Постанова № 16716965, 21.04.2011, Сихівський районний суд м. Львова

Справа № 4-458/11

ПОСТАНОВА

Іменем України

21.04.2011 року, Сихівський районний суд м. Львова в складі - Волоско І.Р., при секретарі Левус Д.Т. за участю прокурора Леськів А.В., Буфана Н., захисника -ОСОБА_2 та скаржника ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого ОВС СВ ПМ ДПА у Львівській області від 09 березня 2011 року про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, -

встановив:

ОСОБА_3, в порядку ст. 236-7 КПК України, звернувся до суду зі скаргою на постанову старшого слідчого ОВС СВ ПМ ДПА у Львівській області Трофімчука Р.Л. від 09 березня 2011 року про порушення щодо нього кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

У поданій скарзі, додаткових письмових поясненнях та наданих суду поясненнях під час розгляду скарги ОСОБА_3 та захисник посилаються на те, що постанова про порушення кримінальної справи винесена без достатніх підстав, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України; вказують на неправильне незастосування слідчим примітки до ст. 212 КК України, підпункту 169.1.1. пункту 169.1. ст. 169, пункту 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України, що призвело до неправильної кваліфікації діяння за ст. 212 ч.3 КК України; на безпідставне врахування слідчим при визначенні суми податків, що не недійшла до державного бюджету 923048,00 грн. штрафних (фінансових) санкцій, які не є податками; на відсутність рішення компетентного суду про визнання укладених між ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та ТОВ „Альянс+” договорів недійсними або фіктивними; на відсутність правового значення для даної справи факту порушення 05.11.2010 року слідчим відділом ПМ ДПА у Дніпропетровській області кримінальної справи №99106210 по факту фіктивного підприємництва ТзОВ „Альянс+” за ознаками злочину, передбаченого ст. 205 ч.1 КК України; на те, що встановлений матеріалами дослідчої перевірки факт надання послуг МП „Вітан анд К” з перевезення піску, а також перевезення власними силами ВКП ТзОВ „Інко” Лтд піску з піщаного карєру у с. Білокриниця Кременецького району Тернопільської області не може свідчити про невиконання робіт ТОВ „Альянс+” на обєкті в с. Білокриниця; на те, що допитані працівники ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, покази яких були визнані підставою для порушення кримінальної справи, не володіють і не можуть володіти інформацією про те, хто і які роботи виконував на обєкті в с. Білокриниця; на те, що на виконання постанови члена СГ СУ ПМ ДПА України старшого слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові старшого лейтенанта податкової міліції Лещуха І.Я. від 25.02.2011 року про виділення матеріалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення додаткової перевірки, слідчим жодної перевірки проведено не було; на те, що слідчий, який виносив постанову про порушення кримінальної справи не проаналізував тих матеріалів, які були виділені для додаткової перевірки, як вказували на відсутність ознак злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України; на те, що матеріали, які слугували підставою для порушення кримінальної справи, були використані слідчим частково, ним не враховано факту подання і змісту заперечення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд на акт перевірки, скарг на прийняті податковою інспекцією податкові повідомлення-рішення; на те, що дані, які слугували підставою для порушення кримінальної справи, були зібрані з порушенням встановленої КПК України процедури: свідки, протоколи допиту, який були використані у якості підстав для порушення кримінальної справи, не попереджалися про справу, у межах якої проводились допити, і зазначена справа не стосувалася діяльності ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та нафтобази у с. Білокриниця, а питання, які ставились свідкам стосувалися виключно нафтобази у с. Білокриниця, допити окремих свідків проводились особою, прізвище якої у протоколах допиту не вказане, окремі протоколи допитів не підписані особою, яка проводила допит свідків, в окремих протоколах відсутні дані про час початку та закінчення слідчої дії, окремі свідки не попереджалися про відповідальність за відмову давати показання і за дачу за відомо неправдивих показань; на те, що матеріали, які слугували підставою для порушення кримінальної справи не місять документів податкової звітності ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та ТОВ „Альянс+”, що слідчий на момент порушення кримінальної справи не встановив факту декларування чи недекларування ТОВ „Альянс+” власних податкових зобовязань за операціями з ВКП ТзОВ „Інко” Лтд; на те, що слідчий при винесенні постанови про порушення кримінальної справи не проаналізував висновків акту перевірки щодо підстав донарахування ВКП ТзОВ „Інко” Лтд податкових зобовязань, не дослідив питання про залучення чи не залучення ТОВ „Альянс+” третіх осіб до виконання передбачених укладеними з ВКП ТзОВ „Інко” Лтд “ робіт.

Прокурор проти задоволення скарги та доводів скаржника і захисника заперечив, вважає, що у слідчого були наявні приводи та підстави для порушення кримінальної справи. Зазначив, що ТОВ „Альянс+” не мало достатніх матеріальних ресурсів для виконання робіт на обєкті в с. Білокриниця, а тому були підстави вважати, що зазначені роботи були виконані ВКП ТзОВ „Інко” Лтд власними силами, але оформлені на ТОВ „Альянс+” з метою зменшення податкових зобовязань самого ВКП ТзОВ „Інко” Лтд. Прокурор також звернув увагу на те, що у ВКП ТзОВ „Інко” Лтд є наявна заборгованість перед ТОВ „Альянс+” на суму понад 3 млн. грн., а також зазначив, що постанова про порушення кримінальної справи перевірялася прокуратурою на предмет наявності приводів і підстав для її винесення і було визнана такою, що винесена законно, а тому просив у задоволенні скарги відмовити.

Старший слідчий в ОВС СВ ПМ ДПА у Львівській області Трофімчук Р.Л. доводи скарги заперечив, зазначивши, що кримінальну справу ним було порушено при наявності визначених законом приводів та підстав; вважає, що цілий ряд обставин, на невстановлення яких звертає увагу сторона захисту, підлягають встановленню під час розслідування кримінальної справи, а для розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи значення не мають. Підставою для порушення кримінальної справи за ст. 212 ч.3 КК України слугували лише ті матеріали, які ним надані суду; інші матеріали, в тому числі ті, які вказані у постанові члена СГ СУ ПМ ДПА України старшого слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові старшого лейтенанта податкової міліції Лещуха І.Я. від 25.02.2011 року про виділення матеріалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення додаткової перевірки, і не були надані суду, підставою для порушення кримінальної справи не слугували; про те, що на виконання зазначеної вище постанови члена СГ СУ ПМ ДПА України старшого слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові старшого лейтенанта податкової міліції Лещуха І.Я. від 25.02.2011 року про виділення матеріалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення додаткової перевірки ним жодна додаткова перевірка не проводилась, а кримінальна справа була порушена на підставі виділених матеріалів; про те, що працівників ВКП ТзОВ „Інко” Лтд допитували по кримінальній справі №56-2659, яка порушена за фактом фіктивного підприємництва при створенні ТОВ „Горнет” та підроблення документів ТОВ „Е-Восток України”, ТОВ „Ельфа Дисплей”, за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 2ст. 358 КК України, оскільки було окреме доручення слідчого по відпрацюванні контрагентів ТОВ „Альянс+”; про те, що оперативні працівники та інші слідчі, які проводили допит свідків у справі №56-2659, мали окремі доручення про проведення слідчих дій; про те, що окремі порушення, які мали місце у процесі допиту свідків, є формальними, і не перешкоджають йому використати наявні у зазначених протоколах допитів дані у якості підстав для порушення кримінальної справи; про те, що заперечення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд до акту перевірки та подані ВКП ТзОВ „Інко” Лтд скарги на прийняті податкові повідомлення-рішення не перешкоджають порушенню кримінальної справи, оскільки акт перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд містить достатньо даних, які вказують на наявність ознак злочину, що передбачений ст. 212 ч.3 КК України; про те, що висновок слідчого про фактичність та нікчемність укладених між ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та ТОВ „Альянс+” договорів базується на висновках акту перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та тій обставині, що по факту фіктивного підприємництва ТОВ „Альянс+” порушено кримінальну справу за ознаками ст. 205 КК України, а тому через фіктивність самого ТОВ „Альянс+” фіктивними є усі укладені від його імені договори, рішення ж суду про визнання зазначених договорів недійсними або фіктивними немає; про те, що матеріалами дослідчої перевірки встановлено факт реального виконання робіт з вертикального планування території нафтобази у с. Білокриниця Кременецького району та робіт з насипу під залізничну колію, проте ці роботи виконані не ТОВ „Альянс+”, а самим ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та МП „Вітан анд К”; про те, що при прийнятті рішення про порушення кримінальної справи питання про залучення ТОВ „Альянс+” третіх осіб у якості субпідрядників до виконання робіт за замовленням ВКП ТзОВ „Інко” Лтд не досліджувалось; про те, що для кваліфікації злочину за ст. 212 ч.3 КК України необхідно брати ту норму, яка була чинна на момент вчинення злочину, а тому Податковий кодекс України до правовідносин, які мали місце у 2010 році не підлягає застуванню; про те, що ним (слідчим) була винесене постанова про уточнення суми податків, яка не надійшла до бюджету в результаті діяння ОСОБА_3, за якою суму помилково врахованих штрафних санкцій було виключено із сказаної суми податків, однак це не вплинуло на кваліфікацію діяння ОСОБА_3 за ст. 212 ч.3 КК України; про те, що аналізувати матеріали податкової звітності ВПК ТзОВ ”Інко” Лтд не було необхідності, оскільки дані такої звітності відображені у акті перевірки ВПК ТзОВ ”Інко” Лтд, у якому ревізори цю звітність детально проаналізували.

Заслухавши пояснення учасників спроцесу та дослідивши матеріали кримінальної справи щодо приводів і підстав для порушення кримінальної справи, суд приходить до висновку, що скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне .

Відповідно до ч. 1 ст. 236-7 КПК України, постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи щодо конкретної особи чи за фактом вчинення злочину може бути оскаржена до місцевого суду за місцем розташування органу або роботи посадової особи, яка винесла постанову, з дотриманням правил підсудності.

Згідно ч. 15 ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Відповідно до ч.1 ст. 97 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані приймати заяви і повідомлення про вчинені або підготовлювані злочини, в тому числі і в справах, які не підлягають їх віданню, а згідно ч.2 цієї ж статті 97 КПК України, по заяві або повідомленню про злочин прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані не пізніше триденного строку прийняти одне з таких рішень: 1) порушити кримінальну справу; 2) відмовити в порушенні кримінальної справи; 3) направити заяву або повідомлення за належністю.

Згідно ч.4 ст. 97 КПК України, коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів.

Відповідно до ч.1 ст. 99 КПК України, при відсутності підстав до порушення кримінальної справи прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя своєю постановою відмовляють у порушенні кримінальної справи, про що повідомляють заінтересованих осіб і підприємства, установи, організації.

Відповідно до ч.1 ст. 98 КПК України, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

Відповідно до ст. 94 КПК України , приводами до порушення кримінальної справи є: заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; явка з повинною; повідомлення, опубліковані в пресі; безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину ; справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Статтею 212 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у в особливо великих розмірах.

Встановлено, що Постановою заступника начальника СВ ПМ ДПА у Дніпропетровській області майора податкової міліції ОСОБА_7 від 16.12.2010 року в результаті розгляду кримінальної справи №99106210 було призначено по кримінальній справі №99106210 позапланову документальну перевірку фінансово-господарської діяльності по питаннях дотримання вимог податкового і валютного законодавства ВКП ТзОВ „Інко” Лтд (код 25239972) за період з 01.01.2008 року по 31.12.2010 року, в ході якої детально відобразити фінансово-господарські відносини з податкового і бухгалтерського обліку ВКП ТзОВ „Інко” Лтд (код 25239972) з підприємством ТОВ „Альянс+” (код 32197066), проведення перевірки доручити спеціалістам ДПА у Львівській області.

На підставі направлень від 11.01.2011 року №14/232, від 25.01.2011 року №34/232 та наказів від 11.01.2011 року №17, від 24.01.2011 року №46 виданих ДПІ у Пустомитівському районі була проведена документальна позапланова виїзна перевірка ВКП ТзОВ „Інко” Лтд з питань дотримання вимог податкового законодавства за період 01.07.2009 року по 30.09.2010 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 року по 30.09.2010 року відповідно до затвердженого плану перевірки.

Як вбачається з акту №17/232/25239972 від 07.02.2011 року „Про результати документальної позапланової виїзної перевірки виробничо-комерційного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю „ІНКО” ЛТД, код за ЄДРПОУ 25239972 питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2009 по 30.09.2010, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 по 30.09.2010”, перевіркою встановлено порушення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд:

1) п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4, п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.97 №283/97-ВР (із змінами і доповненнями), занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 19925 грн., у тому числі за 2 квартал 2010 року в сумі 19925 грн.;

2) п.п.3.1.1 п.3.1 ст.3, п.п.7.3.1 п.7.3. ст.7, п.п.7.4.1., п.п.7.4.5 п.7.4. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. №168/97-ВР (із змінами і доповненнями) занижено податок на додану вартість всього у сумі 31611 грн., у тому числі за липень місяць 2009 року в сумі 625 грн., за вересень місяць 2009 року в сумі 1040 грн., за березень місяць 2010 року в сумі 4839 грн., за травень 2010 року в сумі 15940, за серпень 2010 року в сумі 9167 грн.;

3) п.п.4.2.9 ст.4, п.п.19.2 ст.19 ЗУ „Про податок з доходів фізичних осіб” від 22.05.2003р. №889-IV неповне утримання податку з доходів фізичних осіб в сумі 558,91 грн. в 2009-2010 роки;

4) ст.3 Закону України „Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів” від 11.12.1991 р. №1963-ХІІ (із змінами і доповненнями) занижено податку з власників транспортних засобів на 2010 рік в сумі 14 грн.;

5) крім того, перевіркою згідно постанови слідчого СВ ПМ ДПА у Дніпропетровській області від 16.12.2010 року (вх.№4738/8 від 24.12.2010) з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаєморозрахунках з постачальником ТзОВ „Альянс+” встановлено:

-в порушення п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” від 22.05.97 №283/97-ВР (із змінами і доповненнями) заниження податку на прибуток за 3 квартал 2010 року в сумі 2022585 грн.;

-в порушення п.п.7.4.1., п.п.7.4.4. п.7.4. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість” від 03.04.97р. №168/97-ВР (із змінами і доповненнями) заниження податку на додану вартість в сумі 1618068 грн., в т.ч. липень 2010 року 83335 грн., серпень 2010 року 934033 грн., вересень 2010 року 600699,67 грн.

На останній сторінці зазначеного акту здійснено напис: з висновками перевірки по питанню взаємовідносин з ТзОВ „Альянс+” не згоден, всі роботи які передбачені умовами договорів виконані своєчасно, якісно та в установлені строки, жодних претензій щодо якості та вартості виконаних робіт у ТзОВ „Інко” та у замовника робіт немає, факт виконання робіт можна встановити оглядом обєкта, на якому виконувались роботи.

14.02.2011 року ВКП ТзОВ „Інко” Лтд подало у ДПІ у Пустомитівському районі Львівської області заперечення до акту перевірки ВКП ТзОВ „ІНКО” Лтд №17/232/25239972 від 07.02.2011 року.

Листом №2785/8/2323 від 23.02.2011 року ДПІ у Пустомитівському районі скерувала в УПМ ДПА у Львівській області копії матеріалів позапланової перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, код ЄДРПОУ 25239972 всього на 75 аркушах для прийняття рішення згідно ст.ст. 97, 112 КПК України. При цьому, було зазначено, що звітні документи платника податків (податкові декларації, розрахунки) знаходяться в Армі „Бест-Звіт”.

Рапортом від 23.02.2011 року старший оперуповноважений в ОСВ ВПНВ ПДВ УПМ ДПА у Львівській області підполковник податкової міліції ОСОБА_8 звернувся до в.о. начальника ГВПМ СДПІ в ВПП у м. Львові з повідомленням про надходження з ДПІ у Пустомитівському районі матеріалів позапланової документальної виїзної перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд (ЄДРПОУ 25239972) з питань правових відносин з ТзОВ „Альянс+” (ЄДРПОУ 32197066) в період з 01.01.2009р. по 30.09.2010р. за результатами якої донараховано податок на прибуток в сумі 2022,6 млн.грн. та податок на додану вартість в сумі 1618,1 тис.грн. та проханням про надання дозволу на реєстрацію даних матеріалів в КОЗП ГВПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові.

Цього ж 23.02.2011 року зазначені матеріали були зареєстровані у Книзі обліку інформації про злочини ГВПМ СДПІ ВПП у м. Львові за №81.

Податковим повідомленням-рішенням №0000102350 від 23 лютого 2011 року, що видане ДПІ у Пустомитівському районі Львівської області, ВКП ТзОВ „Інко” Лтд збільшено суму грошового зобовязання за платежем "податок на прибуток" на загальну суму 2553138 грн., у тому числі за основним платежем на суму 2042510 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) на суму 510628 грн.

Податковим повідомленням-рішенням №0000152350 від 23 лютого 2011 року, що видане ДПІ у Пустомитівському районі Львівської області, ВКП ТзОВ „Інко” Лтд збільшено суму грошового зобовязання за платежем "податок на додану вартість " на загальну суму 2062099 грн., у тому числі за основним платежем на суму 1649679 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) на суму 412420 грн.

Постановою члена СГ СУ ПМ ДПА України старшого слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові старшого лейтенанта податкової міліції Лещуха І.Я. від 25.02.2011 року про виділення матеріалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення додаткової перевірки, вирішено виділити з кримінальної справи №56-2659 для проведення додаткової перевірки матеріали, які стосуються порушень податкового законодавства, викладених в матеріалах позапланової документальної перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, акт №7/232/25239972 від 07.02.2011 року, щодо несплати податку на прибуток та податку на додану вартість на загальну суму 4615237 грн.

Скаргами від 04.03.2011 року ВКП ТзОВ „Інко” Лтд оскаржило у адміністративному порядку у ДПА у Львівській області податкове повідомлення-рішення ДПІ у Пустомитівському районі Львівської області № НОМЕР_1 від 23 лютого 2011 року в частині збільшення ВКП ТзОВ суми грошового зобовязання за платежем "податок на прибуток" на загальну суму 2533213 грн., у тому числі за основним платежем на суму 2022585 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) на суму 510628 грн. та податкове повідомлення-рішення ДПІ у Пустомитівському районі Львівської області № НОМЕР_2 від 23 лютого 2011 року в частині збільшення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд суми грошового зобовязання за платежем "податок на додану вартість" на загальну суму 2030488 грн., у тому числі за основним платежем на суму 1618068 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) на суму 412420 грн.

Постановою старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у Львівській області капітана податкової міліції Трофімчука Р.Л. від 09 березня 2011 року про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження вирішено порушити кримінальну справу відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, прийняти її до свого провадження та приступити до розслідування.

Як вбачається із постанови про порушення кримінальної справи від 09.03.2011 року, приводами до порушення кримінальної справи за ст. 212 ч.3 КК України є безпосереднє виявлення слідчим ознак складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України в діях директора ТзОВ „Інко Лтд” ОСОБА_3; підстави для порушення кримінальної справи складають достатні дані, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки, а саме: в первинних бухгалтерських, договірних документах, щодо взаємовідносин ТзОВ „Інко Лтд” з ТзОВ „Альянс+”, в акті перевірки ТзОВ „Інко Лтд” №7/232/25239972 від 07.02.2011 за період з 01.07.09 по 30.09.10, документах податкової звітності ТзОВ „Інко Лтд”, в показах свідків ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, в протоколі огляду території нафтобази с. Білокриниця, Кременецького район, листі Білокриницької сільської ради, листі інспекції Державного Архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області та інших матеріалах дослідчої перевірки, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Із матеріалів справи, а також з пояснень слідчого, який прийняв рішення про порушення кримінальної справи, вбачається , що додаткова перевірка матеріалів, які стосуються порушень податкового законодавства, викладених в матеріалах позапланової документальної перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, акт №7/232/25239972 від 07.02.2011 року, щодо несплати податку на прибуток та податку на додану вартість на загальну суму 4615237 грн., яка була призначена постановою члена СГ СУ ПМ ДПА України старшого слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові старшого лейтенанта податкової міліції Лещуха І.Я. від 25.02.2011 року про виділення матеріалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення додаткової перевірки, слідчим не проводилась, а за наявними виділеними матеріалами 09.03.2011 року було порушено кримінальну справу №139-0085.

З огляду на те, що дослідча перевірка, яка була призначена постановою члена СГ СУ ПМ ДПА України старшого слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові старшого лейтенанта податкової міліції Лещуха І.Я. від 25.02.2011 року про виділення матеріалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення додаткової перевірки, слідчим не проводилась, у слідчого не було підстав матеріали такої перевірки, яка не проводилась, визнавати достатніми підставами для порушення кримінальної справи №139-0085.

Відповідно до п.6 розділу IV Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, яке затверджене наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 року №984 і зареєстроване в Міністерстві юстиції України 12 січня 2011 року за №34/18772, у разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами та даними, викладеними в акті (довідці) документальної перевірки, вони мають право подати свої заперечення протягом п'яти робочих днів з дня отримання акта (довідки), які у випадку їх подання, є невід'ємною частиною (додатком) до акта (довідки) перевірки.

Разом з тим, як вбачається із наданих суду матеріалів, які слугували підставою для порушення кримінальної справи №139-0085, а також з пояснень слідчого, доводи, які містились у запереченнях ВКП ТзОВ „Інко” Лтд до акту перевірки ВКП ТзОВ „ІНКО” Лтд №17/232/25239972 від 07.02.2011 року не досліджувались слідчим при прийнятті рішення про порушення кримінальної справи, що дає суду підстави вважати, що слідчий приймав рішення про порушення кримінальної справи за результатами дослідження лише частини акту перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, без врахування іншої його невідємної частини, якою є заперечення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд.

Визнаючи акт перевірки ТзОВ „Інко Лтд” №7/232/25239972 від 07.02.2011 за період з 01.07.09 по 30.09.10, що складений ДПІ у Пустомитівському районі Львівської області, як один з основних документів, які засвідчують факт несплати ВКП ТзОВ „Інко” Лтд податків, слідчий не надав належної оцінки доводам акту перевірки про підстави збільшення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд суми грошових зобовязань з податку на прибуток та податку на додану вартість, а визнав факт донарахування ВКП ТзОВ „Інко” Лтд податкових зобовязань безумовною підставою для порушення кримінальної справи.

Для проведення зазначеної оцінки доводів акту перевірки про підстави збільшення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд суми грошових зобовязань слідчий мав достатньо можливостей і засобів, і був зобовязаний до цього не лише на підставі вимог діючого законодавства України, але й зазначеною вище постановою члена СГ СУ ПМ ДПА України старшого слідчого СВ ПМ СДПІ по роботі з ВПП у м. Львові старшого лейтенанта податкової міліції Лещуха І.Я. від 25.02.2011 року про виділення матеріалів з кримінальної справи №56-2659 для проведення додаткової перевірки.

Зокрема, висновки акту перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд мотивовані тим, що придбані у ТОВ „Альянс+” будівельні роботи ВКП ТзОВ „Інко” Лтд не використало у власній господарській діяльності, що існує можливість того, що ВКП ТзОВ „Інко” Лтд є вигодонабувачем від можливої протиправної діяльності ТОВ „Альянс+”, що у ТОВ „Альянс+” відсутня достатня матеріально-технічна база та трудові ресурси для виконання замовлених ВКП ТзОВ „Інко” Лтд робіт, що договори, які укладені між ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та ТОВ „Альянс+” є нікчемними.

Висновок акту перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд про невикористання придбаних у ТОВ „Альянс+” будівельних робіт у власній господарській діяльності ВКП ТзОВ „Інко” Лтд обґрунтований тим, що документи на виконання договору підряду №10/572 від 15.04.2010 року, в яких було б зазначено обсяги виконаних робіт, документи з вказанням матеріальних, трудових, технічних та загально виробничих витрат (локальні кошториси на виконання робіт, розрахунки договірної ціни на роботи, розрахунки вартості виконаних робіт) при перевірці відсутні; акти прийому виконаних підрядних робіт та дефектні акти відсутні; в довідках про вартість виконаних підрядних робіт та витрати (ф. КБ-3) субпідрядника не зазначено; ВКП ТзОВ „Інко” Лтд не надано жодного документу в підтвердження того, що виконані ТзОВ „Альянс+” роботи передано замовнику; ВКП ТзОВ „Інко” Лтд в розрахункові документи не включено в обсяг виконаних робіт з вертикального планування замовнику ПІІ „Лукойл-Україна” на обєкті „будівництво та реконструкція комплексу нафтобази” обсягу робіт субпідрядника, тобто не включено відшкодування витрат на виконані роботи згідно оформлених документів щодо участі „підрядника” ТзОВ „Альянс+”.

Усі зазначені аргументи та здійснені на їх основі висновки були предметом аналізу і вимог заперечення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд до акту перевірки, а також скарг ВКП ТзОВ „Інко” Лтд на прийняті ДПІ у Пустомитівському районі податкові повідомлення-рішення №0000102350 від 23 лютого 2011 року та №0000152350 від 23 лютого 2011 року.

Зазначені аргументи та здійснені на їх основі висновки є предметом застосування законодавства (питанням права), а тому їх оцінка перебувала у компетенції слідчого.

Використовуючи зазначені аргументи та здійснені на їх основі висновки як підставу для порушення кримінальної справи за ст. 212 ч.3 КК України, слідчий не дослідив питання про використання чи невикористання ВКП ТзОВ „Інко” Лтд придбаних у ТОВ „Альянс+” робіт у власній господарській діяльності та питання про значення такого використання чи невикористання для його кваліфікації як ознаки ухилення від сплати податків.

Відповідно до п.5.1. ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, який діяв у 2010 році, валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно п.п.11.2.1. п.11.2. ст.11 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Відповідно до п.п.7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість” який діяв у 2010 році, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку. Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду. Якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження).

Згідно п.п.7.4.4. п.7.4. ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Відповідно до п.п.7.5.1. п. 7.5. ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається: дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

З огляду на наведене, суд погоджується з доводами ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, що вкладені у скаргах підприємства на прийняті ДПІ у Пустомитівському районі Львівської області податкові повідомлення-рішення, про те, що ні Закон України „Про оподаткування прибутку підприємств”, ні Закон України „Про податок на додану вартість” не повязували можливості віднесення вартості придбаних товарів (робіт, послуг) до складу валових витрат та можливості віднесення сплачених сум податку на додану вартість у складі вартості придбаних товарів (робіт, послуг) до податкового кредиту з настанням моменту використання такого товару (роботи, послуги) у власній господарській діяльності платника податків, а повязували таку можливість лише з намірами платника податків використати придбані товари (роботи, послуги) у межах власної господарської діяльності, а також про те, що жодних вимог про необхідність чи можливість платника податків віднести вартість придбаних товарів (робіт, послугу) до складу його валових витрат, а також про необхідність чи можливість платника податків віднести сплачені суми податку на додану вартість у складі вартості придбаних товарів (робіт, послугу) до складу податкового кредиту лише після їх використання у власній господарській діяльності ні Закон України „Про оподаткування прибутку підприємств”, ні Закон України „Про податок на додану вартість” не місить.

При цьому, суд зазначає, що він не оцінює прийняті ДПІ у Пустомитівському районі Львівської області податкові повідомлення-рішення №0000102350 від 23 лютого 2011 року та №0000152350 від 23 лютого 2011 року на предмет їх законності та обґрунтованості, яка повинна бути здійснена ДПА у Львівській області за результатами розгляду скарг ВКП ТзОВ „Інко” Лтд або може бути здійснена компетентним судом у разі оскарження таких податкових повідомлень-рішень у судовому порядку, а лише надає відповідну оцінку рішенню слідчого, компетенцією якого було проаналізувати висновки та їх підстави акту перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд і за результатами такого аналізу прийняти законне та обґрунтоване рішення про порушення кримінальної справи чи про відмову у порушенні кримінальної справи.

Аналогічно висновку про невикористання ВКП ТзОВ „Інко” Лтд придбаних у ТОВ „Альянс+” робіт у власній господарській діяльності, слідчий не надав належної оцінки висновкам акту перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд про те, що укладені цим підприємством договори з ТОВ „Альянс+” є нікчемними. Більше того, у постанові про порушення кримінальної справи, окрім визнання нікчемними, слідчий визнав зазначені договори фіктивними.

Разом з тим, як встановлено з матеріалів, які слугували підставою для порушення кримінальної справи, у розпорядженні слідчого на момент порушення кримінальної справи не було рішення суду про визнання укладених між ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та ТОВ „Альянс+” договорів №21-07/10 від 21.07.2010 року, №02-08/10 від 02.08.2010 року та №25-08/10 від 25.09.2010 року ні недійсними, ні фіктивними.

Згідно ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст. 234 ЦК України, фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим право чином; фіктивний правочин визнається судом недійсним; правові наслідки визнання фіктивного правочину недійсним встановлюються законами.

Згідно ст. 205 КК України, фіктивним підприємництвом є створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

З урахуванням наведеного, висновок слідчого про фіктивність зазначених договорів через те, що по факту фіктивного підприємництва ТзОВ „Альянс+” за ознаками злочину, передбаченого ст. 205 ч.1 КК України, слідчим відділом ПМ ДПА у Дніпропетровській області 05.11.2010 року порушено кримінальну справу №99106210, на думку суду, є безпідставним і не ґрунтується на вимогах законодавства України.

Суд також вважає вірним посилання скаржника на те, що згідно ст. 324 КПК України лише при постановлені вироку суду вирішуються питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений, тому сам лише факт порушення кримінальної справи №99106210 не є і не може бути доказом вчинення злочину, передбаченого ст. 205 ч.1 КК України.

Крім того, необхідно врахувати, що у абзаці 2 п. 24 постанови Пленуму №9 від 06.11.2009 року „Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними”, Верховний суд України розяснив, що судам необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин; якщо сторонами не вчинено будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалює рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків; у разі якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.

Враховуючи ту обставини, що за договорами №21-07/10 від 21.07.2010 року, №02-08/10 від 02.08.2010 року та №25-08/10 від 25.09.2010 року було передано виконані роботи та проведено часткову їх оплату, зазначені договори не можуть бути кваліфіковані як фіктивні.

Зазначена у акті перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд №7/232/25239972 від 07.02.2011 року ст. 228 ЦК України в редакції, що була чинна на момент укладення та виконання зазначених договорів, не могла бути підставою для висновку слідчого про нікчемність вказаних договорів №21-07/10 від 21.07.2010 року, №02-08/10 від 02.08.2010 року та №25-08/10 від 25.09.2010 року, оскільки передбачала визнання нікчемним лише правочинів, які порушують публічний порядок, тобто правочинів, які спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Відтак суд погоджується з доводами скаржника про те, що у слідчого не було фактичних даних для висновку про фіктивність та нікчемність укладених між ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та ТзОВ „Альянс+” господарських договорів.

Згідно п.86.9 ст. 86 ПК України, у разі якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального закону або закону про оперативно-розшукову діяльність, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду. Матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів перевірки та висновків органу державної податкової служби визначається кримінально-процесуальним законом або законом про оперативно-розшукову діяльність.

Незважаючи на те, що перевірка ВКП ТзОВ „Інко” Лтд з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаєморозрахунках з постачальником ТОВ „Альянс+” була проведена згідно постанови слідчого СВ ПМ ДПА у Дніпропетровській області від 16.12.2010 року у рамках розслідування кримінальної справи, порушеної 05.11.2010 року по факту фіктивного підприємництва №99106210, у межах зазначеної справи матеріали перевірки не були використані, а були використані у іншій справі - №56-2659, також були використані як підстава для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 №139-0085 та як підстава для прийняття податкових повідомлень-рішень №0000102350 від 23 лютого 2011 року та №0000152350 від 23 лютого 2011 року.

Відповідно до п. 56.15 ст. 56 КП України, скарга, подана із дотриманням строків, визначених пунктом 56.3 цієї статті, зупиняє виконання платником податків грошових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження. Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Доводи слідчого , що він не наділений повноваженнями оцінювати законність чи незаконність прийняття ДПІ у Пустомитівському районі Львівської області зазначених вище податкових повідомлень-рішень є підставними, однак, суд вважає, що вимога п. 86.9 ст. 86 ПК України та факт оскарження ВКП ТзОВ „Інко” Лтд податкових повідомлень-рішень у ДПА у Львівській області унеможливлювали використання матеріалів перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та прийнятих за результатами такої перевірки податкових повідомлень-рішень як підставу для порушення кримінальної справи до остаточного узгодження суми грошових зобовязань за вказаними податковими повідомленнями-рішеннями №0000102350 від 23 лютого 2011 року та №0000152350 від 23 лютого 2011 року \ податкові зобов”язання є неузгодженими \ . При цьому, будь-які інші матеріали, які б вказували на наявність фактів ухилення ВКП ТзОВ „Інко” Лтд від сплати податків, у матеріалах, які слугували підставою для порушення кримінальної справи, відсутні.

Суд також враховує ту обставину, що матеріали дослідчої перевірки не місять документів податкової звітності з податку на прибуток та податку на додану вартість як ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, так і його контрагента ТОВ „Альянс+” (незважаючи на те, що у постанові про порушення кримінальної справи від 09.03.2011 року документи податкової звітності ТзОВ „Інко Лтд” визнані підставою для порушення кримінальної справи), а також дослідчою перевіркою не встановлено факту декларування чи недекларування ТОВ „Альянс+” валових доходів та податкових зобовязань з податку на додану вартість за операціями з ВКП ТзОВ „Інко” Лтд. Дані, які містяться у зазначених документах, а особливо з урахуванням підстав проведення перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та факту оскарження ВКП ТзОВ „Інко” Лтд результатів перевірки і прийнятих за нею рішень, є достатньо важливими для оцінки дій посадових осіб ВКП ТзОВ „Інко” Лтд з точки зору наявності у таких діях чи відсутності ознак такого складу злочину, яким є ухилення від сплати податків.

Висновок слідчого, який міститься у постанові про порушення кримінальної справи, про відсутність ТОВ „Альянс+” за місцем реєстрації, за місцем його знаходження, про відсутність у ТОВ „Альянс+” основних фондів, трудових ресурсів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів не підтверджений будь-якими наявними у справі документами, окрім акту перевірки ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, який містить посилання на інші, відсутні у справі документи.

Крім того, зазначений висновок не може свідчити про наявність ознак складу злочину, що передбачений ст.212 ч.3 КК України у діях посадових осіб ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, оскільки зазначені обставини жодним чином не перешкоджали ТОВ „Альянс+” виконати взяті на себе зобовязання за укладеними з ВКП ТзОВ „Інко” Лтд договорами шляхом перезамовлення відповідних робіт у третіх осіб. Проте, як вбачається з пояснень слідчого, а також з наданих суду матеріалів, які слугували підставою для порушення кримінальної справи, питання про те, чи перезамовляло ТОВ „Альянс+” виконання робіт для ВКП ТзОВ „Інко” Лтд у третіх осіб, слідчим не перевірялося і не аналізувалося.

Вирішуючи дану скаргу , слід також врахувати ту обставину, що матеріалами дослідчої перевірки та постановою про порушення кримінальної справи не поставлено під сумнів факт виконання робіт з вертикального планування території нафтобази у с. Білокриниця Кременецького району Тернопільської області та робіт з насипу під залізничну колію. З наданих суду пояснень слідчого вбачається, що зазначені роботи слідчий вважає виконаними. Разом з тим, слідчий зазначає, що вказані роботи виконані не ТОВ „Альянс+”, а самим ВКП ТзОВ „Інко” Лтд або МП „Вітан анд К”. Підставою зазначеного висновку, на думку, слідства є той факт, що Білокриницька сільська рада Кременецького району Тернопільської області приймала рішення №1390 від 18.05.2010 року, якими погоджувала надання дозволу забору вскриші і відходів з піщаного карєру в урочищі „Дубина” для господарських потреб села Білокриниця, а працівники ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та МП „Вітан анд К” завозили пісок із зазначеного карєру на територію нафтобази.

Проте, слідчим при прийнятті рішення про порушення кримінальної справи не досліджено наявних матеріалів, з яких вбачається загальний обсяг робіт з вертикального планування території нафтобази у с. Білокриниця Кременецького району Тернопільської області та робіт з насипу під залізничну колію, які зобовязалося виконати перед замовником ВКП ТзОВ „Інко” Лтд, та той обсяг робіт, який виконаний силами ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та МП „Вітан анд К”, не враховано ту обставину, що не усі роботи з вертикального планування території нафтобази у с. Білокриниця Кременецького району Тернопільської області та з насипу під залізничну колію, які зобовязалося виконати ВКП ТзОВ „Інко” Лтд перед замовником, виконувалися силами ТОВ „Альянс+”, а частина з них виконувалася силами самого ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та МП „Вітан анд К”.

Відтак, наявні у матеріалах дослідчої перевірки дані про те, що ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та МП „Вітан анд К” виконували частину земляних робіт, в тому числі , щодо завезення піску із піщаного карєру в урочищі Дубина власними силами, жодним чином не свідчать про наявність ознак того, що ТОВ „Альянс+” не виконувало взятих на себе перед ВКП ТзОВ „Інко” Лтд зобовязань, а тому не свідчить і про наявність в діях директора ВКП ТзОВ „Інко” Лтд ознак складу злочину, що передбачений ст.212 ч.3 КК України.

Висновки слідчого у постанові про порушення кримінальної справи від 09.03.2011 року про те, що ґрунт, що завезений ВКП ТзОВ „Інко” Лтд та ПП „Вітан анд К” на обєкт будівництва із піщаного карєру в урочищі Дубина і є тим матеріалом, що документально оформлений, як матеріал ТзОВ „Альянс+”, не підтверджені жодним фактичними даними, які знаходяться у матеріалах, що слугували підставою для порушення кримінальної справи.

Враховуючи наведене, зазначені обставини не свідчать і не можуть свідчити про наявність у діях ОСОБА_3 ознак складу злочину, що передбачений ст. 212 ч.3 КК України.

Вирішуючи питання про законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, суд не може залишити поза увагою доводи скаржника про те, що значна частина таких даних отримана з порушенням встановленої законом процедури.

Зокрема, суд вважає такими, що зібрані з порушенням встановленої законом процедури покази свідків ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_14

Враховуючи ту обставину, що допит вказаних вище свідків здійснювався в межах розслідування кримінальної справи №56-2659, порушеної за фактом фіктивного підприємництва при створенні ТОВ „Горнет” та підроблення документів ТОВ „Е-Восток України”, ТОВ „Ельфа Дисплей”, за ознаками складу злочинів, передбачених ст. 205 ч.1,ст. 358 ч.2 КК України, у відповідності ч. 1-2 ст. 68, ч.1 ст. 167 КПК України зазначені особи мали бути допитані саме про ті обставини, які відносяться до даної справи і підлягають встановленню у даній справі, в тому числі про факти, що характеризують особу обвинуваченого або підозрюваного, потерпілого та його взаємовідносини з ними. Наявні у матеріалах справи протоколи допиту зазначених свідків свідчать про те, що саму кримінальну справу №56-2659 було використано як привід для допиту зазначених осіб в якості свідків про обставини, які зазначеної справи не стосуються. Будь-який взаємозвязок кримінальної справи №56-2659 з діяльністю ВКП ТзОВ „Інко” Лтд матеріалами, що слугували підставою для порушення кримінальної справи №139-0085, не підтверджений.

Факт відсутності у протоколах допитів вказаних свідків даних про ознайомлення свідків про те у звязку з чим та у якій саме справі вони допитуються, є виявом порушення вимог п.3 ч.1 ст. 69-1 КПК України.

Слід також погодитись із доводами скаржника про те, що в порушення вимог ч.1 ст. 85 КПК України, протоколи допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не містять даних про прізвище особи, яка проводила зазначену слідчу дію, в порушення вимог ч.4 ст. 85, ч.5 ст. 170 КПК України протокол допиту свідків ОСОБА_18, ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_9, ОСОБА_14 не містить підпису особи, яка проводила допит, в порушення вимог ч.2 ст. 170 КПК України протокол допиту свідка ОСОБА_9 не містить даних про попередження свідка про відповідальність за відмову давати показання і за дачу за відомо неправдивих показань.

Пояснення слідчого про те, що вказані порушення отримання даних є формальними, і не перешкоджають слідчому використати наявні у зазначених протоколах допитів дані у якості підстав для порушення кримінальної справи, на думку суду, є безпідставними і не ґрунтуються на вимогах законодавства України.

Частина 15 ст. 236-8 КПК України, прямо передбачає обовязок суду при розгляді скаргу на постанову про порушення справи перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, а також законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

Відповідно до ч. 9 ст. 236-8 КПК України з урахуванням рішення Конституційного Суду України від 30.06.2009 року у справі №1-17/2009 за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин сьомої, дев'ятої, пункту 2 частини шістнадцятої статті 236-8 Кримінально-процесуального кодексу України, обов'язок доведення правомірності порушення справи покладається на прокурора.

На підставі наведеного, суд вважає, що у старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА у Львівській області капітана податкової міліції Трофімчука Р.Л. не було достатніх підстав для винесення постанови від 09 березня 2011 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України. Правомірність порушення кримінальної справи №139-0085 прокурором у судовому засіданні не доведена, наявності в діях директора ВКП ТзОВ „Інко” Лтд ОСОБА_3 в частині господарських операцій з ТОВ „Альянс+” ознак складу злочину, що передбачений ст. 212 ч.3 КК України, судом не встановлено.

Виходячи із змісту ч. 16 ст. 236-8 КПК України, недодержання при порушенні справи вимоги статей 94, 97, 98 КПК України, є підставою для задоволення скарги і скасування постанови про порушення справи.

Керуючись ст.ст. 94, 97, 98, 236-7, 236-8 КПК України, рішенням Конституційного Суду України від 30.06.2009 року,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_3 задоволити.

Постанову старшого слідчого в ОВС ПМ ДПА у Львівській області Трофімчука Р.Л. від 09 березня 2011 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, скасувати.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Львівської області протягом 7 діб з дня її винесення.

Суддя: