Рішення № 18198461, 30.08.2011, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 38/43630.08.11 За позовомДержавного підприємства «Миколаївський морський порт»

ДоАнтимонопольного комітету України

Треті особиТовариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство «Нібулон»- Третя особа 1;

Державне підприємство «Дельта-лоцман»- Третя особа2;

Міністерство транспорту та звязку України Третя особа 3;

Провизнання недійсним рішення від 21.09.10р. №469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 Суддя Власов Ю.Л.

Представники: Від позивачаОСОБА_1., Опанюк Д.Г., Панченко С.В., Волосович С.К. Від відповідачаЗагородня І.Я., Балаба А.В.

Від третьої особи 1Васильєв А.О.

Від третьої особи 2Толстоухова Н.С.

Від третьої особи 3Огільчина І.П. ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідача про визнання недійсним та скасування рішення від 21.09.2010р. №469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Заявлений позов Позивач обґрунтовує тим, що рішення Відповідача від 21.09.2010р. №469-р по справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»є незаконним, необґрунтованим та підлягає визнанню недійсним і скасуванню, оскільки висновки Відповідача не відповідають дійсним обставинам справи.

Зокрема Відповідач безпідставно визнаний монополістом та безпідставно звинувачений у неналежному підтриманні навігаційних габаритів судноплавного шляху першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв. Також у спірному рішенні це безпідставно повязується з обмеженням конкуренції на ринку послуг з перевалки зерна, Позивач не був учасником цього ринку з липня 2009 року та по теперішній час. Також Позивач не мав обовязків та джерел для утримання цього судноплавного шляху.

Відповідач заперечив проти задоволення позову мотивуючи тим, що спірне рішення прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права та з повним зясуванням обставин, що мають значення для справи.

Третя особа 1 заперечила проти задоволення позову обґрунтовуючи тим, що Позивачем недоведено належними засобами доказування існування передбачених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»підстав для визнання спірного рішення недійсним.

Треті особи 2 та 3 позовні вимоги Позивача підтримали повністю з підстав, зазначених у позовній заяві.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 29.11.10р. провадження у справі було порушено, позовна заява прийнята до розгляду, розгляд справи був призначений на 21.12.10р. Ухвалами суду розгляд справи відкладався.

Ухвалою від 22.02.11р. провадження у справі №38/436 зупинено до вирішення Господарським судом міста Києва справи №38/452.

Ухвалою від 08.08.11р. провадження у справі поновлено, розгляд справи призначено на 23.08.11р. В судовому засіданні оголошувалась перерва.

Судом заслухані пояснення сторін, досліджені надані суду докази та матеріали. В результаті дослідження наданих суду доказів та матеріалів, слухання сторін суд

ВСТАНОВИВ:

Третя особа 1 є власником перевантажувального терміналу для перевалки зернових та олійних культур, розташованого по вул. Каботажний спуск, 1 у м. Миколаєві, до складу якого входить вантажний причал, що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно, виданим виконавчим комітетом Миколаївської міської ради 20.03.2009 року, а також земельної ділянки, на якій він розташований, що підтверджується державним актом на право власності на земельну ділянку від 20.09.2004 року.

У 2005 році для виконання функцій по забезпеченню безпеки судноплавства на замовлення ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний парк»інститутом «ЧорноморНДІпроект»досліджена операційна акваторія та водний підхід до причалу Третьої особи 1 та складений Паспорт акваторії з урахування водних підходів (Одеса, 2005р. ДП «ЧорноморНДІпроект», арх. №84896), в якому здійснені розрахунки та визначено, що довжина розрахункового судна для безпечного плавання на акваторії, прилеглій до причалу Третьої особи 1, становить 170 м, його ширина 29,4 м.

Інститут «ЧорноморНДІпроект»на замовлення ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний парк»провів дослідження та виготовив робочий проект «Дноуглубительные работы на первом колене канала акватории порта Николаев, водном подходе и акватории, которые используются для торгового мореплавання ООО СП «Нибулон»и находящихся в зоне надзора и контроля ГП „ДБМТП" (№ 932-17, арх. №84885, Одеса, 2005 р.).

Для вирішення цього ж питання інститут «ЧорноморНДІпроект»на замовлення Третьої особи 1 провів дослідження та виготовив робочий проект «Дноуглубление водных подходов и операционной акватории перегрузочного терминала ООО СП «Нибулон»и первого колена Канала акватории порта Николаев» (№ 83728-К, Одеса, 2005 р.).

Проекти вказують, що безпечний прохід суден типу СН-50 (довжина 215,4 м, ширина 31,8 м, осадка в вантажу 11,73 м, дедвейт 49 880 т ), тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, з недогрузом до причалу Третьої особи 1 можливий лише після проведення передбачених цими робочими проектами будівельних днопоглиблювальних робіт на першому коліні каналу акваторії порту Миколаїв до ширини 100 м та глибини 11,2 м, а на операційній акваторії та водному підході - до глибини 11,2 м. на запроектованій площі акваторії.

В подальшому у 2006 році на замовлення Третьої особи 1 інститут «ЧорноморНДІпроект" провів дослідження щодо можливості безпечного приймання та обробки біля причалу Третьої особи 1 суден типу СН 70 (довжина 225 м, ширина 32,2 м, осадка в вантажу 13,3 м, дедвейт 69 200 т), тобто суден довжина яких є більшою ніж 170 м, з недогрузом.

Інститутом виготовлений інший робочий проект «Днопоглиблювальні роботи на підхідному каналі та операційній акваторії вантажного причалу перевантажувального терміналу» (ДП „ЧорноморНДІпроект", арх. №85822 шифр 932-27, 2006 г.). З цього проекту вбачається, що для безпечного приймання та обробки з недовантаженням на причалі Третьої особи 1 максимального розрахункового судна типу СН 70 з довжиною 225 м, шириною 32,2 м, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, необхідно провести передбачені цим робочим проектом днопоглиблювальні роботи для доведення параметрів операційної акваторії та водного підходу до розрахункових. Крім того, для забезпечення безпечного мореплавства максимального розрахункового судна типу СН 70 (з недовантаженням) необхідна реконструкція (розширення) першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв. 23.07.08р. розпорядженням №1013-р Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Третьою особою 3 щодо реорганізації ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний порт»шляхом приєднання до Позивача з утворенням на базі реорганізованого підприємства відокремленого підрозділу. 01.08.08р. наказом Третьої особи 3 №972 «Про реорганізацію ДП "Дніпро-Бузький морський торговельний порт» було встановлено, що Позивач є правонаступником усіх прав і обов'язків ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний порт», та визначено перелік дій щодо реалізації приєднання ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний порт»до Позивача. У 2009 році на замовлення Позивача ДП «ЧорноморНДІпроект»виконав корегування та передав Позивачу робочий проект «Днопоглиблювальні роботи на першому коліні каналу акваторії порту Миколаїв». Метою реалізації даного проекту є забезпечення безпечного проходження (з недовантаженням) суден типу СН 50 і СН 70, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170 м, по першому коліну каналу акваторії порту Миколаїв та приведення ширини вказаного коліна до 100 м і глибини до 11,2 м у точну відповідність до габаритів БДЛК. Цей проект не був реалізований на час прийняття у 2009 році та видання 22.01.2010 нових обов'язкових постанов по порту. Вищезазначені обмеження щодо плавання суден першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв і допуску суден до причалу перевантажувального терміналу Третьої особи 1 були встановлені і обов'язковими постановами по ДП «Дніпро-Бузький морський торговельний порт»(пункти 5.1.22-5.1.24 постанов), котрі діяли до 22.01.2010. 17.09.09 року Третя особа 1 уклала з компанією Nibulon S.A. (Швейцарія) контракт №PSA100-FB на поставку 65000 тонн ячменю +/- 10% в опціоні покупця на експорт на умовах FOB з перевантажувального терміналу Третьої особи 1 у м. Миколаєві в строк до 30.11.2009 року. З метою виконання зазначеного контракту Третя особа 1 накопичила на перевантажувальному терміналі необхідну партію ячменю, що підтверджується складськими квитанціями на зерно. 02.10.09 року капітан Позивача ОСОБА_1. відмовив у наданні дозволу на лоцманське проведення судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1, наклавши на заявці морського агента «Атлантік Мерітайм»на лоцманське проведення № 718/2 резолюцію такого змісту: «Відмовлено у зв'язку з тим, що розміри судна значно перевищують розміри вказані у паспорті акваторії Третьої особи 1. 05.10.09р. Третя особа 1 звернулась до Капітана Позивача ОСОБА_1. з листом №9222/01-03 з проханням дозволити вхід та швартування судна «PREVENTER»до свого причалу з дотриманням вимог Капітана.

05.10.09р. капітан Позивача ОСОБА_1. у відповідь на вказаний лист, листом №КП-26/114 відмовив Третій особі 1 з посиланням на те, що акваторія, яка використовується Третьою особою 1 згідно з паспортом, розробленим у 2005 році ДП «ЧорноморНДІпроект», може забезпечити безпечний підхід до причалу терміналу та відхід від нього суден довжиною не більше 170 м, а також на те, що згідно з вимогами п.9.2. НД 31.3.002-2003 паспорт акваторії, розроблений ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Гідротехніка» на замовлення Третьої особи 1, для визначення його чинності повинен бути погоджений з ДП «ЧорноморНДІпроект», а відношення до цього документа регістра судноплавства України ніяк не свідчить про чинність цього документу.

Листами №9271/01-30 від 06.10.2009 року, № 9485/01-03 від 12.10.2009 року та № 9569/01-03 від 13.10.2009 року Третя особа 1 зверталась до капітана Позивача ОСОБА_1. з пропозиціями щодо надання дозволу на лоцманське проведення судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1 з дотриманням висунутих капітаном вимог.

Листами №КП26/117 від 06.10.2009 року та №КП-26/123 від 14.10.2009 року капітан Позивача ОСОБА_1. відмовив Третій особі 1 з посиланням на висновки уповноваженого державою науково-дослідного інституту, викладені у паспорті акваторії, прилеглої до терміналу Третьої особи 1, а також на нормативні обмеження щодо довжини (170 м.) та заглиблення суден (9,2 м.), що прямують транзитом першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв до причалу Третьої особи 1.

13.10.2009 року судно «PREVENTER»прибуло на рейд порту «Южний»і подало повідомлення про готовність до навантаження 59627 тонн ячменю до причалу Третьої особи 1.

15.10.09р. ДП «Дельта-лоцман»затверджений висновок здійснення експериментального моделювання і відпрацювання на тренажерному комплексі ДП «Дельта-лоцман»тренажерної вправи по лоцманському маневруванню, швартуванню та відшвартуванню судна довжиною 227,0 м., шириною 32,0 м. до/від причальних споруд Третьої особи 1, відповідно до якого швартування до причалу Третьої особи 1 судна довжиною 227,0 м. і осадкою 6,5 м., відшвартуванння від причалу Третьої особи судна з осадкою 9,2 м. та вивід судна на вихід з БДЛК та відшвартування від причалу Третьої особи 1 судна з осадкою 9,2 м. та вивід судна до одного із причалів Третьої особи 3 (4-й, 5-й, 6-й) для довантаження до осадки 10,3 м. можливі при виконанні певних умов.

16.10.2009 року капітаном Позивача ОСОБА_1. прийнято чотири різних розпорядження стосовно заходу судна «PREVENTER» до причалу Третьої особи 1, а саме:

- 16.10.2009 капітаном на підставі ст.89 Кодексу торговельного мореплавства України, діючих Правил плавання та лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, БДЛК і ХМК, обов'язкових постанов по порту (без зазначення, по якому саме порту) і паспортних характеристик акваторії, прилеглої до причалу терміналу, з урахуванням висновків ДП «Дельта-лоцман» від 16.10.2009 року, винесено розпорядження №44/2009 «Стосовно заходу т/х «PREVENTER»термінал Третьої особи, яким відмовив в заході судна «PREVENTER»до причалу терміналу Третьої особи 1 і зобов'язав морську агенцію «Атлантік Мерітайм»інформувати капітана судна, судновласника і керівництво Третьої особи 1 про його заборону заходу судна «PREVENTER»до причалу зазначеного терміналу, а також зобов'язав морську лоцманську службу «Дельта-лоцман»відмовити капітану судна «PREVENTER»в наданні йому лоцманських послуг під час плануємого переходу судна від рейду порту «Южний»до причалу Третьої особи 1.

- 16.10.2009 капітаном на підставі ст.89 Кодексу торговельного мореплавства України, п.3.1.2 діючих Правил плавання та лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, БДЛК і ХМК, п.п.5.1.22, 5.1.23 Обов'язкових постанов по порту (без зазначення, по якому саме порту), Паспорту акваторії (прилеглої до причалу позивача), Лоції Чорного та Азовського морів на води України (№101, 2009 рік) винесено також розпорядження №44/2009 «Стосовно заходу т/х «PREVENTER», яким заборонено захід судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1 і зобов'язано морську агенцію «Атлантік Мерітайм»інформувати капітана судна і судновласника судна «PREVENTER»та керівництво Третьої особи 1 про заборону заходу судна «PREVENTER»до вказаного причалу, а також зобов'язано «Дельта-лоцман»відмовити капітану судна «PREVENTER»в наданні лоцманських послуг під час плануємого переходу судна до причалу Третьої особи 1.

- 16.10.09 капітаном на підставі ст.89 Кодексу торговельного мореплавства України, п.3.1.2 діючих Правил плавання та лоцманського проведення суден у північно-західній частині Чорного моря, БДЛК і ХМК, п.п.5.1.22, 5.1.23 Обов'язкових постанов по порту (без зазначення, по якому саме порту), Лоції Чорного та Азовського морів на води України (№101, 2009 рік) винесено також розпорядження №45/2009, яким заборонено захід судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1 і зобовязано морську агенцію «Атлантік Мерітайм»інформувати капітана судна, і судновласника судна «PREVENTER»та керівництво Третьої особи 1 про заборону заходу судна «PREVENTER» до вказаного причалу, а також зобовязано «Дельта-лоцман»відмовити капітану судна «PREVENTER»в наданні лоцманських послуг під час плануємого переходу судна до причалу Третьої особи 1.

- 16.10.09 капітаном Позивача винесено розпорядження №46/2009 «Стосовно заходу т/х «PREVENTER», яким розпорядження від 16.10.09р. №44/2009 визнане Капітаном Позивача недійсним.

22.10.09р. Третя особа 1 звернулась до капітана Позивача ОСОБА_1. та Третьої особи 3 з пропозиціями щодо здійснення лоцманського проведення судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1 з дотриманням умов, встановлених висновком ДП «Дельта-лоцман»від 14.10.09р., та додаткових обмежень, в тому числі щодо завантаження судна до заглиблення лише 9,0 м. замість оголошеного заглиблення суден у прісній воді 9,2 м. тощо.

23.10.09р. капітан Позивача ОСОБА_1. листом №КП-26/130 повідомив Третю особу 1 про те, що його позиція щодо заходу судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1 залишається незмінною і що його рішення базується на вимогах нормативних документів, враховує весь попередній досвід плавання великотоннажних суден у цьому районі, а також реальний стан першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв та акваторії, прилеглої до причалу Третьої особи 1. Цим же листом Капітан повідомив про свою готовність дозволити лоцманське проведення судна «PREVENTER»по БДЛК до Третьої особи 3, а також про те, що канал акваторії порту Миколаїв не паспортизований, реальна ширина окремих ділянок першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв на ізобатах 9,2 м., досягає тільки 48-50 м., що унеможливлює проведення судна «PREVENTER», оскільки згідно до «Норм технологічного проектування морських портів»ширина підхідних каналів до акваторій повинна складати не менше 3,5-4,5 ширини розрахункового судна. Параметри акваторії, прилеглої до причалу Третьої особи 1, можуть забезпечити безпечний прохід до причалу судна довжиною не більше 170 м.

При цьому капітан заперечив чинність паспорту акваторії, розробленого ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Гідротехніка»у 2007 році, посилаючись на лист ДП «ЧорноморНДІпроект»від 19.10.2009 р. №НГ 11/8-1730 та відсутність узгодження даного паспорту з ДП «ЧорноморНДІпроект». Крім того в обґрунтування своєї позиції Капітан зазначив, що при вирішенні питання щодо надання дозволу на перехід судна «PREVENTER»від рейду порту «Южний»до причалу Третьої особи 1 необхідно також брати до уваги гідрометеорологічні обставини і реальний стан першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, вважаючи, що плавання судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1 є небезпечним і невиправдано ризиковим.

21.09.10р. Відповідачем винесено рішення №469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким вирішено:

1. Визнати, що Позивач впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг порту, повязаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах власної акваторії із часткою 100 відсотків;

2. Визнати, що Третя особа 2 впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займала монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг із лоцманського обслуговування і лоцманського проведення суден із часткою 100 відсотків;

3. Визнати, що дії капітана Позивача ОСОБА_1., які полягали у відмові в погодженні заявки на лоцманське проведення судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1, забороні заходу зазначеного судна до причалу Третьої особи 1 у жовтні 2009 року шляхом видання розпорядження від 16.10.09 №45/2009 «Стосовно заходу т/х «PREVENTER», а також забороні плавання першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв суден типу СН-50 і СН-70 з 05.11.09 до закінчення реконструкції та введення в експлуатацію першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, а також обумовлення надання погодження на лоцманське проведення судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1 прийняттям судновласником судна «PREVENTER»додаткових зобовязань з відшкодування шкоди та надання нотаріально посвідченого і легалізованого гарантійного листа, погодженого зі страховими компаніями, є порушенням, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення органом адміністративно-господарського управління та контролю анти конкурентних дій, які могли призвести до обмеження конкуренції на загальнодержавному ринку перевалки вантажів на вантажні судна;

4. Визнати, що дії Третьої особи 2, які полягають у фактичній відмові в наданні лоцманських послуг (неприйнятті заявок на лоцманське проведення, та ненаправлені лоцмана на судно «PREVENTER»в проміжок часу з жовтня 2009 року до 02.03.10) є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з лоцманського обслуговування і лоцманського проведення суден шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів субєкта господарювання (Третьої особи 1 ), які були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку;

5. Накласти на Третю особу 2 за вчинення порушення, зазначеного у п. 4 цього рішення, штраф у розмірі 30000 гривень;

6. Визнати, що бездіяльність Позивача, яка полягала у неналежному підтриманні навігаційних габаритів першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, що призвело до відмови в наданні послуг морського порту для плавання судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1 та обумовлення надання портових гідротехнічних споруд у використання прийняттям судновласником судна «PREVENTER»додаткових зобовязань з відшкодування шкоди та надання нотаріально посвідченого і легалізованого гарантійного листа, погодженого зі страховими компаніями, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг порту, повязаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів субєкта господарювання (Третьої особи 1), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

7. Накласти на Позивача за вчинення порушення, зазначеного у пункті 6 цього рішення, штраф у розмірі 300000 гривень;

8. Визнати, що дії Третьої особи 3, які не забезпечили повного та всебічного зясування обставин справи, належної оцінки і скасування виданих Капітаном Позивача ОСОБА_1. розпоряджень від 16.10.2009 №45/2009 та розпорядження від 05.11.2009 №50/2009, а також невжиття Третьою особою 3 заходів щодо припинення антиконкурентних дій Капітана Позивача ОСОБА_1. у вигляді необґрунтованої відмови у погодженні заявок на лоцманське проведення судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1 і заборони лоцманського проведення судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1, є порушенням, передбаченим пунктом 7 статті 50, статтею 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді легітимації порушення законодавства про захист економічної конкуренції органом адміністративно-господарського управління та контролю Капітаном Позивача ОСОБА_1.

У вказаному рішенні Відповідач зазначає наступне. Портові гідротехнічні споруди розміщені в межах акваторії Позивача, зокрема, перше коліно каналу акваторії порту Миколаїв, належить Позивачу і надаються ним у користування субєктам господарювання, що здійснюють торговельне мореплавство, за плату, яка справляється портом у формі портових зборів. Позивач є субєктом господарювання у розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У п.3, 4 вказаного рішення послуги Позивача із забезпечення безпеки мореплавства є товаром, а грошовим виразом їх вартості є портові збори, які справляються Позивачем відповідно до ст.84 Кодексу торгівельного мореплавства та Положення про портові збори, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.00 №1544. Обєктом для визначення монопольного (домінуючого) становища є Позивач та послуги порту, повязані із використанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах порту. Портові збори, як канальний, корабельний, якірний, причальний є грошовим виразом вартості послуг порту, повязаних із забезпеченням безпеки мореплавства в межах порту… Послуги із забезпечення безпеки мореплавства є товаром у розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

ГОСТ 19185-73, який є чинний на момент розгляду справи, визначає, що «гидротехнические сооружения включают в себя сооружения для использования водних ресурсов, а также для борьбы с вредным воздействием вод»… Оскільки перше коліно каналу акваторії порту Миколаїв входить до складу акваторії порту Миколаїв, воно є портовою гідротехнічною спорудою, на яку поширюються Правила технічної експлуатації… Обовязок підтримання навігаційних габаритів першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, оголошених у Лоції Чорного та Азовського морів на води України, покладено на Позивача… Бездіяльність Позивача, що полягає у не підтриманні портових гідротехнічних споруд у належному стані, зокрема, не підтриманні навігаційних габаритів першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, оголошених в Лоції Чорного та Азовського морів на води Україна, була однією з причин відмови капітаном у погоджені заявок на лоцманське проведення судна до причалу Третьої особи 1 та заборони ним заходу судна до причалу Третьої особи 1 в період після 18.10.09р.

До приєднання ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний порт»до Позивача останній не здійснював відносно Третьої особи 1 наглядових або дозвільних функцій і не мав можливості впливати на діяльність Третьої особи 1 через встановлення режиму використання першого коліна акваторії порту Миколаїв. Разом із тим, приєднання ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний порт»до Позивача і передання водного простору тринадцятого коліна БДЛК і першого коліна акваторії порту Миколаїв у користування Позивача створили передумови для можливої монополізації ним частини ринку перевалки зернових вантажів на вантажні судна для встановлення контролю над діяльністю інших субєктів господарювання, які є конкурентами Позивача, і тих субєктів господарювання, що здійснюють господарську діяльність у порту, і зловживання Позивачем монопольним становищем.

26.05.11р. Київським апеляційним господарським судом була прийнята постанова у справі 45/17 за позовом Позивача до Відповідача за участю Третьої особи 1, якою було визнано недійсним рішення Відповідача від 21.09.10р. №470-р у справі №36-26.12/48-10.

При цьому Київський апеляційний господарський суд встановив. В порушення вказаної норми у рішенні Відповідача до територіальних меж ринку послуг порту із забезпечення безпеки мореплавства безпідставно віднесене перше коліно каналу акваторії порту Миколаївна на якому порт не справляє портові збори, тобто не реалізує товар у розумінні ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції". Таким чином, перше коліно каналу акваторії порту Миколаїв не входить до територіальних меж ринку послуг порту із забезпечення безпеки мореплавства, оскільки в межах цієї території не існує взаємовідносин купівлі-продажу послуг порту із забезпечення безпеки мореплавства. Викладені в рішенні Відповідача висновки не відповідають обставинам справи. Також з цих підстав не відповідають обставинам справи висновки Відповідача, що Позивач впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах власної акваторії із часткою 100 відсотків.

Крім того, в порушення пунктів 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8, 10.1.1, 10.2 Методики визначення монопольного становища, при винесенні рішення Відповідачем не складений перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп), не визначено обсягів товару, який обертається на ринку; не розраховані частки суб'єктів господарювання на ринку; не визначена частка Порту на ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна; не встановлено обставин, необхідних згідно п.10.2 Методики для визнання монопольним становища порту тощо. Канал акваторії порту Миколаїв віднесено до внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних згідно постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.1996 №640 „Про затвердження переліку внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних". Судноплавний шлях (морський шлях), яким є перше коліно Каналу акваторії порту Миколаїв, не є акваторією порту та не є гідротехнічною спорудою. Колегія відмічає, що у рішенні комітету не з'ясовано, що функції морського порту щодо забезпечення безпеки мореплавства (ст.75 КТМ) не є господарською діяльністю порту (ст.76 КТМ), а є делегованою функцією Держави відповідно до зобов'язань України за міжнародними договорами. Вказаний висновок також має місце у рішенні Конституційного Суду України від 15.12.2004 №21-рп (справа про морський порт як державне підприємство), а також у постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.11.2009 у справі №2а/8875/09/2670. Колегія суддів вважає, що забезпечення безпеки судноплавства не відноситься та не підпадає під поняття «економічна конкуренція».

Відповідно до ст.2 Закону України „Про захист економічної конкуренції", під „економічною конкуренцією" розуміється змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями. Водночас, безпека судноплавства передбачає перевірку стану збереження (захищеності) людського здоров'я і життя, довкілля та майна на морі й на внутрішніх водних шляхах; відсутність неприпустимого ризику, пов'язаного з загибеллю та травмуванням людей, заподіянням шкоди довкіллю або матеріальних збитків. Тому у п.3 рішення Відповідача неправомірно встановлено, що забезпечення безпеки мореплавства є товаром у розумінні ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", а порт - суб'єктом господарювання на ринку цього товару, а також безпідставно у рішенні Відповідач застосовує до Порту положення Закону України „Про захист економічної конкуренції". Пунктом 4.3 Методики визначення монопольного становища передбачено, що „не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб'єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва." Колегія зазначає, що встановлені в Обов'язкових постановах по Порту обмеження не мали своєю метою обмежити права Третьої особи 1 у сфері господарської діяльності, пов'язані з завантаженням суден зерном та олійними культурами з власного причалу та експортом продукції. Ці обмеження мали метою забезпечити тільки безпечне плавання суден зазначеними судноплавними шляхами. Лише після виконання заходів щодо безпечного проведення суден типів СН 50, СН 70, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170 м, Порт скасував встановлені обмеження.

З матеріалів справи та з встановлення фактичних обставин справи, вбачається, що проходження суден першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв порт не справляє портові збори, тобто не реалізує товар та не здійснює господарську діяльність у розумінні статей 1,12, ч.1 ст.13 Закону, ч.1 ст.3 Господарського кодексу України. Таким чином, колегія суддів констатує, що порт не може займати монопольне (домінуюче) становище на ринку функцій із забезпечення безпеки судноплавства у розумінні ст.12 Закону, оскільки ці функції не є товаром, а сфера цих функцій не є ринком товару в розумінні ст.1 Закону.

Третя особа 1 у спірних відносинах не є суб'єктом господарювання чи споживачем функцій порту. Споживач - юридична чи фізична особа, яка здійснює діяльність з придбання та використання товарів, послуг, робіт на відповідному товарному (товарних) ринку (ринках), про що зазначено у пункті 1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням Відповідача від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика визначення монопольного становища). Згідно з інформацією Міністерства транспорту та зв'язку України (лист від 30.12.20U9 № 14985/04/10-09) «...витрати вітчизняних морських торговельних портів із утримання гідротехнічних споруд, що забезпечують умови для безпечного входу суден у порт, стоянки в порту і виходу з нього, покриваються за рахунок судновласників...Відшкодування витрат морським, портом на утримання зазначених споруд здійснюється за рахунок коштів, які стягуються з судновласників при заході суден до порту ". „Для судновласників ... послуги із забезпечення безпеки мореплавства в інших портах не є взаємозамінними, оскільки при виконанні вантажних операцій у певному порту (певного причалу) судновласник судна не може отримати такі послуги із забезпечення безпеки мореплавства у різних портах". На думку колегії суддів за змістом Рішення АМК, спірні відносини стосуються суден довжиною понад 170 м. Той факт, що Третя особа є судновласником суден довжиною до 170 м, не стосується матеріалів справи, оскільки ці судна не приймали участь у спірних відносинах, а Третя особа не є судновласником суден довжиною понад 170 м. Таким чином, Третя особа у спірних відносинах не є суб'єктом господарювання чи споживачем функцій Відповідача, тому відсутні підстави застосовувати до цих відносин п.2 ст.50, ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

17.08.11р. Вищим господарським судом України була прийнята постанова у справі 45/17, якою вказана постанова Київського апеляційного господарського суду була залишена без змін. При цьому суд встановив.

Судом апеляційної інстанції було зазначено, що територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами (п. 1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р. В той же час, в порушення вказаної норми у рішенні Відповідачем до територіальних меж ринку послуг Порту із забезпечення безпеки мореплавства безпідставно віднесене перше коліно Каналу акваторії порту Миколаїв на якому Порт не справляє портові збори, тобто не реалізує товар у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У звязку з цим, викладені в рішенні АМК України висновки не відповідають обставинам справи.

В порушення пунктів 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8, 10.1.1, 10.2 Методики визначення монопольного становища, при винесенні оспорюваного рішення АМК України не складений перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); не визначений обсягів товару, який обертається на ринку; не розраховані частки субєктів господарювання на ринку; не визначена частка Порту на ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна; не встановлено обставин, необхідних згідно з п. 10.2 Методики для визнання монопольним становища Порту тощо.

Встановлені відповідачем обставини, які мають значення для справи та згідно з якими позивач займав впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року монопольне становище на ринку послуг порту, повязаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах власної акваторії із часткою 100%, оскільки в самому рішенні відповідачем зазначено, що функції морського порту є наглядовими та дозвільними, тобто адміністративними, а не господарськими.

Суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що спірні відносини стосуються суден довжиною понад 170 м, тоді як ТОВ "Нібулон" є судновласником суден довжиною до 170 м, у звязку з чим ТОВ "Нібулон" у спірних відносинах не є субєктом господарювання чи споживачем функцій Порту, тому відсутні підстави застосовувати до цих відносин п. 2 ст. 50, ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Так, вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку встановлюють, що у межах однієї справи дослідження та встановлення порушень законодавства про захист економічної конкуренції лише у межах одного певного ринку, у даному випадку це ринок надання послуг морського порту, тоді як АМК України дійшов безпідставного висновку про ущемлення інтересів ТОВ "Нібулон" зовсім на іншому ринку - ринку послуг перевантаження зернових вантажів на вантажні судна. Крім того, частка Порту на ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна АМК України не досліджувалась, а у рішенні Відповідача відсутні висновки про те, що Порт займає монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна.

26.05.11р. Київським апеляційним господарським судом була прийнята постанова у справі 38/452 за позовом капітана Позивача до Відповідача за участю Третьої особи 1, якою було визнано недійсним п.3 рішення Відповідача від 21.09.10р. №469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

18.05.11р. Київським апеляційним господарським судом була прийнята постанова у справі 45/293 за позовом Третьої особи 2 до Відповідача за участю Третьої особи 1, якою було визнано недійсними п.4, 5 рішення Відповідача від 21.09.10р. №469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги Позивача підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст.1 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Як вбачається з встановлених судом обставин прав та інтересів Позивача стосуються лише пункти 1, 6, 7 спірного рішення, пункти 2, 3, 4, 5, 8 стосуються прав та інтересів інших осіб та прав Позивача не порушують.

Враховуючи вищевикладене суд вважає, що позовні вимоги Позивача в частині визнання недійними пункти 2, 3, 4, 5, 8 рішення Відповідача від 21.09.2010р. №469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»задоволенню не підлягають, оскільки дані пункти прав та інтересів Позивача не порушують.

Згідно з ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.35 Господарського процесуального кодексу України факти, встановлені рішенням господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Згідно з ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Згідно з ст.15 Закону України “Про захист економічної конкуренції” антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються, в тому числі суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до ст.50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

Згідно з ст.59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до ст.75 Кодексу торговельного мореплавства для забезпечення безпеки мореплавства на морські порти покладається здійснення таких функцій: 1) забезпечення безпечного руху в портових водах, безпечної стоянки та обробки суден;2) утримання у справному стані гідротехнічних споруд, засобів зв'язку та електрорадіонавігації, що перебувають у володінні порту;3) утримання у справному стані засобів навігаційного устаткування на підхідних каналах і акваторії порту; 4) контроль і підтримання оголошених глибин; 5) визначення районів обов'язкового використання буксирів; 6) забезпечення виконання вимог чинного законодавства України щодо охорони навколишнього природного середовища; 7) подання допомоги потерпілим;8) вжиття ефективних заходів для прийняття з суден забруднених і стічних вод (для нафтоперевантажувальних портів - також вод, що містять нафту), сміття та інших речовин, шкідливих для навколишнього природного середовища і здоров'я людини, а також зменшення обсягів утворення та для знешкодження, переробки, безпечного складування або захоронення виробничих, побутових та інших відходів.

Відповідно до ст.76 Кодексу торговельного мореплавства морський порт забезпечує: 1) навантаження, розвантаження та обслуговування суден у порядку черговості їх приходу в порт.Обслуговування лінійних суден здійснюється згідно з оголошеним розкладом ліній. Аварійні судна обслуговуються позачергово. Аварійний стан судна визначається капітаном порту; 2) перевантаження вантажів з інших видів транспорту на судно і у зворотному порядку, складські операції з вантажами; 3) обслуговування пасажирів морського транспорту, перевезення вантажів, пасажирів, багажу та пошти; 4) допоміжні операції, необхідні для забезпечення життєдіяльності порту; 5) інші види діяльності відповідно до статусу порту.

Згідно з ст.78 Кодексу торговельного мореплавства начальник морського порту видає обов'язкові постанови, що регулюють питання безпеки руху, охорони вантажів, майна порту і громадського порядку, проведення санітарних і протипожежних заходів у порту, охорони навколишнього природного середовища, порядку заходу суден у морські порти і виходу з них, видає звід звичаїв порту, а також розпорядження про затримку суден і вантажів у випадках і у порядку, передбачених статтею 80 цього Кодексу, забезпечення безпечного руху в портових водах, безпечної стоянки та обробки суден.Начальник морського торговельного порту за погодженням з начальниками рибних, річкових портів і адміністрацією судноремонтних підприємств, що мають акваторії, суміжні з акваторією морського торговельного порту, встановлює порядок руху суден у портах і на підходах до них.У морських портах, що мають акваторії, суміжні з військовими портами, порядок заходу і виходу суден встановлює командування військового порту за погодженням з начальниками морських портів.

Як встановлено судом Третя особа 1 є власником перевантажувального терміналу для перевалки зернових та олійних культур, розташованого по вул. Каботажний спуск, 1 у м. Миколаєві, до складу якого входить вантажний причал, а також земельної ділянки, на якій він розташований.

Як встановлено судом у 2005 році для виконання функцій по забезпеченню безпеки судноплавства на замовлення ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний парк»інститутом «ЧорноморНДІпроект»складений Паспорт акваторії з урахування водних підходів, в якому визначено, що довжина розрахункового судна для безпечного плавання на акваторії, прилеглій до причалу Третьої особи 1, становить 170 м, його ширина 29,4 м. Інститут «ЧорноморНДІпроект»на замовлення ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний парк»виготовив робочий проект «Дноуглубительные работы на первом колене канала акватории порта Николаев, водном подходе и акватории, которые используются для торгового мореплавання ООО СП «Нибулон», и находящихся в зоне надзора и контроля ГП „ДБМТП". Для вирішення цього ж питання інститут «ЧорноморНДІпроект»виготовив робочий проект «Дноуглубление водных подходов и операционной акватории перегрузочного терминала ООО СП «Нибулон»и первого колена Канала акватории порта Николаев». Проекти вказують, що безпечний прохід суден типу СН 50 (довжина 215,4м, ширина 31,8 м, осадка в вантажу 11,73 м, дедвейт 49 880 т ), тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170 м, з недогрузом до причалу Третьої особи 1 можливий лише після проведення передбачених цими робочими проектами будівельних днопоглиблювальних робіт на першому коліні Каналу акваторії порту Миколаїв до ширини 100 м та глибини 11,2 м, а на операційній акваторії та водному підході - до глибини 11,2м на запроектованій площі акваторії. В подальшому у 2006 році на замовлення Третьої особи 1 інститут «ЧорноморНДІпроект" провів дослідження щодо можливості безпечного приймання та обробки біля причалу Третьої особи 1 суден типу СН -70 (довжина 225 м, ширина 32,2 м, осадка в вантажу 13,3 м, дедвейт 69 200 т), тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, з недогрузом. Інститутом виготовлений робочий проект «Днопоглиблювальні роботи на підхідному каналі та операційній акваторії вантажного причалу перевантажувальноготерміналу». З цього проекту вбачається, що для безпечного приймання та обробки з недовантаженням на причалі Третьої особи 1 максимального розрахункового судна типу СН 70 з довжиною 225 м, шириною 32,2 м, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, необхідно провести передбачені цим робочим проектом днопоглиблювальні роботи для доведення параметрів операційної акваторії та водного підходу до розрахункових.

Як встановлено судом 23.07.08р. розпорядженням №1013-р Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Третьою особою 3 щодо реорганізації ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний порт»шляхом приєднання до Позивача з утворенням на базі реорганізованого підприємства відокремленого підрозділу. 01.08.08р. наказом Третьої особи 3 № 972 «Про реорганізацію ДП "Дніпро-Бузький морський торговельний порт»було встановлено, що Позивач є правонаступником усіх прав і обов'язків ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний порт».

Як встановлено судом у 2009 році на замовлення Позивача ДП «ЧорноморНДІпроект»виконав корегування та передав Позивачу Робочий проект «Днопоглиблювальні роботи на першому коліні каналу акваторії порту Миколаїв». Метою реалізації даного проекту є забезпечення безпечного проходження (з недовантаженням) суден типу СН 50 і СН 70, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, по першому коліну каналу акваторії порту Миколаїв та приведення ширини вказаного коліна до 100м і глибини до 11,2 м у точну відповідність до габаритів БДЛК. Цей проект не був реалізований на час прийняття у 2009 році та видання 22.01.2010 нових Обов'язкових постанов по Порту. Вищезазначені обмеження щодо плавання суден першим коліном Каналу акваторії порту Миколаїв і допуску суден до причалу перевантажувального терміналу Третьої особи 1 були встановлені Обов'язковими постановами по ДП «Дніпро-Бузький морський торговельний порт», котрі діяли до 22.01.2010.

Як встановлено судом 17.09.09 року Третя особа 1 уклала з компанією Nibulon S.A. (Швейцарія) контракт №PSA100-FB на поставку 65000 тонн ячменю +/- 10% в опціоні покупця на експорт на умовах FOB з перевантажувального терміналу Третьої особи 1 у м. Миколаєві в строк до 30.11.2009 року.

Як встановлено судом 02.10.09 року капітан Позивача ОСОБА_1. відмовив у наданні дозволу на лоцманське проведення судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1, наклавши на заявці морського агента «Атлантік Мерітайм»на лоцманське проведення № 718/2 резолюцію такого змісту: «Відмовлено у зв'язку з тим, що розміри судна значно перевищують розміри вказані у паспорті акваторії Третьої особи 1.

Як встановлено судом 13.10.2009 року судно «PREVENTER»прибуло на рейд порту «Южний»і подало повідомлення про готовність до навантаження 59627 тонн ячменю до причалу Третьої особи 1.

Як встановлено судом 15.10.09р. ДП «Дельта-лоцман»затверджений висновок здійснення експериментального моделювання і відпрацювання на тренажерному комплексі ДП «Дельта-лоцман»тренажерної вправи по лоцманському маневруванню, швартуванню та відшвартуванню судна довжиною 227,0 м., шириною 32,0 м. до/від причальних споруд Третьої особи 1, відповідно до якого швартування до причалу Третьої особи 1 судна довжиною 227,0 м. і осадкою 6,5 м., відшвартуванння від причалу Третьої особи судна з осадкою 9,2 м. та вивід судна на вихід з БДЛК та відшвартування від причалу Третьої особи 1 судна з осадкою 9,2 м. та вивід судна до одного із причалів Третьої особи 3 (4-й, 5-й, 6-й) для довантаження до осадки 10,3 м. можливі при виконанні певних умов.

Як встановлено судом 21.09.10р. Відповідачем винесено рішення №469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким вирішено: 1. Визнати, що Позивач впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг порту, повязаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах власної акваторії із часткою 100 відсотків; 6. Визнати, що бездіяльність Позивача, яка полягала у неналежному підтриманні навігаційних габаритів першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, що призвело до відмови в наданні послуг морського порту для плавання судна «PREVENTER»до причалу Третьої особи 1 та обумовлення надання портових гідротехнічних споруд у використання прийняттям судновласником судна «PREVENTER»додаткових зобовязань з відшкодування шкоди та надання нотаріально посвідченого і легалізованого гарантійного листа, погодженого зі страховими компаніями, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг порту, повязаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів субєкта господарювання (Третьої особи 1), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; 7. Накласти на Позивача за вчинення порушення, зазначеного у пункті 6 цього рішення, штраф у розмірі 300000 гривень;

Як встановлено судом у вказаному рішенні Відповідач зазначає, що портові гідротехнічні споруди розміщені в межах акваторії Позивача, зокрема, перше коліно каналу акваторії порту Миколаїв, належить Позивачу і надаються ним у користування субєктам господарювання, що здійснюють торговельне мореплавство, за плату, яка справляється портом у формі портових зборів. Позивач є субєктом господарювання у розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». У п.3, 4 вказаного рішення встановлено, що послуги Позивача із забезпечення безпеки мореплавства є товаром, а грошовим виразом їх вартості є портові збори, які справляються Позивачем відповідно до ст. 84 Кодексу торгівельного мореплавства та Положення про портові збори, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.00 №1544. Обєктом для визначення монопольного (домінуючого) становища є Позивач та послуги порту, повязані із використанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах порту. Портові збори, як канальний, корабельний, якірний, причальний є грошовим виразом вартості послуг порту, повязаних із забезпеченням безпеки мореплавства в межах порту… Послуги із забезпечення безпеки мореплавства є товаром у розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». ГОСТ 19185-73, який є чинний на момент розгляду справи, визначає, що «гидротехнические сооружения включают в себя сооружения для использования водних ресурсов, а также для борьбы с вредным воздействием вод»… Оскільки перше коліно каналу акваторії порту Миколаїв входить до складу акваторії порту Миколаїв, воно є портовою гідротехнічною спорудою, на яку поширюються Правила Технічної експлуатації… Обовязок підтримання навігаційних габаритів першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, оголошених у Лоції Чорного та Азовського морів на води України, покладено на Позивача… Бездіяльність Позивача, що полягає у не підтриманні портових гідротехнічних споруд у належному стані, зокрема, не підтриманні навігаційних габаритів першого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, оголошених в Лоції Чорного та Азовського морів на води Україна, була однією з причин відмови Капітаном у погоджені заявок на лоцманське проведення судна до причалу Третьої особи 1 та заборони ним заходу судна до причалу Третьої особи 1 в період після 18.10.09р.

Як встановлено судом 26.05.11р. Київським апеляційним господарським судом була прийнята постанова у справі 45/17 за позовом Позивача до Відповідача за участю Третьої особи 1, якою було визнано недійсним рішення Відповідача від 21.09.10р. №470-р у справі №36-26.12/48-10. При цьому Київський апеляційний господарський суд встановив, що Відповідачем до територіальних меж ринку послуг порту із забезпечення безпеки мореплавства безпідставно віднесене перше коліно каналу акваторії порту Миколаївна на якому порт не справляє портові збори, тобто не реалізує товар у розумінні ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції". Таким чином, перше коліно каналу акваторії порту Миколаїв не входить до територіальних меж ринку послуг порту із забезпечення безпеки мореплавства, оскільки в межах цієї території не існує взаємовідносин купівлі-продажу послуг порту із забезпечення безпеки мореплавства. Викладені в рішенні Відповідача висновки не відповідають обставинам справи. Також з цих підстав не відповідають обставинам справи висновки Відповідача, що Позивач впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межах власної акваторії із часткою 100 відсотків. В порушення пунктів 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8, 10.1.1, 10.2 Методики визначення монопольного становища, при винесенні рішення Відповідачем не складений перелік основних продавців (виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп), не визначено обсягів товару, який обертається на ринку; не розраховані частки суб'єктів господарювання на ринку; не визначена частка Порту на ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна; не встановлено обставин, необхідних згідно п.10.2 Методики для визнання монопольним становища порту тощо. Канал акваторії порту Миколаїв віднесено до внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних згідно постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.1996 №640 „Про затвердження переліку внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних". Судноплавний шлях (морський шлях), яким є перше коліно Каналу акваторії порту Миколаїв, не є акваторією порту та не є гідротехнічною спорудою. У рішенні Відповідача не з'ясовано, що функції морського порту щодо забезпечення безпеки мореплавства (ст.75 КТМ) не є господарською діяльністю порту (ст.76 КТМ), а є делегованою функцією Держави відповідно до зобов'язань України за міжнародними договорами. Забезпечення безпеки судноплавства не відноситься та не підпадає під поняття «економічна конкуренція». Відповідно до ст.2 Закону України „Про захист економічної конкуренції", під „економічною конкуренцією" розуміється змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями. Водночас, безпека судноплавства передбачає перевірку стану збереження (захищеності) людського здоров'я і життя, довкілля та майна на морі й на внутрішніх водних шляхах; відсутність неприпустимого ризику, пов'язаного з загибеллю та травмуванням людей, заподіянням шкоди довкіллю або матеріальних збитків. Відповідачем неправомірно встановлено, що забезпечення безпеки мореплавства є товаром у розумінні ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", а порт - суб'єктом господарювання на ринку цього товару, а також безпідставно у рішенні Відповідач застосовує до Порту положення Закону України „Про захист економічної конкуренції". З матеріалів справи та з встановлення фактичних обставин справи, вбачається, що проходження суден першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв порт не справляє портові збори, тобто не реалізує товар та не здійснює господарську діяльність у розумінні статей 1,12, ч.1 ст.13 Закону, ч.1 ст.3 Господарського кодексу України. Таким чином, колегія суддів констатує, що порт не може займати монопольне (домінуюче) становище на ринку функцій із забезпечення безпеки судноплавства у розумінні ст.12 Закону, оскільки ці функції не є товаром, а сфера цих функцій не є ринком товару в розумінні ст.1 Закону. Третя особа 1 у спірних відносинах не є суб'єктом господарювання чи споживачем функцій порту. Спірні відносини стосуються суден довжиною понад 170 м. Той факт, що Третя особа 1 є судновласником суден довжиною до 170 м, не стосується матеріалів справи, оскільки ці судна не приймали участь у спірних відносинах, а Третя особа не є судновласником суднен довжиною понад 170 м. Таким чином, Третя особа у спірних відносинах не є суб'єктом господарювання чи споживачем функцій Відповідача, тому відсутні підстави застосовувати до цих відносин п.2 ст.50, ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

З наведених встановлених судом обставин у даній справі та встановлених обставин Київським апеляційним господарським судом у справі 45/17 між тими ж сторонами вбачається, що рішення від 21.09.2010р. №469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»прийняте Відповідачем з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідністю висновків, викладених у вказаному рішенні, обставинам справи, тому вказане рішення підлягає визнанню недійсним в частині п.1, 6, 7, відповідно позовні вимоги Позивача в цій частині підлягають задоволенню.

Виходячи з вищенаведеного та керуючись ст.4, 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, ?

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсними пункти 1, 6, 7 рішення Антимонопольного комітету України від 21.09.10р. №469-р по справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції».

3. В іншій частині у позові відмовити.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ вул. Урицького, 45, код 00032767) на користь Державного підприємства «Миколаївський морський торговельний порт»(54002, м. Миколаїв, вул. Заводська, 23; код 01125608) державне мито в сумі 31 (тридцять одна) грн. 87 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 88 (вісімдесят вісім) грн. 50 коп.

Суддя Ю.Л. Власов

Рішення підписане 14.09.2011р.