Рішення № 17865277, 08.08.2011, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2011 рокуСправа № 16/5026/1351/2011

Господарський суд Черкаської області в складі: головуючого - судді Спаських Н.М., з секретарем Волна С.В. , за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1. - за довіреністю;

від відповідача: ОСОБА_2 - начальник відділення № 9 у м. Черкаси за довіреністю;

треті особи: Придніпровський відділ ДВС, приватний нотаріус ОСОБА_3 - не з"явилися, явка не обов'язкова;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Логос" до публічного акціонерного товариства "Банк Столиця" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Логос" заявлено позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вчиненого 31 травня 2011 року на Договорі про внесення змін № 4 від 19 травня 2009 року до Договору іпотеки № 31-17/07-К-1Z та зареєстрований в реєстрі за № 5905 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шаповаленком Анатолієм Івановичем про звернення стягнення на нерухоме майно Позивача (предмет іпотеки): нежитлову будівлю - овочесховище (літера В1) загальною площею 4 924,1 кв.м., що розташована за адресою м. Черкаси, вул. Різдвяна, 175/10, що належить на праві власності Позивачу, за яким за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки слід задовольнити вимоги Банку в загальному розмірі 1 242 668,07 грн.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю та просить їх задовольнити.

Представник відповідача просить відмовити в задоволенні позовних вимог з мотивів, що безспірність вимог банку доведена і нотаріус мав право вчиняти виконавчий напис.

Дослідивши наявні в справі матеріали, суд вважає, що позов підлягає до повного задоволення, виходячи з наступного:

У відповідності до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

З матеріалів справи вбачається наступне:

24 травня 2007 року між товариством з обмеженою відповідальністю комерційним банком "Столиця" (правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "Банк Столиця", Банк) та товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Логос" (Позичальник) був укладений договір № 31-17/07-К на кредитну лінію (невідновлювану) (Кредитний договір) згідно умов якого Позичальнику було видано кредит в сумі 1 500 000,00 грн. на строк до 22 листопада 2008 року зі сплатою процентів за користування кредитом в розмірі 18 % річних (а.с. 13-14).

В подальшому до Кредитного договору сторонами були укладені Договір про внесення змін до договору № 1 від 01 жовтня 2007 року, Договір про внесення змін № 2 від 31 жовтня 2008 року, Договір про внесення змін № 3 від 27 листопада 2008 року, Договір про внесення змін № 4 від 06 лютого 2009 року, Договір про внесення змін № 5 від 19 травня 2009 року, згідно умов яких було збільшено строк користування кредитними коштами по 15 грудня 2009 року та проценти за користування кредитними коштами в розмірі 26% річних ( а.с. 15-19). Факт укладення кредитного договору та вказаних договорів про внесення змін до нього сторони суду не заперечують.

24 травня 2007 року між Позивачем та Відповідачем був укладений Іпотечний договір № 31-17/07-К-1Z, згідно умов якого Позивач передав в іпотеку Відповідачу в якості забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором нерухоме майно нежитлову будівлю - овочесховище (літера В1) загальною площею 4 924,1 м.кв., що розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 175/10, яке належить позивачу на праві власності на підставі Договору купівлі-продажу від 28.04.2000 року (а.с.20).

За доводами представників обох сторін, 15 грудня 2009 року позивач свої кредитні зобов'язання перед відповідачем не виконав і мав заборгованість за кредитом, відсотками та іншими платежами, нарахування яких відповідачем не припинялося.

Внаслідок невиконання позивачем кредитних зобов'язань, відповідач звернувся до приватного нотаріуса із заявою від 31.05.2011 року ( а.с. 45) про вчинення виконавчого напису з метою звернення стягнення на заставлене майно позивача по іпотечному договору від 24.05.2007 року.

31 травня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шаповаленком Анатолієм Івановичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 5905, у відповідності до якого запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Логос", яке передане в іпотеку публічному акціонерному товариству "Банк Столиця" на підставі іпотечного договору № 31-17/07-К-1Z, посвідченого 24.05.2007 року приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу Плахою Т.І. за реєстровим номером № 4046, а саме: нежитлову будівлю - овочесховище (літера В1), загальною площею 4 924,1 кв. м., що розташована за адресою: вул. Різдвяна, 175/10, м. Черкаси), що належить товариству з обмеженою відповідальністю "торговий дім "Логос" на праві власності. За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, запропоновано задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства "Банк Столиця" у розмірі простроченої заборгованості по основній сумі кредиту 827 000,00 грн., прострочених відсотків за користування кредитом 339 000,22 грн., строкових відсотків за користування кредитом 22 838,79 грн., пені за несвоєчасну сплату відсотків 41 525,06 грн., нотаріальних послуг 12 303,00 грн., що становить 1 242 668,07 коп.

08 червня 2011 року Придніпровським відділом державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції за заявою Відповідача було відкрите виконавче провадження ВП № 27004495 по примусовому виконанню Виконавчого напису нотаріуса № 5905, про що державним виконавцем Павленко В.А. винесено Постанову про відкриття виконавчого провадження (а.с. 27).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що спірний виконавчий напис було вчинено нотаріусом з порушенням процедури його складення і форми виконавчого напису та при відсутності доказів безспірності вимог банку щодо стягнення з позивача заборгованості. Зокрема, позивач звертає увагу, що нотаріус не зазначив, станом на яку дату у позивача рахується заборгованість, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис; до часу вчинення виконавчого напису відповідач здійснив два платежі на погашення існуючого боргу, що повинно було змінити залишок суми боргу; виконавчий напис вчинено частково на документах, які є нікчемними через не посвідчення їх нотаріально; нотаріус не попередив позивача про вчинення виконавчого напису і позбавив його можливості подати заперечення щодо без спірності боргу; виконавчий напис не має всіх необхідних реквізитів; нотаріус порушив положення законодавства про необхідність вчинення виконавчого напису протягом одного року з дня виникнення у стягувача права вимоги.

Представник відповідача проти доводів позивач, зокрема, заперечив, що безспірність вимог доводиться складеним сторонами актом звірки розрахунків, а часткове погашення позивачем боргу в строк до дати вчинення виконавчого напису не впливає на розмір боргу, який у нього продовжує зростати.

При дослідженні цих доводів судом було встановлено наступне:

У відповідності до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Виконавчий напис нотаріуса, відповідно до пункту 4 частини 2 статті 3 Закону України "Про виконавче провадження", є виконавчим документом.

У відповідності до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Судом за матеріалами виконавчого провадження, яке було надано суду для огляду та в якому в даний час знаходиться оригінал виконавчого напису, було встановлено, що виконавчий напис було вчинено на оригіналі нотаріально посвідченого іпотечного договору, договорів про внесення змін до нього № 1 і 3, які посвідчені нотаріально (а.с. 20-24), а також на договорах про внесення змін до іпотечного договору № 2 та № 4, які сторонами нотаріально не посвідчувалися ( а.с. 25 і 81).

На запитання про причини не нотаріального посвідчення договорів про внесення змін до іпотечного договору представниками сторін було пояснено, що банк на нотаріальному посвідченні змін до договорів не наполягав і крім того таким чином було зекономлено кошти позивача, а за доводами відповідача ці два не посвідчених договори про внесення змін до розрахунків боргу для вчинення виконавчого напису взагалі вже не мали ніякого значення, бо вони укладалися в 2008 та 2009 роках, а борг розраховано станом на 04.03.2011 року.

Суд вважає, що вчинення виконавчого напису на договорі, який має не нотаріально посвідчені частини, є порушенням чинного законодавства з боку нотаріуса. Договори про внесення змін до іпотечного договору № 2 і № 4 мають пункти 2, якими передбачено, що з моменту підписання договору сторонами він набирає чинності та стає невід'ємною частиною договору. У відповідності до ст. 654 ЦК України, зміна договору вчиняється у такій самій формі, що й договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає зі звичаїв ділового обороту. Умовами п. 7.6. іпотечного договору також передбачено, що зміни та доповнення до цього договору є невід'ємною складовою частиною цього договору мають юридичну силу тільки за умови їх здійснення в письмовій формі з наступним нотаріальним посвідченням та подальшою державною реєстрацією у встановленому порядку.

Суд вважає, що всі частини у договорі, на підставі якого нотаріус вчиняє виконавчий напис, повинні бути нотаріально посвідченими, оскільки в них відображено зміни умов щодо встановлення відсоткової ставки та кінцевого терміну користування кредитом, що має значення для встановлення і перевірки нотаріусом суми боргу та визначення моменту настання строку його сплати, та яке зобов"язання забезпечено іпотекою.

Незважаючи на те, що іпотечний договір є лише похідним зобов"язанням і всі основні умови зобов"язання викладено у кредитному договорі, однак договорами про внесення змін № 2 і № 4 вносилися зміни у предмет зобов"язання, яке забезпечувалося іпотекою, а тому такі зміни до іпотечнолго договору повинні бути укладені в тій же формі, що й іпотечний договір.

Нотаріус визначив у виконавчому написі, що строк платежу для позивача по кредитних зобов'язаннях настав 15 грудня 2009 року, що в світлі не посвідчення нотаріально договору про внесення змін № 4 до іпотечного договору про встановлення цієї дати, є спірним (а.с. 25,26) в плані визначення зобов"язання, яке забезпечує договір іпотеки.

Статтею 89 Закону України "Про нотаріат" та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. N 20/5 визначено, що у виконавчому написі повинні зазначатися:

-дата (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис;

- найменування та адресу стягувача;

-найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб);

-строк, за який провадиться стягнення;

-суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення;

-розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

-зазначення статті Закону України "Про нотаріат" та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис;

-номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій;

- підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

При цьому, у спірному виконавчому написі ( а.с. 26) відсутні дані про те, за який період проводиться стягнення боргу з позивача.

У відповідності до п. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

За доводами представника відповідача, банком було подано нотаріусу лише ті документи, які вказані в переліку до заяви про вчинення виконавчого напису (а.с. 45), серед яких копії договорів, розрахунок заборгованості, акт звірки розрахунків між сторонами, меморіальні ордери банку та ін. документи.

Суд погоджується із запереченнями представників позивача про те, що при вчиненні виконавчого напису у нотаріуса не було достатніх доказів для встановлення безспірності вимог відповідача до позивача. При цьому суд виходить з такого:

Відповідач подав нотаріусу розрахунок заборгованості позивача станом на 04.03.2011року ( текст а.с. 48), а сам виконавчий напис було вчинено лише 31.05.2011 року і до часу його вчинення позивач 01.04.2011 та 20.05.2011 року сплатив ще два платежі на погашення вже існуючого боргу, що скорегувало б дійсний борг відповідача (20 000,00 грн. та 16000,00 грн. а.с. 78-79), про що відповідача не було повідомлено нотаріуса і станом на час вчинення виконавчого напису нотаріус не переконався у дійсному розмірі боргу позивача.

Позивач заперечив отримання від нотаріуса будь-яких звернень щодо з'ясування дійсного розміру заборгованості перед відповідачем, а нотаріус в поясненні вказав, що направлення запитів до боржників для вчинення виконавчого напису законодавством не вимагається.

Суд не погоджується із доводами відповідача про те, що достатнім і належним доказом безспірності вимог до позивача є поданий нотаріусу складений сторонами акт звірки розрахунків від 11.04.2011 року (а.с. 38), оскільки згідно Постанови ВГСУ від 22.07.2003, № 21/308 "Використання актів звірки у судовій практиці" - акт звірки бухгалтерів є тільки документом, по якому бухгалтерії підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій, а наявність чи відсутність будь-яких зобов'язань сторін підтверджується первинними документами - договором, накладними, рахунками тощо.

Крім того, у відповідності до Постанови Донецького апеляційного суду від 11.01.2010 року в справі № 44/121а, яка залишена без змін постановою ВГСУ від 14.04.2010 року, суди при розгляді аналогічного спору з приводу визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання, прийшли до висновку, що "належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", яка говорить, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Таких доказів (платіжні доручення, розписки, чеки, тощо з підписами позивача) нотаріус від відповідача не отримував, що вбачаться з переліку документів, наданих суду нотаріусом, а тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем є безспірним. Меморіальні ордери, які складені самим банком-відповідачем не можуть вважатися первинними документами в світлі ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". У відповідності до цієї норми -- первинні ....облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

У відповідності до Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 21 січня 2004 р. N 22 меморіальний ордер - це розрахунковий документ, який складається за ініціативою банку для оформлення операцій щодо списання коштів з рахунку платника і внутрішньобанківських операцій відповідно до Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" та нормативно-правових актів Національного банку;

Меморіальний ордер сам може складатися на підставі первинних документів, а тому бути одночасно первинним документом він не може.

Розрахунок заборгованості (п. 7 додатків до заяви відповідача про вчинення виконавчого напису а.с. 49), підготовлений працівниками відповідача щодо наявності грошового зобов'язання позивача по тілу кредиту, відсотках та пені не може вважатися первинним документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника, оскільки він не відповідає критеріям, які ставляться до первинних документів бухгалтерського обліку згідно ст. 9 ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" .

Крім того, у відповідності до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Питання про настання права вимоги і звернення стягнення на предмет іпотеки є спірним з огляду на те, що договір про внесення змін № 4 до кредитного договору ( а.с. 25) яким було продовжено строк користування по кредиту до 15.12.2009 року (визначено зобов"язання, яке забезпечено іпотекою), не був нотаріально посвідченим і не може вважатися належним чином оформленою зміною до договору в силу положень ст. 654 ЦК і п. 7.6. іпотечного договору.

Навіть якщо кінцева дата повернення кредиту 15.12.2009 року є чинною за умовами змін до кредитного договору, то нотаріус все одно пропустив річний термін для вчинення виконавчого напису станом на 31.05.2011 року з часу виникнення права вимоги.

На підставі викладеного суд вважає, що при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріус припустився порушення форми його складення та кінцевих строків його вчинення і не отримував від позивача та відповідача по справі первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, зазначений у заяві про вчинення виконавчого напису, є безспірним.

За таких обставин позов підлягає до повного задоволення і виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шаповаленка Анатолія Івановича № 5905, вчинений 31 травня 2011 року на іпотечному договорі № 31-17/07-К-1Z від 24.05.2007 р. про звернення стягнення на нерухоме майно - нежитлову будівлю-овочесховище (літера В1), розташовану за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 175/10 слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

У відповідності до статті 49 ГПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути 85,00 грн. сплаченого державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Позивачу з державного бюджету слід повернути 17,00 грн. зайво сплаченого державного мита. Керуючись статтями 49, ст. 82-85 ГПК України, суд, ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шаповаленка Анатолія Івановича № 5905, вчинений 31 травня 2011 року на іпотечному договорі № 31-17/07-К-1Z від 24.05.2007 р. про звернення стягнення на нерухоме майно ТОВ "Торговий дім "Логос" - нежитлову будівлю-овочесховище (літера В1), розташовану за адресою: м. Черкаси, вул. Різдвяна, 175/10.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Банк "Столиця", ідентифікаційний код 26420464 м. Київ, вул. Маршала Тимошенко 29-Б на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Логос" ідентифікаційний код 30705409, м. Черкаси, вул. Різдвяна, 175 - 85,00 грн. на відшкодування сплаченого державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Наказ видати.

4. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Логос" ідентифікаційний код 30705409, м. Черкаси, вул. Різдвяна, 175 з Державного бюджету України 17,00 грн. зайво сплаченого державного мита.

Довідку видати.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного господарського суду протягом 10 днів.

СУДДЯ Н.М. Спаських

Повний текст рішення підписано 09 серпня 2011 року.