Постанова № 16937568, 15.06.2011, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

15.06.11 Справа № 17/67-19/114

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії

головуючого-судді Бонк Т. Б.

суддів Бойко С. М.

Марко Р. І.

при секретарі судового засідання Н. Чорній

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_2; ОСОБА_3 представник

від відповідача (апелянта) Інкін В. і. представник

розглянув апеляційну скаргу ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати», м. Івано-Франківськ б/н і б/д

на рішення господарського суду Івано-Франківської області від 18.04.2011 р. (судді Максимів Т. В., Неверовська Л. М., Кавлак І. П.)

у справі № 17/67-19/114

за первісним позовом Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_2, м. Івано-Франківськ

до відповідача ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати», м. Івано-Франківськ

про стягнення 41061, 12 грн. зайво перерахованих коштів як винагороди на виконання договору управителя із забудовником Фонду фінансування будівництва виду А № 1/3 від 15.06.2007 р.

за зустрічним позовом ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати», м. Івано-Франківськ

до відповідача Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_2, м. Івано-Франківськ

про стягнення 873073 грн. недоотриманої винагороди управителя

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 18.04.2011 р. у справі № 17/67-19/114 відмовлено в задоволенні первісного позову СПД-ФО ОСОБА_2, м. Івано-Франківськ до ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати», м. Івано-Франківськ про стягнення 41061, 12 грн. зайво перерахованих коштів як винагороди на виконання договору управителя із забудовником Фонду фінансування будівництва виду А № 1/3 від 15.06.2007 р., відмовлено в задоволенні зустрічного позову ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати», м. Івано-Франківськ до СПД-ФО ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати», м. Івано-Франківськ про стягнення 873073 грн. недоотриманої винагороди управителя.

Рішення суду мотивоване тим, що оскільки матеріали справи містять 3 примірники оригіналу договору управителя із забудовником Фонду фінансування будівництва виду А № 1/3 від 15.06.2007 р., в яких визначено різний розмір винагороди, а позивачем не доведено, що зайво перерахована сума становить 41 061, 12 грн., то суд вважає, що сторони не досягли згоди щодо розміру даної винагороди, а тому підстави для задоволення первісного позову відсутні. Щодо зустрічного позову, то суд зазначив, що перевіривши розрахунок відповідача самостійно утриманої відповідачем винагороди з рахунку ФФБ в сумі 87 370 грн., суд встановив, що дана сума стягнута в розмірі меншому ніж 5 %, а тому доводи, зазначені ТзОВ Фінансова компанія «Газ-Ойл Карпати», щодо визначення розміру винагороди саме 5 % матеріалами справи не підтверджуються, будь-яких пояснень щодо визначення суми самостійно утриманої відповідачем винагороди, яка значно менша ніж 5 %, представник відповідача суду не надав.

У своїй апеляційній скарзі відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) просить дане рішення скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове, яким задоволити зустрічні позовні вимоги, посилаючись на те, що позивач добровільно перерахував винагороду в сумі 61500 грн. на рахунок відповідача. Більш того, перший платіж винагороди мав місце 16.11.2009 р. і становив 22000 грн., що є більше як 0, 1 %, тобто поведінка позивача при виконанні даного зобовязання вказувала на те, що він свідомо сплачував винагороду, яка не могла бути встановлена в розмірі 0, 1 %, що підтверджує факт встановлення у п. 4.3 примірника договору 5-відсотковий розмір винагороди.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід частково скасувати, а апеляційну скаргу задоволити з наступних підстав.

Судом встановлено, що 15.06.2007 р. між СПД-ФО ОСОБА_2 (забудовник) та ТзОВ Фінансовою компанією «Газ-Ойл Карпати»(управитель) укладено договір управителя з забудовником Фонду фінансування будівництва виду А № 1/3 ( Том 1, а. с. 12 17), згідно п. 1.1 якого управитель, який діє на праві довірчої власності в інтересах довірителів, замовляє забудовнику збудувати належної якості 4-секційний, багатоквартирний (секція А 9 поверхів, 32 квартири, секція Б 10 поверхів, 32 квартири; секція В 12 поверхів, 48 квартир; секція Г 10 поверхів, 40 квартир) житловий будинок з підземним паркінгом, вбудовано-прибудованими приміщеннями, загальною орієнтовною площею 2 063, 7 м кв. та зовнішньо-квартальними інженерними мережами, на земельній ділянці площею 0, 3496 га по АДРЕСА_1 (обєкт будівництва), ввести його в експлуатацію та передати обєкти інвестування довірителям ФФБ у власність, у встановлені договором строки та на умовах, визначених Правилами ФФБ, а управитель зобовязується забезпечити своєчасне фінансування будівництва за рахунок грошових коштів, отриманих у довірчу власність за укладеними з довірителями договорами про участь у ФФБ.

Відповідно до п. 3.1.1 договору, управитель ТзОВ Фінансова компанія «Газ-Ойл Карпати», зобовязаний спрямовувати грошові кошти довірителів, залучені до ФФБ, виключно на фінансування спорудження обєкта будівництва, в терміни, розмірах та порядку, згідно умов цього договору.

Згідно п. 4.3 договору, за перерахування коштів на фінансування будівництва управитель отримує винагороду від суми грошових коштів, перерахованих з рахунку ФФБ.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю», за перерахування коштів на фінансування будівництва управитель отримує винагороду: для ФФБ виду А управителю таку винагороду сплачує забудовник у розмірі, строки та в порядку, погодженні із забудовником при укладанні договору. За погодженням управителя та забудовника, при перерахуванні коштів на фінансування будівництва із фонду фінансування будівництва, управитель може утримувати належну йому винагороду самостійно за рахунок коштів ФФБ.

З рахунку фонду фінансування будівництва управителем перераховано на рахунок забудовника грошові кошти в сумі 20 438 878 грн., про що свідчить картка рахунку 6811 від 16.04.2010 р. (Том 1, а. с. 21 24).

На виконання умов п. 4.3 договору забудовником на рахунок управителя перераховані грошові кошти на загальну суму 61 500 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 112 від 16.11.2009 р., № 1 від 08.12.2009 р., № 150 від 24.12.2009 р. (Том 1, а. с. 18 20) та карткою рахунком 3711 по контрагенту ТзОВ Фінансова компанія «Газ-Ойл Карпати» за період 01.07.2007 р. 16.04.2010 р.

На думку позивача, винагорода, яка підлягала до перерахування ТзОВ Фінансова компанія «Газ-Ойл Карпати» від суми грошових коштів 20 438 878 грн., перерахованих з рахунку ФФБ, має становити 20 438, 88 грн., оскільки в поданому ним примірнику договору розмір винагороди становить 0, 1 % (п. 4.3). Таким чином, позивач виходячи із редакції свого примірника договору, вважає, що ним переплачені управителю ТзОВ Фінан сова компанія «Газ-Ойл Карпати», кошти в якості винагороди в розмірі 41 061, 12 грн., оскільки така сума перевищує 0, 1 % від суми грошових коштів, перерахованих з рахунку ФФБ.

В підтвердження того, що розмір винагороди становить 0, 1 %, позивач також посилається на договір управителя із забудовником Фонду фінансування будівництва виду А № 1/3 від 15.06.2007 р., п. 1.6 якого передбачає кінцевий термін введення обєкта будівництва в експлуатацію та передача довірителям кінець 4 кварталу 2009 року (Том 1, а. с. 12 17), а п. 4.3 визначає, що за перерахування коштів на фінансування будівництва управитель отримує винагороду у розмірі 0, 1 % від суми грошових коштів, перерахованих з рахунку ФФБ.

Згідно клопотання позивача № 1729/2011 від 28.02.2011 р. долучено до матеріалів справи договір управителя із забудовником Фонду фінансування будівництва виду А № 1/3 від 15.06.2007 р., п. 1.6 якого передбачає кінцевий термін введення обєкта будівництва в експлуатацію та передача довірителям кінець 4 кварталу 2008 року (Том 2, а. с. 76 83) та п. 4.3 також визначає, що за перерахування коштів на фінансування будівництва управитель отримує винагороду у розмірі 0, 1 % від суми грошових коштів, перерахованих з рахунку ФФБ.

В свою чергу, відповідачем подано примірник договору управителя із забудовником Фонду фінансування будівництва виду А № 1/3 від 15.06.2007 р., п. 1.6 якого передбачає кінцевий термін введення обєкта будівництва в експлуатацію та передача довірителям кінець 4 кварталу 2010 року (Том 1, а. с. 51 69), а п. 4.3 визначає, що за перерахування коштів на фінансування будівництва управитель отримує винагороду у розмірі 5 % від суми грошових коштів, перерахованих з рахунку ФФБ.

Враховуючи, що СПД-ФО ОСОБА_2 заперечував свій підпис на даному договорі, для встановлення особи, якою виконано підпис на спірних договорах, давності виконання окремих сторінок договорів, зміни чи заміни аркушів договорів та періоду виконання рукописних текстів (підписів) на договорах № 1/3 від 15.06.2007 р. судом першої інстанції призначалась судова експертиза, якою встановлено, що папір 12-ти аркушів договору, поданого ОСОБА_2, та папір 12-ти аркушів договору, поданого ТзОВ Фінан совою компанією «Газ-Ойл Карпати», належить до різних партій випуску. Папір аркуша 9 та папір всіх аркушів примірника договору, поданого ОСОБА_2, збігаються між собою за всіма досліджуваними ознаками. Папір аркуша 9 та папір всіх аркушів примірника договору, поданого ТзОВ Фінансовою компанією «Газ-Ойл Карпати», збігаються між собою за всіма досліджуваними ознаками.

Відповідно до висновку судової почеркознавчої експертизи № 3027 від 17.11.2010 р., підпис від імені ОСОБА_2 на аркуші 9 спірних договорів виконаний ОСОБА_2, а отже, примірники договору (Том 1, а. с. 78 96, а. с. 98 116) підписано ОСОБА_2, зміни чи заміни 9-го аркуша договорів не відбувалось.

Таким чином, твердження СПД-ФО ОСОБА_2 про те, що він не підписував договір, примірник якого поданий відповідачем, спростовуються висновком почеркознавчої експертизи, а також тим, що 28.01.2010 р. сторони договору доповнили п. 2 договору, , в п. 1.6 якого передбачено введення в експлуатацію обєкта в 4 кварталі 2010 року.

Відповідно до п. 3.2.1 даного договору, управитель має право на отримання винагороди від забудовника за перерахування коштів на фінансування будівництва у розмірі, строки та порядку, що погоджені із забудовником у цьому договорі.

Також п. 4.4 передбачено, що винагорода, встановлена в п. 4.3 цього договору, сплачується забудовником управителю шляхом перерахування належної суми грошових коштів на рахунок управителя платіжним дорученням з власного поточного рахунку забудовника щомісячно до 5 числа місяця, наступного за звітним.

У разі невиконання забудовником зобовязання, визначеного абзацом 1 цього пункту договору в терміни, обумовлені в цьому ж абзаці, за умови відсутності письмової згоди сторін щодо перенесення строків оплати цієї винагороди, забудовник доручає управителю самостійно проводити операції по списанню меморіальним ордером з поточного рахунку забудовника належних сум грошових коштів за рахунок виконання його зобовязань по оплаті винагороди, які випливають з цього договору.

Як зазначалося вище, станом на 28.04.2010 р. СПД-ФО ОСОБА_2 перерахував на рахунок ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати»винагороду в сумі 61 500 грн., що підтверджується платіжними дорученнями та карткою-рахунком.

28.01.2010 р. сторонами доповнено п. 2 договору п.п. 2.12, згідно якого управитель вправі самостійно отримувати винагороду за рахунок коштів ФФБ. На підставі цього управитель самостійно утримав винагороду з рахунку ФФБ в сумі 87 370 грн.

Згідно розрахунку відповідача (Том 1, а. с. 70), сума недоотриманої винагороди ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати», як управителя ФФБ, становить 873 073 грн., оскільки ТзОВ Фінансова компанія «Газ-Ойл Карпати», як управитель ФФБ, перерахувало на рахунок забудовника 20 438 878 грн. і винагорода управителя з даної суми, на думку відповідача, має становити 1 021 943 грн.

Суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що перевіривши розрахунок самостійно утриманої відповідачем винагороди з рахунку ФФБ в сумі 87 370 грн., встановив, що дана сума стягнута в розмірі меншому ніж 5 %, а отже, доводи ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати»щодо визначення розміру винагороди 5 % матеріалами справи не підтверджуються.

Враховуючи ст. 21 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»та п. 2.12 договору, за погодженням управителя та забудовника при перерахуванні коштів на фінансування будівництва із фонду фінансування будівництва, управитель може утримувати належну йому винагороду самостійно за рахунок коштів ФФБ.

При цьому, даним законом не встановлено, що така винагорода повинна утримуватись відразу у повному обсязі, а тому апеляційна інстанція вважає, що такі дії як позивача, так і відповідача не суперечать чинному законодавству та умовам укладеного сторонами договору, а навпаки свідчать про поступову сплату винагороди управителю, розмір якої, беручи до уваги суми оплат, не може становити 0, 1 % від перерахованої суми.

Згідно з ст. 525 України, одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Сторони зобовязання мають право самостійно визначити у договорі порядок внесення змін та припинення зобовязань.

Відповідно до п. 7.3 укладеного між сторонами договору, всі зміни і доповнення до цього договору укладаються сторонами у вигляді додатків та вступають у дію після їх підписання сторонами.

Крім того, відповідачем подано два примірники змін до п. 2 договору управителя з забудовником Фонду фінансування будівництва виду А № 1/3 від 15.06.2007 р., відповідно до п. 2.12 якого сторони домовились, що при перерахуванні коштів на фінансування будівництва із Фонду фінансування будівництва, управитель може отримувати належну йому винагороду самостійно за рахунок коштів ФФБ (Том 1, а. с. 71 та Том 2, а. с. 107).

Підтвердженням виконання позивачем умов договору, поданого відповідачем, є також той факт, що у примірнику договору, який поданий позивачем, кінцевий термін введення всього обєкта будівництва в експлуатацію та передача довірителям кінець 4 кварталу 2009 року, щодо примірника договору, поданого відповідачем, то у нього визначені такі терміни будівництва: секція «А»та «Б»- 4-ий квартал 2009 року, секція «В»- 4-ий квартал 2010 р. Із листа інспекції ДАБК в Івано-Франківській області № 7/9/01-20/419 від 18.05.2010 р. вбачається, що забудовник не виконав взятих на себе зобовязань, збільшив строк будівництва більше ніж на 30 днів.

Крім цього, слід зазначити, що ТзОВ Фінансова компанія «Газ-Ойл Карпати», яка є фінансовою установою та має ліцензію на надання фінансових послуг, відповідно до вимог нормативних актів Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України, зокрема розпорядження № 1255 від 24.06.2004 р., зобовязана надати обовязкову інформацію при утворенні Фонду фінансування будівництва, одним з елементів якої є направлення копії договору управителя з забудовником Фонду фінансування будівництву виду А після його укладення сторонами. Копію такого договору було направлено на адресу Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України. Листом № 1821/40-8 від 16.02.2011 р. комісія надіслала копію договору управителя із забудовником, який надсилався при створенні Фонду Фінансування Будівництва. Так, в п. 4.3 копії примірника договору вказано, що розмір винагороди становить 5 %, що підтверджує встановлення розміру винагороди управителю саме 5 % (а. с. 48 59, Том 1).

Також з листа приватного нотаріуса ОСОБА_7 № 46/01-16 від 05.04.2011 р. вбачається, що при укладенні договору іпотеки від 28.08.2009 р. СПД-ФО ОСОБА_2 та ТзОВ Фінансова компанія «Газ-Ойл Карпати»надали договір управителя з забудовником ФФБ виду А № 1/3 від 15.06.2007 р., в п 4.3 якого вказано розмір винагороди 5 % (а. с. 113, Том 2 ).

Таким чином, господарський суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що оскільки позивач СПД-ФО ОСОБА_2, підписав примірник договору, який поданий відповідачем, що встановлено почеркознавчою експертизою, а також добровільно почав виконувати зобовязання щодо виплати винагороди по договору, в якому розмір винагороди встановлено 5 %, про що свідчать платіжні доручення № 112 від 16.11.2009 р., № 1 від 08.12.2009 р., № 150 від 24.12.2009 р. (а. с. 18 20, Том 1) та картка рахунок 3711, то решта суми винагороди підлягає стягненню з забудовника.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з неповним врахування всіх обставин справи та з невірним застосуванням норм чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 99, 101 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати», м. Івано-Франківськ задоволити.

2.Рішення господарського суду Івано-Франківської області від 18.04.2011 р. у справі № 17/67-19/114 скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову. В цій частині прийняти нове рішення.

Зустрічний позов ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати», м. Івано-Франківськ до Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_2, м. Івано-Франківськ про стягнення 873073 грн. недоотриманої винагороди управителя задоволити.

Стягнути з Субєкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_2, м. Івано-Франківськ (індивідуальний код НОМЕР_1, р/р НОМЕР_2 в філії Прикарпатського регіонального управління АТ Банк «Фінанси та кредит», МФО 336235) на користь ТзОВ Фінансової компанії «Газ-Ойл Карпати», м. Івано-Франківськ (код ЄДРПОУ 34622960, р/р 26500303100289 в Івано-Франківській філії ВАТ «ВТБ Банк», МФО 336893) 873073 грн. недоотриманої винагороди управителя, 13 096, 50 грн. в повернення витрат по сплаті державного мита та 236 грн. в повернення витрат по сплаті витрат на технічне забезпечення судового процесу.

3.В решті рішення залишити без змін.

4.Господарському суду Івано-Франківської області видати наказ в порядку ст. 116 ГПК України.

5.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддяБонк Т. Б.

СуддяБойко С. М.

СуддяМарко Р. І.

Повний текст постанови виготовлений 06.07.2011 р.