Рішення № 18545522, 23.09.2011, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 57/23723.09.11 За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Відео Інтернешнл-Пріоритет"

доТовариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1"

простягнення 153577409,98 грн.

Суддя Гулевець О.В.

Представники сторін:

Від позивачане зявились

Від відповідачаОСОБА_1 (Дов.), ОСОБА_2 (Дов.), ОСОБА_3 (Дов.),

ОСОБА_4 (Дов.)

У судовому засіданні 23.09.2011р. судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі відповідно до положень ч. 2 ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Відео Інтернешнл-Пріоритет" звернувся до Господарського суду міста Києва з вимогою до Відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1"про стягнення 153577409,98 грн. з яких, 14327718,03 грн. несплачена частина "Відступного", 126467741,94 грн. штраф, 7588064,52 грн. збитки, 1118641,49 грн. пеня за прострочення під час виплати "Відступного", 4075244,00 грн. передбачене законом відшкодування за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання щодо сплати "Відступного" за Договором від 30.12.2006р. на підставі ст. 625 ЦК України.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що внаслідок неправомірних дій відповідача, що полягають в невірному тлумаченні змісту договору та які виникли після одностороннього розірвання з 24.03.2009 року відповідачем укладеного між сторонами 30.12.2006р. договору щодо телевізійної трансляції (розміщення) в ефірі телевізійного каналу мовлення "1+1" рекламної продукції Товариства з обмеженою відповідальністю "Відео Інтернешнл-Пріоритет" відповідач позбавив позивача можливості з 01.01.2009 року по дату розірвання договору, а саме 24.03.2009р. розміщувати в ефірі телевізійного каналу мовлення "1+1" реклами клієнтів позивача, в звязку з чим, на думку позивача, відповідач повинен сплатити штрафні санкції та збитки завдані його неправомірними діями.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.07.2011р. порушено провадження у справі № 57/237 та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 02.08.2011р.

В судовому засіданні 02.08.2011р. на підставі ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 09.08.2011р.

В судовому засіданні 09.08.2011р. представниками відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1" надано суду відзив на позов, згідно якого відповідач позовні вимоги не визнає повністю в звязку з необґрунтованістю та з підстав пропуску позивачем строку позовної давності для звернення з відповідним позовом до суду в частині позовної вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1" 1118641,49 грн. пені за прострочення сплати відступного та 126467741,94 грн. штрафу за розміщення несанкціонованої реклами у період з 01.01.2009 року по 23.03.2009 року.

В судовому засіданні 09.08.2011р. на підставі ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 13.09.2011р.

12.09.2011р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли письмові пояснення щодо позовних вимог, в яких останній виклав спростування доводів відповідача, викладених у відзиві.

13.09.2011 р. в судовому засіданні представники сторін надали суду клопотання про продовження строків розгляду спору відповідно до ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.09.2011р. продовжено строк вирішення спору у справі № 57/237.

В судовому засіданні 13.09.2011р. на підставі ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 20.09.2011р.

20.09.2011р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли пояснення щодо застосування строку позовної давності до вимоги про стягнення штрафу за розміщення несанкціонованої реклами, згідно яких позивач зазначає, що строк позовної давності щодо вимоги про сплату штрафних санкцій почав свій перебіг 20.06.2011р. після закінчення семи днів від дня направлення відповідної претензії.

Крім того, 20.09.2011р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про витребування доказів. Так, позивач просить суд витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1" (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 7/11, код ЄДРПОУ 23729809) всі договори, які Товариство уклало із рекламодавцями та/або їхніми агентами, комісіонерами та/або іншими особами, та первинні документи (рахунки, накладні, акти, тощо), на підставі яких Товариство здійснювало розміщення реклами на телевізійному каналі мовлення "1+1" у період з 1 січня 2009 року по 23 березня 2009 року.

В судовому засіданні 20.09.2011р. відповідачем надано суду пояснення до письмових пояснень ТОВ "Відео Інтернешнл-Пріоритет".

В судовому засіданні 20.09.2011р. на підставі ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 23.09.2011р.

23.09.2011р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про витребування доказів згідно якого позивач просить суд витребувати у ПАТ "ВіЕйБі Банк", м. Київ, вул. Зоологічна, 5 виписки з рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1" за період з 01.01.2009р. по 31.12.2009р. та витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1" (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 7/11, код ЄДРПОУ 23729809) відомості про відкриті банківські рахунки із зазначенням дати відкриття рахунку.

Клопотання обґрунтоване тим, що на підставі доказів, які просить витребувати позивач, можуть бути встановлені обставини розміщення відповідачем несанкціонованої реклами, стягнення штрафу за розміщення якої є однією з вимог позивача до відповідача.

Суд розглянув вищезазначені клопотання позивача про витребування доказів від 20.09.2011р. та від 23.09.2011р.

Враховуючи мотиви клопотань, строк розгляду справи, клопотання залишені судом без задоволення, оскільки в них не зазначено підстав, з яких випливає, що докази, які витребовуються позивачем є в наявності у відповідача - ТОВ "Телерадіокомпанія "Студія 1+1" та ПАТ "ВіЕйБі Банк", а також не зазначено того, яким чином вони стосуються предмету спору по справі. До того ж, враховуючи положення ст.ст. 32-34, 36 Господарського процесуального кодексу України зазначене питання відноситься до правового і оцінки доказів, що є прерогативою суду.

23.09.2011р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про здійснення колегіального розгляду справи у складі трьох суддів. Позивач мотивує клопотання складністю спору, що розглядається, розміром позовних вимог, кількістю наявних та необхідних у справі доказів та з метою обєктивного розгляду справи.

Розглянувши подане позивачем клопотання, суд вважає його таким, що не підлягає задоволенню, оскільки у суду відсутні підстави, та докази на підтвердження таких підстав, вважати, що суддею одноособово не будуть всебічно та повно вивчені всі обставини справи та не буде прийняте законне обґрунтоване рішення.

23.09.2011р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про виклик працівника підприємства відповідача, згідно якого позивач просить суд викликати Ткаченка Олександра Владиславовича для надання пояснень у справі № 57/237 щодо кількості, суті, умов виникнення та виконання домовленостей з рекламодавцями щодо розміщення реклами на телеканалі у період з 01.01.2009р. по 23.03.2009р.

Враховуючи мотиви клопотання, строк розгляду справи, клопотання залишено судом без задоволення оскільки враховуючи положення ст.ст. 32-34, 36 Господарського процесуального кодексу України зазначене питання відноситься до правового і оцінки доказів, що є прерогативою суду.

Також, 23.09.2011р. через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача в особі уповноваженого представника ОСОБА_5 об 11.57 надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи довідки ПАТ "ВіЕйБі Банк" від 22.09.2011р. щодо надходження коштів на рахунок позивача від відповідача у вигляді відступного та медичні висновки про хоробру представника позивача - Мілютіна А.Є. В клопотанні позивач, зокрема, повідомляє, що представники позивача не будуть присутні у судовому засіданні 23.09.2011р. о 12:25, в звязку з чим просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату, про що повідомити позивача та його представників.

Розглянувши зазначене клопотання суд вважає, що причини неявки представника відповідача у судове засідання не є поважними, оскільки відповідно до ст. 28 ГПК України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника. Представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Враховуючи вищенаведене, наявність у позивача інших представників, які брали участь в судових засіданнях по даній справі, двомісячний строк розгляду справи та достатність наявних матеріалів справи для проведення судового засідання без участі представника позивача, клопотання залишається судом без задоволення.

Таким чином, позивач не реалізував своє процесуальне право на участь в судовому засіданні господарського суду. За таких обставин справа розглядається без участі представників позивача, за наявними у справі матеріалами, яких достатньо для розгляду справи по суті.

Розглянувши документи і матеріали, додані до позову, всебічно і повно з'ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для вирішення спору, вислухавши представників відповідача, суд

ВСТАНОВИВ:

30 листопада 2006 року між позивачем та відповідачем було укладено договір б/н (далі - Договір).

Відповідно до п. 2.1 Договору він регулює відносини сторін, пов'язані із телевізійною трансляцією (розміщенням) в ефірі телеканалу "1+1" (далі - Телеканал) відповідача національної, регіональної, соціальної Реклами. Згідно із пунктом 2.2 Договору відповідач зобов'язується надати позивачу рекламні послуги по розміщенню в ефірі телеканалу реклами клієнтів позивача (Рекламодавців) в період з 01.01.2007р. по 31.12.2011р, а позивач зобов'язується оплатити надані відповідачем послуги в обсязі та на умовах передбачених в Договорі.

Відповідно до п. 2.4 Договору погодження вартості рекламних послуг на поточний місяць узгоджуються сторонами шляхом підписання додатків до Договору.

Відповідно до п. 4.1 Договору вартість рекламних послуг, що надаються відповідачем складає 88% від суми реалізаційних надходжень за звітний період на адресу позивача з боку рекламодавців. За термінологією договору ці реалізаційні надходження визначались як "Вартість Розміщення" .

Як зазначає позивач у річних бюджетах і у щомісячних додатках до договору позивач та відповідач узгоджували прогнозовану Вартість Розміщення на рік та місяць відповідно. Узгодження відбувалось шляхом добутку двох показників:

1. Показнику сумарних рейтингів телеканалу (надалі - GРR), який є загальновідомим у сфері телевізійної реклами і представляє собою статистичне узагальнення досліджень перегляду телеканалів домогосподарствами, яке проводиться іноземним підприємством "ГФК Юкрейн". У відносинах між позивачем та відповідачем цей показник мав характер товару, який продавався рекламодавцям. Прогноз цього показника для телеканалу розраховувався відповідачем.

2. Середньої вартості 30-секундного пункту рейтингу (надалі - "СРР"), тобто середньої ціни, за якою пункти рейтингу продавались рекламодавцям. Прогноз цього показника визначав позивач.

Таким чином, Вартість Розміщення у відносинах між сторонами мала подвійний зміст: (і) виручки позивача за звітний період та (іі) прогнозу на певний майбутній період у вигляді добутку двох прогнозних показників.

Відповідно до п. 3.1.4 Договору відповідач зобов'язався не допускати трансляцію на телеканалі несанкціонованої реклами, яка визначалась як реклама надана для розміщення відповідачем третіми особами, за винятком осіб визначених сторонами у Договорі.

Відповідно до п. 7.5 Договору у випадку розміщення несанкціонованої реклами в ефірі телеканалу, відповідач мав сплатити позивачу штраф у подвійному розмірі Вартості Розміщення несанкціонованої реклами із застосуванням СРР за кожен вихід несанкціонованої реклами. При цьому штраф має нараховуватися та сплачуватися позивачем лише за умови, якщо відповідач направить претензію. В іншому випадку штраф не нараховується та не сплачується.

Відповідно до п. 7.2 Договору за прострочення платежів, сторона договору, яка порушила строки платежів, зобов'язана сплатити іншій стороні пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла на час прострочення. При цьому пеня нараховується та сплачується лише за умови, якщо стороною-отримувачем грошових коштів направлена відповідна претензія. В іншому випадку пеня не нараховується та не сплачується.

Відповідно до п. 12.4.2 Договору даний Договір може бути розірваний достроково в односторонньому порядку. При цьому сторона-ініціатор не пізніше ніж на 90 днів до дати розірвання зобов'язана направити іншій стороні відповідне письмове повідомлення. Крім того, сторона-ініціатор зобов'язана протягом 45 банківських днів від дати розірвання сплатити іншій стороні суму за договором визначену як "Відступне" у розмірі 12% від суми середньомісячної Вартості Розміщення, розрахованої за останні 6 місяців та помножену на шість.

В позовній заяві позивач стверджує, що фактично розміщення реклами здійснювалось сторонами протягом періоду січень 2007р. - грудень 2008р. За останні шість місяців 2008р. сума реалізаційних надходжень позивача (Вартість Розміщення) склала 265546786,63 гривень. Проте, протягом грудня 2008р. посадові особи відповідача зробили ряд повідомлень у ЗМІ про відмову від співпраці із позивачем та висловили пропозиції рекламодавцям укладати договори про розміщення реклами безпосередньо з відповідачем.

Як вбачається з матеріалів справи 24 грудня 2008 року відповідач направив повідомлення на адресу позивача, в якому заявив про розірвання договору на підставі п. 12.4.2 Договору з 24 березня 2009 р. та висловив намір сплатити Відступне.

26 грудня 2008 року відповідач направив лист на адресу позивача, в якому, зокрема, зазначив, що ґрунтуючись на положеннях договору та використовуючи своє виключне право на продаж реклами на телеканалі "1+1", позивач вирішив продавати таку рекламу від свого імені з 01.01.2009р. При цьому, відповідач висловив намір сплачувати на адресу позивача 12% від вартості розміщення реклами до 24 березня 2009 р.

Позивач зазначає, що з 1 січня 2009 року, зважаючи на заборону відповідача та пов'язану із цим неможливість укладення та виконання договорів про розміщення реклами на телеканалі із рекламодавцями, відповідач припинив приймати від позивача рекламні матеріали та надавати позивачу передбачені договором рекламні послуги. В той же час протягом періоду з 2 червня 2009 року до 17 травня 2010 року відповідач сплатив на адресу позивача 17537896,37 грн. із призначенням платежу - "Відступне", що не заперечується сторонами.

14 червня 2011 року позивач виходячи з умов Договору, в звязку відмовою відповідача від виконання зобовязань по Договору щодо розміщення реклами з 01.01.2009р. та сплати Відступного направив на адресу відповідача претензію з вимогою сплати 153489077,96 грн., яка була залишена відповідачем без задоволення.

В звязку з зазначеними обставинами позивач звернувся з відповідним позовом до суду.

Суд встановив, що відповідно до п. 2.1 Договору строк його дії встановлений з 01.01.2007р. по 31.12.2011р.

Враховуючи, що відповідач - ТОВ "Телерадіокомпанія "Студія 1+1" скористався передбаченим Договором правом на одностороннє розірвання договору на підставі п. 12.4.2, суд вважає, що Договір до 24.03.2009р.

При цьому, посилання відповідача викладені у відзиві та поясненнях по справі щодо того, що сторонами були узгоджені істотні умови Договору про надання послуг із розміщення реклами на період до 31.12.2008 року, проте, на 2009 рік істотні умови Договору в частині предмету (обсяг рекламних послуг) та ціни (Вартість та Розцінки розміщення реклами) погоджені не були, а тому, починаючи з 01.01.2009 року даний договір є неукладеним і відповідно у відповідача був відсутній обов'язок надавати рекламні послуги за договором, а у позивача - право вимагати у відповідача розміщення реклами на Телеканалі не приймаються судом до уваги, оскільки згідно із положеннями Договору сторони мають на регулярній основі узгоджувати ці та інші істотні умови, а саме: умови розміщення, обсяг рекламних послуг, вартість розміщення, річний бюджет, прогноз розцінки на розміщення реклами.

Крім того, дії відповідача щодо надсилання листа про розірвання такого договору з 24.03.2009р. та сплати протягом періоду з 2 червня 2009 р. до 17 травня 2010 р. на адресу позивача 17537896,37 грн. із призначенням платежу - Відступне, свідчать про визнання відповідачем договору в 2009 р., зокрема до 24.03.2009р. Твердження відповідача, що Відступне було ним сплачено помилково судом до уваги не приймаються, оскільки відповідач не довів цю обставину будь-яким доказами.

Частина перша ст. 638 ЦК України передбачає, що істотними умовами договору є умови про предмет та умови, що є істотними для договорів даного виду, а також ті умови, щодо яких за заявою хоча б однією із сторін має бути досягнуто згоди. Частиною третьою ст. 180 ГК України передбачено, при укладенні договору сторони зобов'язані погодити предмет, ціну та строк дії договору.

В свою чергу, положення договору мають тлумачитись в світлі положень ст. 213 ЦК України, якою передбачено, що при тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів, мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін тощо.

Суд бере до уваги пояснення позивача, що із вказаного, зокрема, випливає, що істотні умови не мають обов'язково викладатись сторонами в абсолютних цифрах. Вони вважатимуться узгодженими сторонами відповідно до вимог ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України, якщо вони узгоджені у вигляді певних алгоритмів чи процедур тощо. Особливо це стосується довгострокових договорів щодо показників, які динамічно змінюються (інфляція, курси валют тощо).

В той же час, вважаючи укладеним договір на 2009р. до 24.03.2009р. судом встановлено, що натомість сторонами не погоджено Вартість Розміщення та річний бюджет на 2009 рік, який підписується у формі додатку до договору.

Як вбачається з пункту 11.3 Договору, Вартість Розміщення визначається у річному бюджеті, який підписують сторони.

Пункт 11.1.3 Договору передбачає, що річний бюджет на кожен наступний календарний рік дії цього договору сторони узгоджують, затверджують та підписують до 15 листопада року, що передує прогнозованому. Річний бюджет повинен бути у форматі відповідно додатку. Договір не передбачає презумпції узгодження бюджету.

Пункт 2.4 Договору передбачає, що умови розміщення реклами щомісячно узгоджуються сторонами у відповідних Додатках не пізніше ніж - за один робочий день до початку відповідного Звітного періоду. Рекламні Послуги надаються Замовнику в обсязі (кількості), вказаному у відповідному Додатку.

Позивач в обґрунтування своїх вимог посилається на практику, яка, начебто, існує у відносинах між сторонами, зазначаючи, що не повернувши другий примірник прогнозу бюджету на 2009 рік направлений на адресу відповідача аналогічним чином відповідач вчинив у 2008 році, і вважав бюджет 2008 року погодженим.

Однак, такі доводи позивача є безпідставними, оскільки за період з 01.01.2007р. по 31.12.2008р. договір діяв внаслідок узгодження сторонами умов річного бюджету щомісячно у відповідних додатках до договору, які містяться в матеріалах справи.

Що стосується доданого позивачем до позовної заяви документу під назвою "Річний Бюджет на 2009 рік", то він не береться судом до уваги з огляду на те, що на зазначеному документі відсутня печатка та підписи посадових осіб відповідача, а тому зазначений документ не може бути кваліфікований як погоджений "Річний Бюджет" для цілей визначення зобов'язань сторін за Договором.

Отже, суд вважає, що річний бюджет на 2009 рік, а також необхідні додатки до договору, не були погоджені та підписані сторонами у порядку, передбаченому Договором.

Позивач, в свою чергу зазначає, що відповідно до п. 11.1.3 Договору відповідач не має права відмовити позивачу у затвердженні річного бюджету, не надавши суттєвого соціально-економічного обґрунтування такої відмови протягом місяця з моменту затвердження повторного прогнозу. Враховуючи, що лист відповідача із прогнозними показниками був датований 10.11.2008р., то відповідач мав право відмовити позивачу у затвердженні річного бюджету до 10.12.2008 року, але цього не зробив. Повідомлення відповідача від 24.12.2008р. про розірвання договору на підставі п. 12.4.2 Договору, який передбачає сплату Відступного, та подальша сплата Відступного на адресу позивача підтверджує, що відповідач вважав річний бюджет на 2009 рік затвердженим. В іншому випадку, відповідач мав б право розірвати Договір без сплати Відступного на підставі п. 12.4.3. (іі).

Проте, дані твердження позивача не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки повідомлення відповідача від 24.12.2008р. про розірвання договору на підставі п. 12.4.2 Договору, який передбачає сплату Відступного, та подальша сплата Відступного на адресу позивача може свідчити лише про те, що відповідач вважав, що дія Договору на 2009 рік є продовженою до 24.03.2009р., а не про затвердження річного бюджету на 2009 рік.

При розгляді вимоги позивача про стягнення несплаченої частини Відступного в сумі 14327718,03 грн., судом враховані зазначені вище обставини, та встановлено, що дана вимога не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з розрахунку, що міститься в матеріалах справи сума Відступного розрахована позивачем у розмірі 12% від суми середньомісячної Вартості Розміщення, розрахованої за 6 місяців за період з липня по грудень 2008 року та помножена на шість становить 31865614,40 грн. Оскільки відповідачем сплачено лише 17537896,37 грн., то позивачем заявлено вимогу до відповідача про стягнення 14327718,03 грн. Відступного.

Позивач у поясненнях також зазначає, що, оскільки він не мав реалізаційних надходжень за договором у період з 01.01.2009р. по 24.03.2009р. з вини відповідача, то Вартості Розміщення не існувало. Таким чином, на думку позивача, єдиним вірним розумінням словосполучення "останні шість місяців" у п. 12.4.2 Договору може бути: останні шість місяців існування "Вартості Розміщення", тобто період з липня по грудень 2008 р.

Проте, судом встановлено, що жодне із положень Договору не дає підстав тлумачити зміст пункту 12.4.2 Договору таким чином, як пропонує позивач.

Натомість, положення пункту 12.4.2 договору сформульовані таким чином, що не залишають можливості тлумачити словосполучення "останні шість місяців" іншим чином, ніж останні шість місяців до дати розірвання Договору.

Відповідно до пункту 12.4.2 Договору сторона-ініціатор дострокового розірвання договору зобов'язана протягом 45 (сорок пять) банківських днів від дати розірвання виплатити другій стороні відступне в розмірі, рівному 12% від суми середньомісячної Вартості Розміщення, розрахованої за останні 6 (шість) місяців та помноженої на шість.

Оскільки строк виплати відступного розраховується від дати розірвання, і в пункті 12.4.2 Договору відсутня чітка вказівка на іншу дату, від якої відраховуються "останні шість місяців", то очевидним є той факт, що вказані шість місяців мають розраховуватися від дати розірвання Договору, а саме 24.03.2009р., що було встановлено судом вище.

Таким чином, єдина зазначена в договорі дата, до якої може бути прив'язаний вказаний шестимісячний строк, є дата розірвання договору, щодо якої у сторін немає спору.

Враховуючи, що сторонами були узгоджені умови Договору про надання послуг із розміщення реклами на період до 31.12.2008 року, а річний бюджет на 2009 рік, а також необхідні додатки до договору не були погоджені та підписані сторонами у порядку, передбаченому Договором, то починаючи з 01.01.2009 року, у відповідача був відсутній обов'язок надавати рекламні послуги за Договором, а у позивача - право вимагати розміщення реклами на телеканалі.

З огляду на дані обставини, на переконання суду, згідно із положеннями пункту 12.4.2 Договору відповідач мав сплатити середньомісячну Вартість Розміщення, розраховану саме за період з 24.09.2008 року по 24.03.2009 року, а не з липня по грудень 2008 року, як зазначає у позовній заяві позивач.

Оскільки середньомісячна Вартість Розміщення за період з 01.01.2009 року по 24.03.2009 року не була узгоджена сторонами з підстав зазначених судом вище, суд вважає, що вказана середньомісячна Вартість Розміщення за відповідний період дорівнює нулю.

Дослідивши розрахунок сплаченого відповідачем відступного (т. 1 а.с. 193) за період з 24.09.2008 року по 24.03.2009 року, який складає 17537896,37 грн. та підтверджується відповідними банківськими виписками, які знаходяться в матеріалах справи, суд дійшов висновку, що станом на день розгляду справи підстави для стягнення з відповідача 14327718,03 грн. Відступного відсутні, оскільки Відступне сплачене відповідачем в повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимоги позивача про стягнення Відступного в сумі 14327718,03 грн.

За таких обставин, оскільки суд відмовив позивачу в задоволенні основної вимоги про стягнення 14327718,03 грн. відступного, то наслідком зазначеного є і відмова в задоволенні похідних вимог про стягнення 1118641,49 грн. пені за прострочення під час виплати несплаченої частини відступного та 4075244,00 грн. передбаченого законом відшкодування за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання щодо виплати несплаченої частини Відступного на підставі ст. 625 ЦК України

Також, не підлягають застосуванню наслідки пропуску строку позовної давності по заявленим позивачем вимогам про стягнення пені та відшкодування за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання щодо сплати Відступного на підставі ст. 625 ЦК України, про що клопотав відповідач, оскільки позивачем не доведено порушення відповідачем виконання своїх зобовязань за договором в частині сплати відступного, тобто дійсності своїх вимог.

Відповідно до п. 7.5 Договору, у випадку розміщення несанкціонованої реклами в ефірі телеканалу, відповідач має сплатити позивачу штраф у подвійному розмірі Вартості Розміщення несанкціонованої реклами із застосуванням СРР за кожен вихід несанкціонованої реклами. При цьому штраф нараховується та сплачується відповідачем лише за умови, якщо позивач направить претензію.

Щодо стягнення штрафу за несанкціоновану рекламу, то позивач вважає, що відповідач не виконав зобов'язання передбачене договором щодо заборони трансляції несанкціонованої реклами.

Позивач вважає, що реклама розміщена відповідачем на телеканалі протягом періоду з 01.01.2009р. по 23.03.2009р. є несанкціонованою, а тому відповідач повинен сплатити на користь позивача 126467741,94 грн. штрафу.

Відповідно до п. 3.1.4. Договору відповідач зобов'язався не допускати трансляції несанкціонованої реклами. При цьому, виходячи з визначення термінів договору, несанкціонована реклама означає розміщену відповідачем в ефірі телеканалу рекламу, яка була надана для розміщення третіми особами.

На думку позивача штраф за розміщення несанкціонованої реклами має розраховуватись за період її розміщення на телеканалі з 01.01.2009р. до 24.03.2009р., включно, та з використанням GРR та СРР передбаченими бюджетом на 2009 рік.

Відповідач вважає, що Договором не передбачений механізм для розрахунку штрафу, оскільки штраф розраховується із застосуванням розцінок на розміщення реклами. При цьому відповідач вважає, що розцінки на розміщення реклами не були узгоджені сторонами на період 01.01.2009р.-24.03.2009р., оскільки бюджет на 2009 рік не був затверджений сторонами.

В свою чергу, як стверджує позивач така позиція відповідача не відповідає обставинам справи, оскільки, в будь-якому випадку, навіть якщо вважати, що бюджет на 2009 рік не був затверджений сторонами, то штраф може бути розрахований, виходячи з умов договору. Так, п. 3.2.4. Договору передбачено, що позивач зобов'язаний у кожному наступному році протягом строку дії Договору при формуванні Вартості Розміщення застосовувати розцінки на розміщення реклами, які не можуть бути нижче розцінок, що діяли в попередньому році. Враховуючи наведене, якщо вважати, що бюджет на 2009 рік не був затверджений, то штраф розраховується із використанням затверджених сторонами розцінок на 2008 рік та прогнозу GРR на 2009 рік, який був наданий відповідачем.

Таким чином, позивач вважає, що розрахунок штрафу, який додається до позовної заяви, повністю відповідає умовам Договору, оскільки навіть якщо вважати, що бюджет не був затверджений, то штраф може бути розрахований на базі розцінок, які діяли у 2008 році.

Як вбачається з умов Договору у відносинах між сторонами Вартість Розміщення реклами мала подвійний зміст: (і) як надходження позивача від реалізації у звітний період та (іі) як прогноз надходжень від реалізації у вигляді добутку прогнозного GРR на прогнозний СРР.

Виходячи з того, що останнім звітним періодом, в якому позивач мав реалізаційні надходження, був грудень 2008 року, для розрахунку штрафу позивачем використовувався прогнозний СРР, який було закладено в бюджет 2009 р. на період з 01.01.2009р. по 23.03.2009р. При цьому, для розрахунку штрафу використовується GРR, який відповідач сам надав у якості прогнозу на цей же період.

Згідно розрахунку позивача сума штрафу у подвійному розмірі Вартості Розміщення за період з 01.01.2009р. по 23.03.2009р., яку відповідач повинен сплатити на користь позивача становить 126467741,94 грн.

14 червня 2011 року позивач направив на адресу відповідача претензію з вимогою про сплату штрафу у передбачений Договором строк, яку відповідач залишив без відповіді та задоволення.

Проте, суд дійшов до висновку, що зазначене вимога не підлягає задоволенню, оскільки, як вже було встановлено судом вище річний бюджет на 2009 рік не був затверджений сторонами, а розрахунок позивачем штрафу за начебто несанкціоновану рекламу із застосуванням розцінок на Розміщення Реклами, щодо яких сторони не досягли згоди, суперечить положенням Договору.

Пункт 7.5 Договору передбачає чіткий механізм розрахунку штрафу за несанкціоновану рекламу, а саме: у випадку розміщення Несанкціонованої Реклами в ефірі телеканалу, телекомпанія виплачує замовнику штраф у подвійному розмірі вартості розміщення такої несанкціонованої реклами із застосуванням Розцінок на Розміщення Реклами за кожен вихід несанкціонованої реклами.

Відповідно до положень Договору для розрахунку штрафу за несанкціоновану рекламу мають використовуватись виключно Розцінки на Розміщення Реклами, які згідно із пунктом 3.2.4 Договору узгоджуються сторонами щорічно.

Зобов'язання позивача формувати (пропонувати) розцінки певного рівня не означає згоди відповідача на такі розцінки. Зазначений позивачем п. 3.2.4 Договору, який передбачає, що замовник зобов'язується при формуванні Вартості Розміщення застосовувати розцінки, які не мають бути нижчі за розцінки, які діяли в минулому році (абз. 8 стор. 11 Пояснень Позивача) не стосується розрахунку штрафу за розміщення Несанкціонованої Реклами і тому не дає підстав застосовувати довільно обрані позивачем і не затверджені сторонами показники для цього розрахунку. Окрім того, можливість використання минулорічних Розцінок на Розміщення Реклами Договором не передбачена.

Крім того, для розрахунку штрафу позивачем використовувався прогнозний СРР, який було закладено в бюджет 2009 р. на період з 01.01.2009р. по 23.03.2009р. Тобто, позивач використовує СРР, який сам позивач і визначив без погодження з відповідачем, оскільки, річний бюджет на 2009 рік не був узгоджений сторонами. Таким чином, використання показників вказаного бюджету для розрахунку за розміщення несанкціонованої реклами суперечить положенням Договору.

Отже, враховуючи, що протягом періоду з 01.01.2009 року по 23.03.2009 року умови розміщення реклами не були погоджені сторонами, у відповідача також були відсутні зобов'язання розміщувати надану позивачем рекламу.

На переконання суду навіть якби у відповідача з 01.01.2009 року по 24.03.2009 року було зобов'язання не допускати розміщення реклами, наданої третіми особами, підстави для стягнення з відповідача штрафу за розміщення несанкціонованої реклами у розмірі, розрахованому позивачем, відсутні оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що відповідач дійсно за період з 01.01.2009р. по 23.03.2009р. здійснював розміщення несанкціонованої реклами в контексті п. 7.5 Договору.

Не може бути таким доказом і копія апостильованого витягу з протоколу допиту 14.07.2010р. свідка - генерального директора позивача Любов Лісовської, яка була допитана у якості свідка під час судового слухання в Лондонському міжнародному арбітражному суді, під час якого представник "Сі Ем І Медіа Ентерпрайзес Би.Ви." повідомив, що відповідач здійснював розміщення реклами самостійно, оскільки позивачем не зазначено як обставин, згідно яких докази досліджені в межах іншої справи з іншими сторонами мають значення для справи № 57/237 так і належних доказів, з яких би вбачалось, що Любов Лісовська підтвердила факт розміщення несанкціонованої реклами відповідачем, оскільки з протоколу допиту вбачається, що він не містить будь-якої відповіді на питання у стверджувальній формі, а містить лише припущення.

Крім того, суд вважає за необхідне надати правову оцінку доводам сторін щодо застосування до вимоги про стягнення штрафу строків позовної давності.

Відповідно до пункту першого частини другої статті 258 Цивільного кодексу України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Частина перша статті 261 Цивільного кодексу України зазначає, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Оскільки підставою для пред'явлення позивачем вимог про стягнення штрафу є трансляція реклами на загальнонаціональному телеканалі протягом періоду з 01.01.2009 року по 23.03.2009 року, позивач міг довідатися про своє, начебто, порушене право протягом зазначеного вище періоду.

Таким чином, перебіг позовної давності щодо вимог позивача про стягнення з відповідача штрафу за несанкціоновану рекламу у розмірі 126467741,94 грн. почався 01.01.2009 року, а начебто порушення тривало до 24.03.2009 року. За таких обставин, позовна давність сплинула 24.03.2010 року.

Відповідно до п. 7.10. Договору всі неустойки (штрафи та пені) підлягають сплаті винною стороною протягом 5 банківських днів з моменту отримання відповідної письмової вимоги іншої сторони.

14 червня 2011 року позивач, виходячи з умов Договору, направив на адресу відповідача претензію з вимогою сплати штрафу.

Відповідно до ч. 5 ст. 261 ЦК України за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Враховуючи наведене, на думку позивача, строк позовної давності щодо сплати штрафу почав свій перебіг 20 червня 2011 року.

Проте, суд звертає увагу позивача, що він не врахував обставини, що з закінченням терміну дії договору 24.03.2009р. необґрунтованим є посилання на п. 7.5 Договору при відправленні претензії про сплату штрафу, а отже обчислення дати перебігу строків позовної давності оскільки, в даному випадку, після 24.03.2009р. договору між сторонами вже не існувало так як він припинив свою дію.

Позивач у своїх Поясненнях зазначає, що він не міг знати про розміщення відповідачем несанкціонованої реклами раніше дати 14 липня 2010 року, після якої у нього виникла підозра, що реклама, яка розміщувалась на телеканалі протягом 01.01.2009-23.03.2009р., була несанкціонованою (абз. 8 стор. 12), що свідчить про те, що вимоги позивача про стягнення штрафу за несанкціоновану рекламу ґрунтуються виключно на припущеннях, а не на фактах, підтверджених доказами.

Водночас, у публікації від 25.12.2008 року, копію якої до своїх пояснень позивач додав як додаток № 6, зазначено, що "18 грудня телеканал "1+1" оголосив, що з 1 січня продаватиме рекламний час самостійно, для чого створив департамент продажів". Таким чином, можливість дізнатись про своє начебто порушене право з'явилась у позивача 01.01.2009 року.

За таких обставин, в будь-якому випадку перебіг позовної давності почався з 24.03.2009р. та сплинув 24.03.2010р.

Щодо стягнення збитків, то позивач вважає, що відповідач не виконав зобов'язання передбачене Договором щодо надання послуг з розміщення реклами Рекламодавців позивача.

Позивач вважає, що у зв'язку із порушенням відповідачем зобов'язання щодо надання рекламних послуг у період з 01.01.2009р. до 24.03.2009р., відповідач має відшкодувати збитки передбачені ч. 1 ст. 623 ЦК України. Збитки позивача полягають у втрачених доходах у вигляді реалізаційних надходжень, на які він міг би розраховувати, якщо би він продовжував розміщувати рекламу рекламодавців на телеканалі у період з 01.01.2009р. до 24.03.2009р.

Відповідно до розрахунку позивача відповідач повинен відшкодувати позивачу збитки у вигляді неодержаних доходів у розмірі 7588064,52 грн.

В обґрунтування вимоги про стягнення збитків позивач посилається на наступні обставини.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Позивач здійснив всі належні від нього заходи для реального одержання доходів. Зокрема, позивач провів попередні переговори із рекламодавцями, які підтвердили бажання розміщувати рекламу на телеканалі у 2009 р. Також, позивач наполягав у переговорах з відповідачем про необхідність термінового надання ефірної та рекламної сіток телеканалу як це передбачено договором.

Крім того, непрямим доказом реального одержання доходів, на думку позивача, є висловлений у листі відповідача від 26.12.2008р. намір сплачувати позивачу 12% від вартості розміщення реклами до 24 березня 2009р., що, не було зроблено відповідачем.

Проте, позовні вимоги позивача про стягнення 7588064,52 грн. не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов'язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина перша статті 22, стаття 611, частина перша статті 623 ЦК). Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Згідно з частиною другою статті 623 ЦК розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Нормою ч. 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною (ч. 1 ст. 225 ГК України).

Згідно ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Підставою для відшкодування збитків є наявність усіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки особи, збитків, причинного звязку між протиправною поведінкою божника та збитками, вини особи, яка заподіяла збитки.

Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Так, позивач при обґрунтуванні підстав для відшкодування збитків, не наводить повного складу правопорушення в діях відповідача, внаслідок яких він поніс збитки у розмірі 7588064,52 грн.

По-перше, як вже встановлено судом вище річний бюджет на 2009 рік не був узгоджений сторонами, відтак, підстави для використання закладених у ньому показників для розрахунку грошових зобов'язань чи прогнозованих прибутків сторін у 2009 році відсутні.

По-друге, навіть якби бюджет на 2009 рік, на який посилається позивач, був би затверджений, вказані у ньому показники не свідчать про те, що у позивача була б реальна можливість отримати прибутки у розмірі 7588064,52 грн., якби у сторін були договірні зобов'язання протягом періоду з 01.01.2009 року по 23.03.2009 року і сторони такі зобов'язання виконували.

Позивач не надав жодних документів, які свідчили б про наявність у нього реальної можливості отримати прибутки у зазначеному вище розмірі і про неотримання таких прибутків саме з вини відповідача. Зокрема, позивачем не надано жодного договору чи попереднього договору, які б свідчили про наявність чи виникнення у майбутньому зобов'язань рекламодавців розміщувати рекламу на телеканалі 1+1, тобто про реальну можливість отримання позивачем прибутку від розміщення вказаної реклами.

По-третє, позивач не надав суду будь-яких доказів про те, що він звертався до відповідача з пропозицією розмістити певні конкретні обсяги реклами на телеканалі у 2009 році, а відповідач відмовив йому у такому розміщенні. Тобто, відповідач не надав суду доказів реальності одержання упущеної вигоди у розмірі 7 588 064,52 грн.

Позивач стверджує, що він додав до позовної заяви документи від рекламодавців, з яких абсолютно чітко слідує, що вони мають намір здійснювати розміщення реклами на телеканалі через позивача. З документів вбачається, що рекламодавці розробили рекламні бюджети із визначеними ціновими параметрами. Ці документи свідчать про вчинення позивачем абсолютно реальних дій, направлених на реальне отримання доходів в рамках договору. Також загальновідомим фактом є відкриття позивачем рекламної сітки телеканалу на 2009 рік. Іншими словами, позивач запросив рекламодавців укладати договори на розміщення реклами на телеканалі на 2009 рік.

Однак, як встановлено судом, позивач не надав суду жодних документів, які свідчили б про наявність у нього реальної, а не теоретичної, можливості отримання прибутку від розміщення реклами на телеканалі "1+1" протягом періоду з 01.01.2009 року по 23.03.2009 року.

Відтак, позивач жодним чином не обґрунтував заявлену ним вимогу про стягнення упущеної вигоди у розмірі 7588064,52 грн. та не надав відповідних належних та достатніх доказів, у зв'язку із чим вказана позовна вимога є необґрунтованою.

Відповідно до статті 33, 34 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи все вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Витрати за розгляд справи відповідно до ст. 49 ГПК України та витрати за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу відповідно до ст. 44 ГПК України покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя О.В. Гулевець

Дата підписання рішення 29.09.2011р.