Ухвала суду № 16548688, 24.01.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Лагутін А.А.

Суддя-доповідач - Василенко Л.А.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2011 року справа №2а-7417/10/1270 п

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Василенко Л.А.

суддів Гімона М.М. , Карпушової О.В.

при секретареві судового засідання Солодько О.І.,

з участю представників позивача: Угнівенка О.В., Колисниченка М.В., Гейка І.Х.,

Портнової ОВ.,

представників відповідача: Басакіна В.В., Касьянова О.О., Матвієнко І.О., Матузової М.А.

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Свердловську Луганської області на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 2 листопада 2010 року у справі №2а-7417/10/1270 за позовом державного підприємства «Свердловантрацит» до Державної податкової інспекції у м.Свердловську Луганської області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення, і -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 2 листопада 2010 року позов державного підприємства «Свердловантрацит» до Державної податкової інспекції у м.Свердловську Луганської області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення задоволений в повному обсязі, а саме: визнані протиправними дії Державної податкової інспекції в м. Свердловську Луганської області (далі Відповідач або ДПІ у м.Свердловську Луганської області) в частині винесення податкового повідомлення рішення від 15.09.2010 року № 0000102344/0, яким державному підприємству “Свердловантрацит” ( далі позивач або ДП «Свердловантрацит») визначено суму податкового зобовязання з податку на додану вартість у сумі 35402 073,00 грн., в т.ч. за основним платежем 23601 382,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 11800 691,00 грн.; скасоване податкове повідомлення рішення Державної податкової інспекції у м.Свердловську Луганської області від 15.09.2010 року №0000102344/0, яким державному підприємству «Свердловантрацит» визначено суму податкового зобовязання з податку на додану вартість у сумі 35402 073,00 грн., в т.ч. за основним платежем 23601 382,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 11800 691,00 грн.; повернуто позивачу судові витрати з державного бюджету України у розмірі 3,40 грн. (том 7 арк. справи 142-149).

Відповідач не погодився з постановою суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, в звязку з порушенням норм матеріального та процесуального права, прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зокрема зазначив, що суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв до уваги доводи відповідача щодо нікчемності договору комісії. Позивач не надав жодного первинного документу щодо реалізації вугілля ДП «Вугілля України», яке йому начебто було передано комітентом ТОВ «Лугсбиткомпані-МК», окрім актів прийому-передачі вугілля за комісією, звітів комісіонера документів, які підтверджують перерахування грошових коштів не надано. ДП «Свердловськантацит» порушив вимоги Наказу Міністерства вугільної промисловості України від 27.01.2009 року №14, оскільки постачав ДП «Вугілля України» вугільну продукцію, яка не була його власністю. Також апелянт вказав, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні всіх його клопотань про витребування додаткових доказів (том 7 арк. справи 155-158).

Позивачем надані письмові заперечення на апеляційну скаргу, яку вважає необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає. Просить судове рішення першої інстанції залишити без змін. Вважає, що відповідачем не надано жодного доказу щодо фіктивності ТОВ «Луганськзбиткомпані-МК», протоколи допиту не є доказами, вироку у справі не надано ( том 7 арк. справи 168 -176).

В судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги в повному обсязі, просили її задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

Представники позивача заперечували проти доводів апеляційної скарги, вважаючи їх неспроможними, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін як обґрунтовану та законну.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

03.09.2010 року співробітниками податкової служби за результатами проведення документальної невиїзної перевірки підприємства позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» в межах договору комісії від 31.12.2008 року за № 560/3-08 за період з 01.01.2009 року по 31.05.2009 року було складено акт за № 1038/23/32355669. Відповідно до висновків зазначеного акту були встановлені порушення з боку позивача п.4.7 ст.4, пп.7.4.5 п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» в результаті чого позивачем було нібито занижено податок на додану вартість на суму 23601382,00 грн. у тому числі по періодах: січень 2009 року 5500000,00 грн.; лютий 2009 року 9416667,00 грн.; березень 2009 року 7500000,00 грн.; квітень 2009 року 1166667,00 грн., травень 2009 року 18048,00 грн. Крім того, договір комісії від 31.12.2008 року за № 560/3-08 укладений між позивачем та ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» та додаткові угоди до нього (додаткові угоди від 31.12.2008 року № 1, від 30.01.2009 року № 2, від 25.02.2009 року № 3, від 26.03.2009 року № 4 на думку відповідачів суперечать інтересам держави і суспільства, а отже відповідно до пп.2, 1 ст. 215, пп. 1, 5 ст.203, ст.228 ЦК України є нікчемними та в силу ст.216 ЦК України не створюють юридичних наслідків, крім тих, що повязані з їх недійсністю та підлягають виключенню з податкового обліку підприємства (том 1, аркуш справи 24-45).

На підставі акту перевірки ДП «Сверловантрацит» від 03.09.2010 року за №1038/23/32355669 відповідачем було винесено податкове повідомлення-рішення №0000102344/0 від 15.09.2010 року, яким позивачу визначено суму податкового зобовязання з податку на додану вартість у загальній сумі 35402 073,00 грн.; в т.ч. за основним платежем - 23 601 382,00 грн.; за штрафними (фінансовими) санкціями 11800 691,00 грн. (том 1, аркуш справи 23).

Державне підприємство «Свердловантрацит» (код ЄДРПОУ - 32355669) засноване на державній власності згідно до наказу Мінпаливенерго України від 07.03.2003 року за №117, належить до сфери управління Міністерства вугільної промисловості України та з 12.05.2003 року за № 150/270 зареєстроване платником податків в ДПІ у м. Свердловську (довідка форми 4 ОПП про взяття на облік платника податків від 29.03.2010 року за №75) (том 1, арк. справи 20); з 24.04.2003 року зареєстроване у якості юридичної особи субєкта господарської діяльності виконавчим комітетом Свердловської міської ради Луганської області, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію серії А01 за № 352382 (том 1, аркуш справи 14); є платником податку на додану вартість, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію платника податку на додану вартість форми № 5-Р серії НВ № 341216 за № 16580955 (том 1, арк. справи 21).

31.12.2008 року між ДП «Свердловантрацит» (Комісіонер) та ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» (Комітент) укладено договір комісії № 560/3-08, який, містить усі необхідні реквізити, не суперечить Цивільному законодавству України та також моральним засадам суспільства. Пунктом 7.4. договору передбачено, що всі зміни та доповнення до нього договору оформлюються відповідними договорами, які є невідємною частиною договору комісії (том 5 арк. справи 81-83).

На виконання умов договору комісії сторони договору уклали додатковий договір №1 від 31.12.2008 року до договору комісії, пункт 1 якого передбачав, що товар, який передається на комісію в 2009 році згідно умов договору комісії за № 560/3-08 від 31.12.2008 року для реалізації на умовах, передбачених договором № 10-09/1-ЕНз від 10.12.2008 року, укладеного між позивачем та ДП «Вугілля України». Пунктом 4 додаткового договору за №1 передбачалося, що договір за №10-09/1-ЕНз від 10.12.2008 року, укладений між ДП «Свердловантрацит» та «ДП «Вугілля України» є невідємною частиною договору комісії (том 5 арк. справи 84).

На виконання умов договору комісії сторони заключили додатковий договір № 2 від 30.01.2009 року до договору комісії. Пункт 1 додаткового договору за № 2 передбачав, що товар, який передається на комісію в 2009 році згідно умов договору комісії за № 560/3-08 від 31.12.2008 року для реалізації на умовах, передбачених договором № 10-09/1-ЕНз від 10.12.2008 року, який укладений між ДП «Свердловантрацит та ДП «Вугілля України». Пунктом 4 додаткового договору за № 2 передбачене, що договір за № 10-09/1-ЕНз від 10.12.2008 року укладений між ДП «Свердловантрацит» та «ДП «Вугілля України» є невідємною частиною договору комісії (том 5 арк. справи 85).

Крім того, на виконання умов договору комісії зазначеними сторонами укладено додатковий договір №3 від 25.02.2009 року до договору комісії. Пунктом 1 додаткового договору за № 3 передбачено, що товар, який передається на комісію в лютому 2009 році згідно умов договору комісії за № 560/3-08 від 31.12.2008 року для реалізації на умовах, передбачених договором № 10-09/1-ЕНз від 10.12.2008 року, який укладений між ДП «Свердловантрацит та ДП «Вугілля України», а товар, який передається на комісію в березні 2009 року по Договору № 560/3-08 від 31.12.2008 року для реалізації на умовах встановлених Договором № 10-09/2-ЕН від 05.02.2009 року, укладеного між ДП «Свердловантрацит» та ДП «Вугілля України». Пунктом 4 додаткового договору за № 1 було передбачене, що договір за № 10-09/1-ЕНз від 10.12.2008 року укладений між ДП «Свердловантрацит» та «ДП «Вугілля України» є невідємною частиною договору комісії (том 5 арк. справи 86, 87).

На виконання умов договору комісії зазначені сторони заключили додатковий договір № 4 від 26.03.2009 року до договору комісії. Пункт 1 додаткового договору за №4 передбачав, що товар, який передається на комісію в березні-квітні 2009 році згідно умов договору комісії за № 560/3-08 від 31.12.2008 року для реалізації на умовах, передбачених договором № 10-09/2-ЕН від 05.02.2009 року, який укладений між ДП «Свердловантрацит та ДП «Вугілля України». Пунктом 4 додаткового договору за № 4 було передбачене, що договір за № 10-09/2-ЕН від 05.02.2009 року укладений між ДП «Свердловантрацит» та «ДП «Вугілля України» є невідємною частиною договору комісії (том 5 арк. справи 88).

Між ДП «Вугілля України» та ДП «Свердловантрацит» на виконання договору комісії за № 560/3-08 від 31.12.2008 року укладені договори за № 10-09/1-ЕНз від 10.12.2008 року та № 10-09/2-ЕН від 05.02.2009 року про постачання вугільної продукції (том 5 аркуш справи 106-112, 126-132). В свою чергу, ДП «Вугілля України» постачало вугільну продукції, яка надана на комісію ДП «Свердловантрацит» до ВАТ «Центренерго» Зміївську ТЕС, що підтверджується додатками № 01/10-3, № 03/09-1, № 03/09-2, № 04/09-1, 04/09-2, 05/09-3, 06/09-1, 07/09-3, 08/09-3, 09/09-2, 10/09-2, 11/09-4, 12/09-3, до укладеного договору № 10-09/2-ЕН від 05.02.2009 року (том 5 арк. справи 135, 137-138, 143, 153, 158, 165, 170, 174, 179, 183, 188).

ДП «Свердловантрацит» отримало від ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» податкові накладні, які дають право на отримання податкового кредиту, що підтверджується актом перевірки податкового органу від 03.09.2010 року (том 1 арк. справи 36, том 6, аркю справи 155). Копії податкових накладних, які були видані ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» позивачу, дають право на формування податкового кредиту, а саме: податкові накладні за січень 2009 року (на загальну суму з ПДВ 33000000,00 грн., у тому числі ПДВ 5499999, 99 грн., від 09.01.2009 року за № 1, від 13.01.2009 року за № 2, від 14.01.2009 року за № 3, від 15.01.2009 року за № 4, від 19.01.2009 року за № 5, від 21.01.2009 року за № 6, від 22.01.2009 року за № 7, від 23.01.2009 року за № 8, від 26.01.2009 року за № 9, від 27.01.2009 року за № 10, від 28.01.2009 року за № 11, від 29.01.2010 року за № 12; податкові накладні за лютий 2009 року на загальну суму з ПДВ 56500000,00 грн., у тому числі ПДВ 9416666,65 грн., від 03.02.2009 року за № 16, від 06.02.2009 року за № 17, від 09.02.2009 року за № 18, від 10.02.2009 року за № 19, від 11.02.2009 року № 20, від 18.02.2009 року за № 21, від 24.02.2009 року за № 22, від 25.02.2009 року за № 23, від 27.02.2009 року за № 24; податкові накладні за березень 2009 року на загальну суму з ПДВ 45000000,00 грн., у тому числі ПДВ 7500000,00 грн., від 03.03.2009 року за № 30, від 05.03.2009 року за № 31, від 10.03.2009 року за № 34, від 11.03.2009 року за № 35, від 17.03.2009 року за № 38, від 18.03.2009 року за № 39, від 20.03.2009 року за № 40, від 26.03.2009 року за № 43, податкова накладна за квітень 2009 року на суму з ПДВ 7000000,00 грн., у тому числі ПДВ 1166666,67 грн., від 02.04.2009 року за № 50, податкова накладна за травень 2009 року на суму 108285,88 грн., у тому числі ПДВ 18047,65 грн., від 19.05.2009 року за № 69, а всього податкових накладних було виписано позивачу на загальну суму з ПДВ 141608285,88 грн., у тому числі ПДВ 23601380,96 грн. (том 5, арк. справи 21-52).

В свою чергу, покупцю - державному підприємству «Вугілля України» позивачем були виписані податкові накладні, які зареєстровані в реєстрі виданих податкових накладних та відображені у складі податкових зобовязань у деклараціях з ПДВ за січень, березень, квітень, травень 2009 року, а саме: податкові накладні за січень 2009 року на загальну суму 37906565,90 грн., у тому числі ПДВ 6317760,98 грн., від 13.01.2009 року за № 13/12, від 20.01.2009 року за № 32/12, від 27.01.2009 року за № 47/12, від 31.01.2009 року за № 68/12; податкові накладні за лютий 2009 року на загальну суму 52840243,65 грн., у тому числі ПДВ 8806707,27 грн., 06.02.2009 року за № 4/12, від 25.02.2009 року за № 30/12, від 25.02.2009 року за № 30а/12, від 28.02.2009 року за № 43/12; податкові накладні за березень 2009 року на загальну суму 49627628,19 грн., у тому числі ПДВ 8271271,36 грн., від 31.03.2009 року за № 48/12, від 31.03.2009 року за № 49/12, від 31.03.2009 року за № 51/12; податкові накладні за квітень 2009 року на загальну суму з ПДВ 1233848,14 грн., у тому числі ПДВ 205641,36 грн., від 30.04.2009 року за № 125/12, від 30.04.2009 року за № 128/12, всього податкових накладних виписано ДП «Вугілля України» на загальну суму з ПДВ 141608285,88 грн., у тому числі ПДВ 23601380,97 грн. (том 5, арк. справи 53-66).

Комітенту ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» виписані податкові накладні на комісійну винагороду, які позивач зареєстрував в реєстрі виданих податкових накладних та відобразив в складі податкових зобовязань у деклараціях по ПДВ за січень, лютий, березень, квітень, 2009 року, а саме: податкові накладні від 31.01.2009 року за № 70/12, від 28.02.2009 року за № 47/12, від 31.03.2009 року за № 75/12, від 30.04.2009 року за № 135/12 на загальну суму з ПДВ 2832165,71 грн., у тому числі ПДВ 472027,62 грн. (том 5 арк. справи 67-71).

Оригінали зазначених податкових накладних були вилучені оперуповноваженим ВПМ ДПІ в м. Свердловську підполковником податкової міліції Сафоновим С.А. на підставі постанови про здійснення виїмки від 07.07.2010 року та протоколу виїмки від 09.07.2010 року (том 6 арк. справи 65 - 101), копії податкових накладних долучені до матеріалів даної справи. Формування податкового кредиту підтверджується податковими накладними виданими позивачу комітентом ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» з січня по травень 2009 року, а саме: податковими накладними за січень 2009 року за № 1 - 12 (на загальну суму ПДВ 5499999,99 грн.); за лютий 2009 року податковими накладними за № 16 24 (на загальну суму ПДВ 9416666,65 грн.); за березень 2009 року податковими накладними за № 30, 31, 34, 35, 38-40, 43 (на загальну суму ПДВ 7500500,00 грн.); за квітень 2009 року податковою накладною за № 50 від 02.04.2009 року (на суму ПДВ 1166666,67 грн.); за травень 2009 року податковою накладною за № 69 від 19.05.2009 року (на суму ПДВ 18047,65 грн.), а всього сформовано податкового кредиту на загальну суму 23601380,96 грн. (том 5 арк. справи 21-66). Комітенту ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» були виписані податкові накладні на комісійну винагороду, які зареєстровані в реєстрі податкових накладних та внесені до складу податкових зобовязань в податкових деклараціях по ПДВ за січень, лютий, березень, квітень 2009 року, а саме: зазначені податкові зобовязання підтверджуються податковими накладними за № 70/12 від 31.01.2009 року (ПДВ 126355,22 грн.), № 47/12 від 28.02.2009 року (ПДВ 176 134,14 грн.), № 75/12 від 31.03.2009 року (ПДВ 165425,43), № 135/12 від 30.04.2009 року (ПДВ 4112,83 грн.), а всього ПДВ 472027,62 грн. (том 5, арк. справи 67-71).

В акті перевірки податкового органу підтверджений факт отримання ДП “Свердловантрацит” вугільної продукції за договором комісії відповідно до актів приймання-передачі, а також його відвантаження на адресу Зміївської ТЕС ВАТ «Центренерго» та не заперечується сторонами по справі, що підтверджується відповідними актами приймання передачі вугільної продукції на комісію відповідно до договору комісії № 560/3-08 від 31.12.2008 року та поставки зазначеного вугілля (АШ збагачувальний) на Зміївську ТЕС ВАТ «Центренерго» (том 1, аркуші справи 31, 32, 77-79, 81-88, 90-97, 99-126, 186, том 2 аркуш справи 2, 51, 88, 147, 148, том 3 аркуш справи 58, 107, 197, том 4 аркуш справи 228, 244, том 5 аркуш справи 2, 16, ).

Крім того, факт отримання Зміївською ТЕС ВАТ «Центренерго» вугільної продукції за договором комісії підтверджується складеними Актами звіряння кількості та якості (вантажовідправник ДП «Свердловантрацит» вантажоотримувач - Зміївська ТЕС), (том 1 арк. справи 127-131, 187-189, том 2 арк. справи 3-5, 52-54, 89-93, 149-158, том 3 арк. справи 59-62, 108-113, 198-214, 229-230, 245, том 5 арк. справи 4, 5, 17).

Факт поставки та транспортування вугільної продукції підтверджується залізничними реєстрами по договору № 10-09/1-ЕНз від 10.12.2008 року (між ДП «Свердловантрацит» та ДП «Вугілля України») та квитанціями про приймання вантажу (одержувач Зміївська ТЕС) (том 1, аркуші справи 132-133, 144, 146, 148, 150-184, 190-193, 195-248, том 2 аркуші справи 7-10, 12-49, 55, 57-86, 94-95, 97-145, 159-167, 169-228, том 3 аркуші справи 2, 4-56, 63-65, 67-105, 114-118, 120-195, том 4 аркуші справи 2-226, 231, 233-242, 246, 248, 250, 251, 253, том 5 аркуш справи 5, 18, 19).

Якість вугільної продукції підтверджується свідоцтвами про якість вугілля (том 1 арк. справи 134, 143, 145, 147, 149-183, 194, 196-247, том 2 арк. справи 11-48, 56, 58-85, 96, 98-144, 168, 171-227, том 3 арк. справи 1, 3-55, 66-104, 119-194, том 4 арк. справи 1-224, 232-241, 247, 249, 252, том 5 арк. справи 6-14, 20).

Факт оплати вугілля підтверджується, рахунками - фактури (постачальник ДП «Свердловантрацит», платник ДП «Вугілля України», вантажоотримувач Зміївська ТЕС ВАТ «Центренерго» (том 1, арк. справи 185, том 2, арк. справи 1, 50, 87, 146, том 3 арк. справи 57, 106, 196, том 4 арк. справи 227, 243, том 5 арк. справи 1, 15).

Факт перерахування грошових коштів за договором комісії за вугільну продукцію підтверджується відповідними платіжними дорученнями з відмітками банку (платник ДП «Свердловантрацит» отримував ТОВ «Лугсбиткомпані-МК») та не заперечується відповідачем у акті за № 1038/23/32355669 від 03.09.2010 року перевірки позивача (том 5 арк. справи 222 243).

Крім того, на підтвердження виконання договору комісії позивач надав наступні звіти комісіонера: звіти комісіонера за № 1 від 31.01.2009 року, за № 2 від 28.02.2009 року, за № 3 від 31.03.2009 року, за № 4 від 30.04.2009 року, за № 5 від 29.05.2009 року (том 5 арк. справи 76-80).

Відповідно до пп. 2.1., 2.2. п.2 Статуту ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» метою діяльності є одержання прибутку, а предметом діяльності підприємства є, окрім іншого, оптова торгівля паливом, тобто мета та предмет діяльності ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» не суперечить предмету укладених договорів з ДП «Свердловантрацит» (том 5 арк. справи 89-101).

Факт оплати товарів, отриманих в межах договору комісії, також підтверджується актом перевірки позивача у розділі 3.1.2.5 «Дослідження руху грошових коштів згідно договору комісії від 31.12.2008 року за №560/3-8 та додаткових угод до нього», а саме: ДП «Свердловантрацит» по договору комісії з ТОВ «Лугсбиткомпані-МК», згідно реєстрів банку, платіжних доручень (додатки № 4, 5 до акту перевірки) перерахувало грошові кошти у загальній сумі 141608285,88 грн., у тому числі по періодах: за січень 2009 року 33000000,00 грн.; за лютий 2009 року 56500000,00 грн.; за березень 2009 року 45000000,00 грн.; за квітень 2009 року 7000000,00 грн., травень 2009 року 108285,88 грн.

Оплата за відвантажене вугілля здійснювалась відповідно до платіжних документів: а саме: за договором № КС 10-09/1-ЕНз: платіжними документами № 1592 від 08.01.2009 року 7000000,00 грн., № 13732 від 12.01.2009 року 8000000,00 грн., № 13813 від 14.01.2009 року 10000000,00 грн., № 1635 від 26.01.2009 року 3000000,00 грн., № 9694 від 28.01.2009 року 5000000,00 грн., № 9617 від 02.02.2009 року 480000,00 грн., № 1641 від 02.02.2009 року 8200000,00 грн., № 9717 від 03.02.2009 року 1320000,00 грн., № 1643 від 05.02.2010 року 5000000,00 грн., № 9719 від 09.02.2009 року 1500000 грн., № 1651 від 09.02.2009 року 3500000,00 грн., № 14396 від 10.02.2009 року 5000000,00 грн., № 14595 від 18.02.2009 року 15000000,00 грн., № 9816 від 23.02.2009 року 5000000,00 грн., № 14731 від 25.02.2009 року 5000000.00 грн., № 14865 від 27.02.2009 року 6500000,00 грн., № 14917 від 03.03.2009 року 2682266,76 грн., всього за цим договором було оплачено 92182266,76 грн. За договором № КС 10-09/2-ЕН платіжними документами № 14917 від 03.03.2009 року 12317733,24 грн., № 15037 від 10.03.2009 року 1000000,00 грн., № 15032 від 10.03.2009 року 4000000,00 грн., № 15152 від 16.03.2009 року 5000000,00 грн., № 15216 від 18.03.2009 року 5 000000,00 грн., № 15216 від 18.03.2009 року 5000000,00 грн., № 1723 від 20.03.2009 року 5000000,00 грн., № 15400 від 25.03.2009 року 5000000,00 грн., № 9943 від 26.03.2009 року 1000000,00 грн., № 9944 від 26.03.2009 року 4000000,00 грн., № 15468 від 02.04.2009 року 7000000.00 грн., № 4 від 18.05.2009 року 108285,88 грн., всього за цим договором 49426019,12 грн. Таким чином, всього по господарській операції було сплачено 141608285,88 грн. (том 1 арк. справи 32, 40, 41).

Колегія суддів, заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірила матеріали справи, обговорила доводи апеляційної скарги, заперечення на неї і дійшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, постанову суду першої інстанції необхідно залишити без змін з наступних підстав.

Вищенаведені обставини, встановлені судом першої інстанції, перевірені при апеляційному розгляді та знайшли своє підтвердження.

Спірним у справі є питання правомірності дій податкового органу щодо визначення суми податкового зобовязання позивачеві з податку на додану вартість за основним платежем та штрафними санкціями за податковим повідомленням-рішенням від 15 вересня 2010 року № 0000102344/10 (том 1 арк. справи 23), яке прийняте за результатами акту перевірки від 03.09.2010 року № 1038/23/3255669 (том 1 арк. справи 24-51).

Позивач вважає, що податковий орган прийняв вказане спірне повідомлення-рішення на підставі необґрунтованого висновку, що між ДП «Свердловантрацит» та ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» був укладений договір комісії від 31.12.2008 року №560/3-08 та додаткові угоди до нього №1 від 31.12.2008р., №2 від 30.01.2009р., №3 від 25.02.2009р., №4 від 26.03.2009 р. з метою, які суперечать інтересам держави і суспільства, внаслідок чого є нікчемними.

Для визначення правомірності дій відповідача щодо прийняття спірного податкового повідомлення рішення необхідно встановити чи допущені позивачем порушення п.4.7 ст. 4, п.п. 7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції, яка діяла на момент прийняття спірного податкового повідомлення-рішення), які покладенні в основу прийняття зазначеного податкового повідомленні-рішення. .

Статтею ст.1 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року №168/97-ВР (далі Закон №168) визначено, що бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередніх періодах постачальникам таких товарів (послуг).

На підставів підпункту 7.2.3 пункту 7.2 ст.7 Закону № 168 податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). У разі коли частка товару (робіт, послуг) не містить відокремленої вартості, перелік (номенклатура) частково поставлених товарів зазначається в додатку до податкової накладної у порядку, встановленому центральним органом державної податкової служби України, та враховується у визначенні загальних податкових зобов'язань. Фактичне здійснення господарських операцій, за наслідками яких заявлене бюджетне відшкодування, підтверджується наданими позивачем під час проведення перевірки та судового засідання податковими накладними та дослідженими відповідачем під час перевірки господарськими угодами та платіжними документами. При цьому для віднесення відповідних сум податків, сплачених у ціні товару, до податкового кредиту платника податку, який придбав зазначений товар, Законом України «Про податок на додану вартість» не передбачено як умову сплату цих сум до бюджету.

Статтею 7 Закону № 168 передбачено лише обов'язок платника податку надати покупцю податкову накладну.

Згідно пп.7.4.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у звязку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту). У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Згідно пп.7.2.4 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому ст.9 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.72 КАС України обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватися перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Згідно з вимогами п.4.7 ст.4 Закону № 168 у випадках коли платник податку здійснює діяльність з поставки товарів, отриманих у межах договорів комісії (консигнації), поруки, доручення, довірчого управління, інших цивільно-правових договорів, що уповноважують такого платника податку (далі - комісіонера) здійснювати поставку товарів від імені та за дорученням іншої особи (далі - комітента) без передання права власності на такі товари, базою оподаткування є продажна вартість цих товарів, визначена у порядку, встановленому цим Законом. Датою збільшення податкових зобов'язань комісіонера є дата, визначена за правилами, встановленими пунктом 7.3 цього Закону, а датою збільшення суми податкового кредиту комісіонера є дата перерахування коштів на користь комітента або поставки останньому інших видів компенсації вартості зазначених товарів. При цьому датою збільшення податкових зобов'язань комітента є дата отримання коштів або інших видів компенсації вартості товарів від комісіонера.

Відповідно до Порядку заповнення і подання податкової декларації з податку на додану вартість, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року №166 (далі Порядок № 166), платник податку самостійно обчислює суму податкового зобов'язання, яку зазначає в декларації. Дані, наведені в декларації, повинні відповідати даним бухгалтерського та податкового обліку платника податку (п.3.4 Порядку № 166), оскільки, як визначено п.2 ст.3 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

З огляду на викладене, аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному економічному змісту.

Представники відповідача не спростовують той факт, що у бухгалтерському обліку відокремленого підрозділу «Свердловвуглезбут» ДП «Свердловантрацит» зазначені господарські операції відображаються у відомості по за балансовому рахунку 024 «Товари прийняті на комісію». Розрахунки по договору комісії зафіксовані у журналі ордери, а також відомості по рахунку 6852 «Розрахунки з іншими кредиторами» та відображаються бухгалтерськими проводками: за січень 2009 року: Д-т 704 К-т 6852 31588804,92 грн., Д-т 644 К-т 6852 6317760,98 грн., за лютий 2009 року: Д-т 704 К-т 6852 44033536,38 грн., Д-т 644 К-т 6852 8806707,27 грн., за березень 2009 року Д-т 704 К-т 6852 41356356,83 грн., Д-т 644 К-т 6852 8271271,36 грн., за квітень 2009 року: Д-т 704 К-т 6852 1028206,78 грн., Д-т 644 К-т 6852 205641,36 грн. (том 1 арк. 35, 36).

Тобто, у бухгалтерському обліку ДП «Свердловантрацит» операції за договором комісії та додатків до нього відображені відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», в податковому обліку відповідно до вимог чинного Законодавства з оподаткування. Отже в акті перевірки безпідставно зроблений висновок, щодо перерахування грошових коштів ДП «Свердловантрацит» на адресу ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» без мети реального настання наслідків, оскільки в самому акті перевірки підтверджується факт отримання вугілля на комісію, факт постачання його покупцеві, факт отримання грошових коштів за вугілля комісіонером, не спростовується факт отримання винагороди від комітента, підтверджується наявність всіх необхідних документів, підтверджується відповідність відображення операцій в податковому обліку ДП «Свердловантрацит».

Договір комісії за своєю юридичною природою є договором про надання послуг. Комісіонер надає комітентові послугу, здійснюючи певні дії на користь останнього.

Відповідно ст.1011 ЦКУ за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Предметом договору комісії є вчинення правочину, що вчиняє комісіонер з третіми особами за рахунок комітента.

Майно передане комітентом комісіонеру за договором комісії є власністю комітента.

Договір комісії за № 560/3-08 від 31.12.2008 року, який був укладений між ДП «Свердловантрацит» та ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» та додаткові угоди до нього містять усі необхідні реквізити, підписані уповноваженими представниками сторін, мають печатки та у встановленому порядку не визнані недійсними, тобто були укладені відповідно до вимог цивільного та господарського законодавства України, тому у суду відсутні підстави вважати їх недійсними.

Висновки що містяться в акті перевірки податкового органу , щодо визнання договору комісії від 31.12.08 № 560/3-08, укладеного між ДП «Свердловантрацит» та ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» та додаткових угод до нього такими, що суперечать інтересам держави і суспільства, а отже є нікчемними, - є припущеннями відповідача, які суперечать чинному законодавству з огляду на наступне.

Перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений статтею 228 ЦК України. Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією із сторін. Доказом вини може бути вирок суду (який набрав законної сили), постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо (Пункт 18. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 9).

Зміст договору комісії не є таким, що порушує публічний порядок, обумовлений характером діяльності сторін, укладено його з метою отримання прибутку від цієї діяльності, що не суперечить інтересам держави та суспільства.

Суд не погоджується з доводами апелянта, що правочин, спрямований на незаконне заволодіння майном держави (у вигляді несплати податків, а саме: заниження податкового зобовязання зі сплати ПДВ), учинений з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства є таким, що порушує публічний порядок, а отже є нікчемним, оскільки незаконне заволодіння майном держави передбачає активну дію, в той час як об'єктивна сторона несплати податку до бюджету міститься не в діях, а в бездіяльності особи, з чого випливає, що зазначені висновки представників відповідача є помилковими та такими що суперечать вимогам ч.1 ст.228 ЦК України.

Органи державної податкової служби, вказані в абзаці 1 ст.10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», можуть на підставі п.11 цієї статті звертатися до судів із позовами про стягнення в доход держави коштів, одержаних за правочинами, вчиненими з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, посилаючись на їхню нікчемність. Висновок про визнання судом нікчемності правочину є правовою оцінкою і має бути викладений у мотивувальній, а не в резолютивній частині судового рішення. При цьому, висновок про нікчемність правочину також може бути зроблений податковим органом самостійно під час проведення перевірки платника податків без додаткового звернення до суду.

Зазначені в акті перевірки обставини, щодо договору комісії від 31.12.2008 року за № 560/3-08 укладеного між ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» та ДП «Сведлованрацит» та додаткові угоди до зазначеного договору комісії (додаткова угода від 31.12.2008 року за № 1, додаткова угода від 30.01.2009 року № 2, додаткова угода від 25.02.2009 року № 3, додаткова угода від 26.03.2009 року за № 4) в частині того, що директор ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» Морозов М.К. не знав про фінансову-господарську діяльність зазначеного підприємства, а лише підписував документи, які йому були надані бухгалтером ОСОБА_4. не свідчать про нікчемність укладених з ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» договорів.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що учасники договору комісії не ухилялись від сплати податків, про сплату податків комітентом зазначено в акті перевірки податкового органу: «…ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» завищено податкові зобов'язання...» (том 1, аркуш справи 30). У ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» вівся бухгалтерський та податковий облік.

Жодних доказів в підтвердження фіктивності діяльності ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» державною податковою інспекцією в м. Свердловську Луганської області суду не надано.

Законом №168 не передбачено, що за висновком податкового органу про нікчемність правочинів виключаються суми податку на додану вартість з податкового кредиту.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта щодо обовязку суду у відповідності до ч.4 ст. 11 КАС України вжиття усіх необхідних законом заходів в тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Колегія суддів вважає, що принцип офіційності ні в якому разі не повинний застосовуватися для доведення судом обґрунтованості та правомірності рішення субєкта владних повноважень, в даному випадку податкової служби, яке є предметом оскарження, оскільки застосовування принципу офіційності у таких спосіб суперечить завданню адміністративного судочинства та закладених КАСУ презумпції вини відповідача субєкта владних повноважень. Так, на відміну від цивільного та господарського процесу, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади (посадову особу). Таким чином, саме податковий орган, до якого предявлений позов, повинен надати суду усі матеріали, які свідчать про правомірність його дій(частина 2 статті 71 КАС України. Виходячи із задекларованого КАС України принципу вини презумпції вини відповідача субєкта владних повноважень, вимоги позивача мають вважатися правомірними доки податковий орган не доведе інше

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою (ч.4 ст.72 КАС України).

Колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції та вважає необґрунтованими посилання апелянта щодо підтвердження обставин у справі в частині нікчемності укладеного договору комісії від 31.12.2008 року за № 560/3-08 та додаткових угод до нього з ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» на процесуальні документи із матеріалів кримінальної справи за № 17/10/8003, яка була порушена слідчим відділом податкової міліції ДПІ в м. Свердловську Луганської області, а саме: на постанову про здійснення виїмки від 07.07.2010 року, на протокол виїмки від 09.07.2010 року, на опис документів на вилучення від 27.04.2009 року, на пояснення ОСОБА_1 від 31.05.2010 року, на протокол допиту свідка ОСОБА_4. від 04.08.2010 року, на протокол допиту свідка ОСОБА_2 від 02.08.2010 року, на протокол допиту свідка ОСОБА_3. від 28.07.2010 року, на протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_3. від 29.07.2010 року та інші документи із матеріалів кримінальної справи, оскільки суду не наданий вирок у кримінальній справі, який набрав законної сили, яким би підтверджувалась нікчемність зазначених господарських операцій і фіктивність ТОВ «Лугсбиткомпані-МК», а також відомості до того, чи вчинено це діяння вказаними особами.

Крім того, при апеляційному розгляді до справи долучені: постанова про припинення кримінальної справи №41/108052 від 12.10.2010 року, яка була порушена податковою міліцією за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Лугсбиткомпані-МК» за відсутності складу злочину, передбаченого ст.205 КК України та постанова податкової міліції ДПА в Луганській області про відмову в порушенні кримінальної справи від 10.01.2011 р. відносно службових осіб ДП «Свердловантрацит» - генерального директора Плювако О.В., головного бухгалтера Гейка І.Х. за фактом умисного ухилення від сплати до бюджету ПДВ в сумі 23601382 грн. за період з 0.0.2009 року до 31.05.2009 року за відсутністю в їх діях складу злочину( том 7 арк. справи 203 206).

Також колегія суддів вважає неспроможними доводи апелянта, що ДП «Свердловантрацит вугілля», уклавши договір комісії з ТОВ «Лугсбиткомпані-МК», порушив наказ Міністерства вугільної промисловості України від 27.01.2009 року №14 в частині того, що позивач повинен на підставі вказаного наказу поставляти до ДП «Вугілля України» тільки вугільну продукцію, яка є власністю позивача, оскільки в наказі №14 не міститься заборони на постачання вугілля позивачем, отриманого за договором комісії, до ДП «Вугілля України» том 7 арк. справи 199 201).

Згідно з ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку у тому числі органів державної влади. У справах щодо оскарження рішень суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням вимог ч.3 ст.2 КАС України до рішень субєктів владних повноважень, суд зазначає, що спірне податкове повідомлення рішення № 0000102344/0, яким ДП «Свердловантрацит» визначено суму податкового зобовязання з податку на додану вартість у сумі - 35402 073,00 грн., в т.ч. за основним платежем 23601382,00 грн.; за штрафними (фінансовими) санкціями 11800 691,00 грн. державної податкової інспекції в м.Свердловську Луганської області прийнято відповідачем необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Також відповідач не довів правомірність прийняття спірного податкового повідомлення-рішення відповідно до частини 2 статті 72 КАС України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та задовольнив позов з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, підстав для скасування постанови суду не встановлено.

Ухвала в повному обсязі складена 28 січня 2011 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 195 ч.1, ст. 196, ст. 198 ч.1 п.1, ст. 200, ст. 205 ч.1 п.1, ст. 206, ст. 212, ст. 254 ч.5 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія судів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Свердловську Луганської області залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 2 листопада 2010 року у справі за позовом державного підприємства «Свердловантрацит» до Державної податкової інспекції у м.Свердловську Луганської області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня її складення в повному обсязі.

Головуючий Л.А. Василенко

Судді М.М. Гімон

О.В. Карпушова