути застосовані такі стягнення: попередження; штраф; тимчасова заборона (зупинення) окремих видів діяльності; тимчасова заборона (зупинення) діяльності; примусовий розпуск (ліквідація).

Згідно зі ст. 31 Закону України № 2460-XII від 16.06.1992 «Про обєднання громадян» з метою припинення незаконної діяльності обєднання громадян за поданням легалізуючого органу або прокурора суд може тимчасово заборонити окремі види діяльності або тимчасово заборонити діяльність обєднання громадян на строк до трьох місяців.

За поданням органу, який звертався до суду щодо тимчасової заборони окремих видів або всієї діяльності обєднання громадян, суд може продовжити цей термін. При цьому загальний термін тимчасової заборони не повинен перевищувати шість місяців.

Тобто, наведені норми передбачають особливості припинення діяльності обєднань громадян, в тому числі, громадських організацій.

Зважаючи на те, що заборона здійснення певного виду діяльності громадської організації може бути застосована виключно судом, вимога відповідача про припинення діяльності щодо надання послуг у сфері телевізійного і радіомовлення виходить за межі передбачених законом повноважень прокурора.

Крім того, ч. 2 ст. 19 Закону України від 05.11.1991 № 1789-XII «Про прокуратуру» встановлено, що прокуратура не підміняє органи відомчого управління та контролю.

Законом України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» повноваження щодо нагляду за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами покладено на конституційний, постійно діючий колегіальний орган - Національну раду з питань телебачення і радіомовлення.

Представником відповідача не надано суду доказів залучення до проведення перевірки спеціалістів Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, як спеціально уповноваженого органу з питань нагляду у цій сфері.

Оцінюючи доводи сторін щодо необхідності ліцензування діяльності позивача суд враховує наступне.

Види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, засади державного контролю у сфері ліцензування, відповідальність субєктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування визначає Закон України № 1775-III від 01.06.2000 «Про ліцензування певних видів господарської діяльності». Дія цього Закону поширюється на всіх субєктів господарювання (ст.2 Закону України № 1775-III від 01.06.2000 «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»).

Виходячи з вимог ст. 9 Закону України № 1775-III від 01.06.2000 «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» діяльність у галузі телебачення і радіомовлення підлягає ліцензуванню відповідно до спеціального закону, яким є Закон України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» та який регулює відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань.

Відповідно до ст. 23 Закону України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення здійснюється ліцензування мовлення відповідно до порядку та вимог, встановлених цим Законом та Законом України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення».

Залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм Національна рада видає ліцензії на такі види мовлення: супутникове, ефірне, кабельне, проводове, багатоканальне.

Згідно ст. 1 Закону України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» мовлення це створення (комплектування та/або пакетування) і розповсюдження програм, пакетів програм, передач з використанням технічних засобів телекомунікацій для публічного приймання за допомогою побутових теле- та радіоприймачів у відкритий спосіб чи за абонентну плату на договірних засадах.

Позивач стверджує, що отримання телепрограм здійснюється за допомогою системи колективного прийому.

Відповідно до ст. 41 Закону України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» системи колективного прийому теле- та/чи радіопрограм створюються з метою отримання споживачами можливості якісного приймання за допомогою побутових приймальних засобів телевізійних та/чи радіопрограм, які розповсюджуються в зоні дії системи колективного прийому.

Системи колективного прийому не кваліфікуються як багатоканальні телемережі. Діяльність їх операторів не підлягає ліцензуванню Національною радою. Розповсюдження програм споживачам за допомогою системи колективного прийому не потребує реєстрації субєкта інформаційної діяльності.

Оскаржуваним приписом відповідач визначає діяльність позивача як мовлення в багатоканальних мережах.

Багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування (ст. 1 Закону України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення»).

Відповідно до ст. 39 Закону України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» багатоканальні телемережі як телекомунікаційні мережі створюються, реєструються, обслуговуються і захищаються відповідно до вимог Закону України «Про телекомунікації».

Для розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній телемережі субєкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради.

Право на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних телемережах мають виключно:

а) телерадіоорганізації, що отримали ліцензії на мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до вимог статті 23 цього Закону;

б) субєкти господарювання, яким Національна рада видала ліцензію провайдера програмної послуги.

Тобто обовязок отримання ліцензії на мовлення Законом покладається на телерадіоорганізації або субєктів господарювання.

Статтею 1 Закону України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» визначено, що телерадіоорганізація - це зареєстрована у встановленому законодавством порядку юридична особа, яка на підставі виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення ліцензії на мовлення створює або комплектує та/чи пакетує телерадіопрограми і/або передачі та розповсюджує їх за допомогою технічних засобів мовлення.

Позивач в розумінні ст. 1 Закону України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» не є телерадіоорганізацією, що не заперечується відповідачем.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» субєкт господарювання - зареєстрована в установленому законодавством порядку юридична особа незалежно від її організаційно-правової форми та форми власності, яка провадить господарську діяльність; господарська діяльність - будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб субєктів підприємницької діяльності, повязана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» послуга - це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 9 серпня 2005 року №720 «Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг» послугами у телемережах для потреб телебачення і радіомовлення є забезпечення можливості приймання споживачем телерадіопрограм з використанням телемережі.

Виходячи з загальнотеоретичних понять, основним узагальнюючим показником фінансових результатів господарської діяльності підприємства є прибуток - перевищення сукупних доходів над витратами.

Прибуток від реалізації послуг - це сума виручки від реалізації послуг, зменшена на суму нарахованого (сплаченого) податку на добавлену вартість, акцизного збору, ввізного мита, митного збору та інших обовязкових зборів і платежів, визначених чинним законодавством, а також на суму витрат, що включаються до собівартості реалізованої послуги (Постанова Верховної Ради України «Про затвердження Правил застосування Закону України від 27 червня 1995 року №247/95-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств»).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач зареєстрований як неприбуткова організація. Фактів нарахування позивачем абонентської плати учасникам організації за перегляд телепрограм та отримання прибутку від надання послуг у сфері телебачення та радіомовлення відповідачем під час прокурорської перевірки не встановлено, та відповідних доказів суду не надано. Тобто, в даному випадку відсутня одна із ознак господарської діяльності, а саме її мета - отримання прибутку, тому позивача не можна віднести до субєктів господарювання, що також не дає підстав вважати такі послуги позивача діяльністю, що підлягає ліцензуванню.

Суд критично оцінює посилання представника відповідача в судовому засіданні на право громадських організацій створювати госпрозрахункові установи і організації із статусом юридичної особи, засновувати підприємства, оскільки фактів створення таких установ та підприємств позивачем прокурорською перевіркою, за результатами якої винесено оскаржуваний припис не встановлено.

Необхідність ліцензування діяльності позивача відповідач обґрунтовує тим, що комплекс обладнання, яке використовує позивач є багатоканальною телемережею.

Висновок щодо здійснення позивачем діяльності з розповсюдження телепрограм у багатоканальній телемережі відповідач обґрунтовує неможливістю віднести такі послуги до системи колективного прийому, оскільки позивачем забезпечується прийом та поширення програм у декілька десятків будинків, а відповідно до ст. 1 Закону України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» системою колективного прийому є комплекс обладнання, що забезпечує можливість прийому телепрограм в межах одного будинку.

Як зазначалось, відповідно до ст. 39 Закону України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» багатоканальні телемережі як телекомунікаційні мережі створюються, реєструються, обслуговуються і захищаються відповідно до вимог Закону України «Про телекомунікації». Доводів та документального підтвердження того, що позивачем використовується саме така телемережа, припис прокурора та матеріали прокурорської перевірки не містять. Відповідачем не заперечувалось, що під час прокурорської перевірки документи технічного характеру не використовувались, спеціалісти з відповідних питань у сфері телекомунікацій до перевірки не залучались.

Враховуючи викладене, суд вважає, що висновок відповідача про використання позивачем багатоканальної телемережі ґрунтується лише на припущеннях, тому не враховується судом.

Крім того, суд вважає, що Закон України від 21.12.1993. № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» не містить обмежень щодо кількості створюваних систем колективного прийому теле- та/чи радіопрограм.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, та принципом рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом.

З приписів ст.ст.71, 86 КАС України вбачається, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.

Частиною 2 статті 71 КАС України, встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач як субєкт владних повноважень, на якого частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обовязок щодо доказування правомірності своїх дій та рішень, не довів суду правомірність винесення припису про усунення порушень законодавства про телерадіомовлення щодо громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар», що є підставою для задоволення адміністративного позову.

Згідно із частиною 1 статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено (частина 3 статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України).

На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 29 вересня 2011 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Складення постанови у повному обсязі відкладено до 04 жовтня 2011 року, про що згідно вимог частини 2 статті 167 Кодексу адміністративного судочинства України повідомлено після проголошення вступної та резолютивної частин постанови у судовому засіданні.

Керуючись статтями 2, 9, 10, 11, 17, 18, 71, 87, 94, 158-163, 181 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Скасувати припис прокуратури Луганської області про усунення порушень законодавства про телерадіомовлення №07/1-42-11 від 25 квітня 2011 року щодо громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар».

Стягнути з Державного бюджету України на користь громадської організації «Товариство телеглядачів «Шахтар» (ідентифікаційний код 36735753, місцезнаходження: 91004, м. Луганськ, вул. Остра Могила,27) витрати зі сплати судового збору в сумі 3,40 грн. (три гривні сорок копійок).

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо субєкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення пятиденного строку з моменту отримання субєктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Згідно з частиною 3 статті 160 КАС України постанова складена у повному обсязі 04 жовтня 2011 року.

Суддя Р.С. Твердохліб