Ухвала суду № 17795061, 10.06.2011, Апеляційний суд Херсонської області

10.06.2011

Справа № 11-980/2011 Головуючий в 1 інст.: Чирський Г.М.

Категорія: скарга на постанову про

порушення кримінальної справи Доповідач : Жила І.Е.

У Х В А Л А

іменем України

10 червня 2011 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді Жили І.Е.

суддів Шевцової В.Г., Ковальової Н.М.

з участю прокурора Жакоміна О.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову місцевого Новокаховського міського суду Херсонської області від 31.05.11р.,

в с т а н о в и л а :

Цією постановою скарга ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи від 13.05.11р. задоволена частково, постанова від 13.05.11р. старшого слідчого СВ ПМ ДПІ м.Нова Каховка Херсонської області Димченка О.О. про порушення кримінальної справи №331803-11 відносно директора ТОВ «Завод будівельних матеріалів № 1»ОСОБА_1 за фактом замаху на заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.2, 191 ч.5 КК України - скасована. Вимога щодо повернення вилучених під час обшуку речей та документів залишена без задоволення.

Свою постанову суд мотивував тим, що згідно з матеріалами дослідчої перевірки, встановлено, що постановами слідчого від 27.02.10р. та від 21.05.10р. вже порушувались кримінальні справи за одним і тим же фактом стосовно директора ТОВ «Завод будівельних матеріалів № 1»за ознаками злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.2, 191 ч.5 КК України, які постановами Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.03.10р. та 14.09.10р. скасовувались та ухвалами апеляційного суду Херсонської області від 07.04.10р. та 29.09.10р. залишалися без змін, де надавались висновки про незаконність порушення кримінальних справ з підстав наявності акту виїзної планової перевірки ТОВ «Завод будівельних матеріалів № 1»від 05.02.10р. № 77/230-35115625 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 25.06.07р. по 30.09.09p., неузгодження рішень-повідомлень, оскаржуваних у судовому порядку та відсутністю додаткових достатніх даних для порушення кримінальної справи. На час розгляду скарги податкові повідомлення-рішення не узгоджені, кінцеве судове рішення щодо визнання неправомірними дій посадових осіб державної податкової інспекції у м.Нова Каховка Херсонської області та скасування податкових повідомлень-рішень не прийняте, ухвали апеляційного суду Херсонської області від 07.04.10р. та 29.09.10р. не скасовані. Щодо наявності додаткових матеріалів дослідчої перевірки, які стали підставами до порушення оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи від 13.05.11р. судом встановлено, що після винесення постанов про відмову у порушенні кримінальних справ від 06.01.11р. та від 21.02.11р. вони двічі скасовувались прокурором м.Нова Каховка Херсонської області від 11.01.11р. та старшим прокурором відділу прокуратури Херсонської області із направленням до Новокаховського ВПМ ДПІ України в Херсонській області для проведення додаткової дослідчої перевірки, але, згідно матеріалів справи, всупереч вимогам прокурора, постанов та ухвал суду, які є чинними на теперішній час, перевірка фактично проведена не була. В ході додаткової дослідчої перевірки з метою підтвердження конкретної події злочину судово-економічне дослідження на виконання вказівок прокурора не призначено та не проведено, копії судових рішень про припинення юридичних осіб ТОВ «Будівельно-торгівельна компанія «Будімпекс плюс», ТОВ «Будівельна фірма «Київбудпроект», МПП «Полімерпокрівля», ТОВ «ТЦ «Аврора», ТОВ «Мєрідіум Софт», ТОВ «Будмонтажвисот», ТОВ «Торгівельна мережа «Мегаполіс», ПП «Євро Декор Буд»не витребувані, відомості про наявність порушених кримінальних справ про злочини у сфері господарювання щодо службових осіб вказаних вище субєктів господарської діяльності до кінця не перевірені, копії процесуальних документів не витребувані. Наявні у матеріалах кримінальної справи рапорт від 21.04.11р. в.о. начальника відділу ГВПМ ДПІ у м.Нова Каховка від 21.04.11р. та реєстраційні інформації по платникам податків , зібрані під час додаткової дослідчої перевірки, не є достатніми даними, які вказують на наявність у діях скаржника ознак злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.2, 191 ч.5 КК України. Вищевикладене на думку суду, вказує на передчасність прийняття рішення про порушення кримінальної справи № 331803-11 від 13.05.11р. стосовно ОСОБА_1

Разом з тим, вимоги щодо зобовязання слідчого повернути заявникові вилучені під час обшуку речі та документи на думку суду - задоволенню не підлягають, оскільки, вказане питання вирішуються безпосередньо органом, який проводив вилучення по результатам прийняттям процесуального рішення відповідно до норм кримінально-процесуального законодавства.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність і необґрунтованість постанови суду. Так, згідно з постановою слідчого CВ ПМ ДПІ у м.Нова Каховка Димченко О.О. від 13.05.11р. приводом до порушення зазначеної справи став рапорт оперуповноваженого ПМ Найдьона Є.М. від 22.02.10р. щодо виявлення факту злочинної діяльності директора ТОВ «Завод будівельних матеріалів № 1»ОСОБА_1. Підставою для порушення справи стати результати проведеної дослідчої перевірки, під час якої було встановлено, що директор ТОВ «Завод будівельних матеріалів № 1» ОСОБА_1, шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей з метою протиправного отримання бюджетного відшкодування з податку на додану вартість з державного бюджету України в сумі 2 738 314 грн., вчинив усі дії безпосередньо спрямовані на вчинення заволодіння майном держави в особливо великих розмірах. Зазначені обставини підтверджуються актом від 05.02.10р. «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Завод будівельних матеріалів № 1»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 25.06.07р. по 30.09.09р., також податкове повідомлення рішення № 0009432301/1 від 17.02.10р., банківські, первинні бухгалтерські та додаткові документи ТОВ «Завод будівельних матеріалів № 1», реєстраційні та установчі документи, реєстраційні інформації по платникам податків. Проте суд необґрунтовано зробив висновок про те, що рапорт оперуповноваженого щодо виявлення факту злочинної діяльності не є приводом до порушення кримінальної справи, а акт документальної перевірки від 05.02.10р. - не є підставою для порушення кримінальної справи Крім того суд необґрунтовано послався на те що на час розгляду скарги акт документальної перевірки був оскаржений в адміністративному суді і податкові повідомлення - рішення не узгоджені. Дійсно, відповідно до п 15 Постанови Пленуму ВС України від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів», в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено па підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог КПК України. Пленум ВС України чітко вказує, що саме обвинувачення не може ґрунтуватися тільки на рішенні податкового органу, а не кримінальна справа не може бути порушена за вказаним фактом порушення податкового законодавства. На час розгляду скарги судом обвинувачення ОСОБА_1 - не предявлялось. Саме під час проведення досудового слідства після порушення кримінальної справи в установленому законом порядку виявляються та фіксуються фактичні дані, що мають доказове значення, та можуть бути покладені в основу обвинувачення. За таких обставин, при винесенні постанови про порушення кримінальної справи від 13.05.11р. начальник СВ ПМ ДПІ м.Нова Каховка Димченко О.О. мав законні підстави, передбачені ст. 94 КПК України, для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст.15 ч.2, ст.191 ч.5 КК України, які встановлені в порядку, передбаченому ст.97 КПК України, та які визначають обєктивну сторону злочину. Просить постанову суду скасувати, а у задоволенні скарги відмовити.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про підтримання апеляції, про скасування постанови суду та про направлення справи на новий судовий розгляд, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Судом допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст.94 КПК України кримінальна справа порушується при наявності приводів, вичерпний перелік яких міститься у частині першій вказаної статті, серед яких вказано: й безпосереднє виявлення слідчим або прокурором ознак злочину, а також при наявності підстави (ч.2 ст.94 КПК України), яка складається з двох взаємоповязаних елементів, зокрема з наявності ознак злочину в події, що стала відома слідчому або прокурору, та з наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину. Відповідно до ст.11 ч.1 КК України ознаками злочину є: визначення діяння злочином у Кримінальному кодексі; суспільна небезпека діяння; його протиправність; винність; вчинення діяння субєктом злочину.

Згідно зі ст.236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які були підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Суд першої інстанції ці вимоги закону не виконав, а розглянув і вирішив ті питання, які не відносились до його компетенції на цій стадії процесу.

Так, суд належно не перевірив наявність приводів і підстав для винесення оскаржуваної постанови про порушення справи, законність джерел отримання даних, які були підставою для винесення такої постанови. Ці і тільки ці питання мав би вирішувати суд, натомість він вдався в оцінку результатів виконання (невиконання) вказівок прокурорів про доповнення матеріалів перевірки.

Посилання суду в постанові на те, що на час розгляду скарги податкові повідомлення-рішення не узгоджені, кінцеве судове рішення щодо визнання неправомірними дій посадових осіб державної податкової інспекції у м.Нова Каховка Херсонської області та скасування податкових повідомлень-рішень - не прийняте, являються безґрунтовними.

Так, відповідно до п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.04р. №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів», в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено па підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Таким чином, не може ґрунтуватися тільки на рішенні податкового органу обвинувачення особи. Разом з тим, немає заборони на порушення кримінальної справи за фактом чи щодо конкретної особи. До того ж в матеріалах, на підставі яких була порушена справа, містяться не лише вказані документи, які скаржник оспорює в судовому порядку, а й інші матеріали перевірки.

Разом з тим, вимога апеляції прокурора про розгляд судом апеляційної інстанції скарги ОСОБА_1 по суті і про відмову у її задоволенні не ґрунтується на законі.

Таким чином, постанова суду має бути скасована з направленням справи на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Постанову місцевого Новокаховського міського суду Херсонської області від 31.05.11р. про часткове задоволення скарги ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи від 13.05.11р. та про скасування вказаної постанови від 13.05.11р. старшого слідчого СВ ПМ ДПІ м.Нова Каховка Херсонської області Димченка О.О. про порушення кримінальної справи №331803-11 відносно директора ТОВ «Завод будівельних матеріалів № 1»ОСОБА_1 за фактом замаху на заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.2, 191 ч.5 КК України скасувати.

Справу за скаргою ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Головуючий :

Судді :