Рішення № 16568875, 21.06.2011, Господарський суд Рівненської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2011 р. Справа № 5019/807/11

За позовом приватного підприємця ОСОБА_1

до відповідача Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради

про визнання рішення недійсним

Суддя Крейбух О. Г.

Представники:

від позивача: представник ОСОБА_1, ОСОБА_4, довіреність № 771 від 18.04.2011р.

від відповідача: представник ОСОБА_5, довіреність № 82 від 06.06.2011р.,

ОСОБА_6, довіреність № 81 від 06.06.2011р.

від третьої особи: представник не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання недійсним рішення Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17 від 28.02.2011 року у справі № 05-03/04-11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), яким на нього накладено штраф у розмірі 10000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновки зроблені адміністративною колегією Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо порушення ним вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції, в основу яких покладено збіг зовнішньої форми тендерної документації, допущення ідентичних граматичних помилок та інші збіги в оформленні тендерних документів, одночасність звернення до органу державної податкової інспекції та отримання відповідних довідок, і, як наслідок, обмін інформацією та узгоджена підготовка тендерної документації учасниками торгів, ґрунтуються лише на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій та є необгрунтованим.

В судових засіданнях представником позивача позовні вимоги підтримано повністю.

Відповідач позовні вимоги заперечує з підстав, визначених у відзиві на позовну заяву. Вказує, що за результатами аналізу та збирання доказів у справі № 05-03/04-11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було доведено, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 здійснювали обмін інформацією між собою та узгоджено підготували свої тендерні пропозиції для участі у процедурі торгів. Замовником торгів не визначався зразок або форма тендерних пропозицій та іншої документації, тому кожний з субєктів господарювання міг підготувати тендерну документацію у довільній формі. Але текст тендерних пропозицій та реєстру наданих документів (за виключенням виду шрифту) однаковий в обох учасників торгів, в ньому використано ідентичне формування характеристики товарів у табличній формі, порядок розміщення в таблиці колонок ідентичний, допущені однакові орфографічні та технічні помилки. Використання різною виду шрифту у текстах при однакових граматичних помилках, ідентичній техніці виконання тексту та його розміщення, свідчить лише про навмисну зміну оформлення тексту. Як свідчить порівняльний аналіз документів в технічній частині тендерної документації ФОП ОСОБА_7 всі присутні в ній документи (сертифікати, якісні посвідчення, декларації про відповідність тощо) виписані на ім'я ФОП ОСОБА_1

Порівняльний аналіз пропозицій учасників торгів ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 засвідчив, що пропозиції щодо участі у торгах на закупівлю продукції харчової промисловості подані по однакових наперед визначених лотах, при цьому пропозиція ФОП ОСОБА_7 подана по всіх лотах ФОП ОСОБА_1 із завищеною ціною (за виключенням лотів, переможцем по яких вийшов ВАТ “Володимирецький молочний завод”). Таким чином, характер та послідовність цих збігів, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення тендерних пропозицій та іншої документації, вказує на обмін інформації та узгоджену підготовку тендерної документації між позивачем та ФОП ОСОБА_1. Дії фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 кваліфіковано згідно з положенням п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, а саме, як антиконкурентні узгоджені дії які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Для кваліфікації дій субєктів господарювання як порушення передбачене п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, достатньо встановити будь-яку погодженість конкурентної поведінки, яка стосується спотворення результатів торгів.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради у письмових поясненнях від 26.04.2011р. № 177-04 зазначає, що торги по закупівлі продукції харчової промисловості тендерним комітетом управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради проведено у відповідності з вимогами чинного законодавства про закупівлі, скарг від учасників торгів не надходило.

Відводи з підстав, передбачених статтею 20 ГПК України, відсутні.

Протокол судового засідання складено відповідно до статті 811 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, оцінивши наявні в матеріалах справи і досліджені в судовому засіданні докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Частиною 1 ст.3 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України “Про Антимонопольний комітет України”, “Про захист від недобросовісної конкуренції”, інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст.1 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно із п.п.1, 2 част.2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.4 част.1 ст.7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Комітету від 23 лютого 2001 року № 32-р, зареєстрованим Міністерством юстиції України 30 березня 2001 року за № 129/5482, передбачено, що діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.

28 лютого 2011 року Адміністративною колегією Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 17 у справі № 05-03/04-11 “Про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу”, яким визнано, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (преможець) та фізична особа-підприємець ОСОБА_7 (учасник), узгодивши свою конкуренту поведінку під час участі в торгах по закупівлі продукції харчової промисловості, які проводило Управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради у 2009 році, вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 част.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (надалі - Рішення).

Згідно з п.2 резолютивної частини зазначеного рішення за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 10000,00 грн.

Матеріалами справи підтверджується, що Управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради у листопаді-грудні 2009 року проведено процедуру закупівлі у вигляді відкритих торгів продукції харчової промисловості (21) лоти.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двохступеневих торгів № 1-в від 16.01.2010 року учасниками процедури закупівлі були:

- СП “Вітмар-Україна”, м.Одеса, пров.Високий, 22, код ЄДРПОУ 22480087,

- ФОП ОСОБА_7, 34400, АДРЕСА_1 ідентифікаційний код НОМЕР_1,

- ФОП ОСОБА_1, АДРЕСА_2 ідентифікаційний код НОМЕР_2,

- ВАТ “Володимирецький молочний завод”, 34300, смт.Володимирець, вул.Сагайдачного, 88, код ЄДРПОУ 00446960,

- ВАТ “Сарненський хлібозавод”, 34500, м.Сарни, вул.Бєлгородська, 31а, код ЄДРПОУ 00379436,

- ФОП ОСОБА_8, АДРЕСА_3, ідентифікаційний код НОМЕР_3,

- ВАТ “Кузнецовський хлібозавод”, 34400, м.Кузнецовськ, Промислова зона,1 код ЄДРПОУ 05519273.

Переможцем торгів визнано ФОП ОСОБА_1 (по лотах 1, 2, 3, 7, 8, 10, 12-20) та ВАТ “Володимирецький молочний завод” ( по лотах 4, 5, 6).

З оскаржуваного Рішення вбачається , в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів, Рівненським обласним територіальним відділенням АМКУ були виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується матеріалами справи.

Так, відповідачем були встановлені наступні обставини, що свідчать про узгодженість дій ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 під час підготовки та участі у торгах, а саме:

- подані учасниками поштові конверти в яких подавалися тендерні пропозиції є однаковими за формою, розмірами та кольором, розташуванням на них текстової інформації, виділенням, шрифтами, рамками, титульні сторінки комерційної та технічної частин тендерної пропозиції двох учасників мають однаковий вигляд та містять однакові особливості оформлення;

- реєстри наданих документів у складі комерційної та технічної частин тендерних пропозицій мають схожість в оформлені, зокрема, містять однакову кількість пунктів та однакову їх назву, однаковий специфічний шаблон (розмітка у формі таблиці), однакову назву реєстру “Зміст”, та однакові технічні помилки , а саме: у “Змісті” технічної частини, де містяться назви трьох пунктів, третій пункт однаково помилково позначений цифрою “2”;

- в технічній частині тендерних пропозицій характеристика товарів, які пропонувалися на постачання поданих по лотам пропозицій у відповідності до технічних вимог Замовника (ДСТУ, ГСПТУ, ТУ, % жирності тощо), виконана однаково, у формі таблиці, яка містить однакові колонки: “Назва продукції”, “Од.Вим.”, “ГОСТ”, “детальний опис”, в реченнях допущені однакові (тотожні) орфографічні технічні помилки: “…довре виражений…”, -помилково поставлена буква “в”в написанні слова “добре”(в колонці “детальний опис лоту №19) або “…санітарного аконодавства України” пропущена буква “з” в написанні слова “законодавства”(в колонці “детальний опис лоту № 20). Зазначені “характеристики товарів” різняться лише шрифтами, їх розмірами, вирівнюванням, інтервалами зробленими в тексті, розмірами колонок;

- в технічній частині тендерної документації ФОП ОСОБА_7 всі присутні в ній документи (сертифікати, якісні посвідчення, декларації про відповідність тощо) виписані на імя ФОП ОСОБА_1 Всі зазначені документи ФОП ОСОБА_7 є лише копіями посвідчень (тощо), які знаходяться в технічній частині ФОП ОСОБА_1, з однаковими датами та реєстраційними номерами, тільки завіреними печаткою ФОП ОСОБА_7, що пояснює відсутність в його характеристиці товарів 4-ої колонки таблиці, зазначеної в п.3 “Подання”виробник або імпортер” тобто, всі виробники або імпортери товарів ФОП ОСОБА_7 є виробниками або імпортерами товарів ФОП ОСОБА_1 Наприклад: в технічній частині ФОП ОСОБА_7 ветеринарне свідоцтво М-17 №552678 видане ТОВ “Сарнимясопром”сировина направляється до ПП ОСОБА_1;, декларація про відповідність № 1130 відправник “Сарнимясопром” товароотримувач ПП ОСОБА_1, ветеринарне свідоцтво ГЗ-10 № 580651 видане ТОВ “ТД Мясний Магнат”, згідно якого сировина направляється до ПП ОСОБА_1; ветеринарне свідоцтво М-17 № 615456 видане ТОВ “Компанія “Зевс ЛТД”, згідно якого сировина направляється до ПП ОСОБА_1, посвідчення про якість макаронних виробів від 28 вересня 2009 року пункт призначення ОСОБА_1, посвідчення про якість ВАТ “Костопільський завод продтоварів” № 45 від 25 серпня 2009 року, місце призначення - ПП ОСОБА_1; сертифікат № 19/23 від 04.09.2009року на мед натуральний 500 кг., виданий ПП ОСОБА_1 та інші документи ФОП ОСОБА_1;

- додатковим підтвердженням узгодженої поведінки учасників є те, що пропозиції щодо участі у торгах на закупівлю продукції харчової промисловості подані по однакових наперед визначених лотах: пропозиція ФОП ОСОБА_7 подана по всіх лотах ФОП ОСОБА_1 (за виключенням лотів переможцем по яких вийшов ВАТ “Володимирецький молочний завод”) із завищеною ціною, що свідчить про домовленість учасників щодо забезпечення необхідної перемоги або про наявність у учасників інформації про цінові пропозиції один одного. За висновками територіального відділення АМК змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й конкуренція між ними, змінюючись на координацією, і як наслідок - замовник не отримує той результат, який би мав мати в умовах справжньої конкуренції.

Також, відповідачем було встановлено, що довідки про відсутність заборгованості видані Кузнецовською ОДПІ в один день , і мали послідовні номери (18 грудня 2009 року за № 6019/19-33 ФОП ОСОБА_1 та 6020/19-33 ФОП ОСОБА_7.). Цей факт дає підстави вважати, що зазначені довідки отримувала одна особа.

Позивачем визнається, що тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 оформлялися громадянином ОСОБА_9, який веде бухгалтерський облік обох підприємців.

Окрім того, ФОП ОСОБА_1 на відкритому засіданні адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення АМК України порушення, передбачені п.1 ст.50, п.4 част.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) визнав, що підтверджується протоколом № 21 від 28.02.2011р. /а.с.156-159/.

При прийнятті судового рішення за результатами дослідження наявних у справі доказів, суд виходить з такого.

Відповідно до ст.50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

У відповідності до част.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно із п.4 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Наявність однакових орфографічних помилок, спільних особливостей в оформленні тендерних документів та те, що підготовка тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_7 здійснювалася однією особою, дають підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері.

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається конкуренція між ними. Замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані. У разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції. Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і змагальність між учасниками, внаслідок чого замовником не досягнуто основної мети торгів, зокрема, зменшення ціни.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відтак, відповідачем правомірно кваліфіковано дії позивача, як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням, передбаченим п.1 ст.50 та п.4 част.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”. Підстави для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17 від 28.02.2011р. у справі № 05-03/04-11 відсутні.

Суд відхиляє твердження позивача про прийняття Рішення відповідачем з неправильним застосуванням норм матеріального права з огляду на таке.

Процедуру закупівлі «Продукція харчової промисловості»Управлінням освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради проведено у листопаді-грудні. При проведенні торгів Управління освіти керувалося Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921 (в редакції постанови КМУ від 19.11.2008р. № 1017).

Відповідно до підпункту 4 пункту 93 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, функції з контролю за виконанням заходів щодо створення конкурентного середовища та забезпечення захисту конкуренції у сфері закупівлі виконує Антимонопольний комітет.

А тому в Рішенні № 17 від 28.02.2011р. Рівненським обласним територіальним відділенням правомірно застосовано норми Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, хоча останнє і втратило чинність згідно з постановою КМУ від 28.07.2010р. № 666.

Відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України кожна сторона належними і достатніми доказами повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Натомість, доводи, якими позивач обгрунтовував викладені в позовній заяві обставини, є безпідставними і необгрунтованими, оскільки спростовуються вищевикладеним.

А тому в задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись статтями 49, 81-1, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Суддя Крейбух О. Г.

повне рішення складено "30" червня 2011 року

Помічник судді

Бедратий Ю.В.