Постанова № 16532030, 23.06.2011, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" червня 2011 р.Справа № 5/17-689-2011

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Мартинюк К.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 09.06.2011р.

від позивача: не зявилися;

від відповідачів: ВАТ «Запорізький металургійний завод «Запоріжсталь»- ОСОБА_1, довіреність №20-555 від 20.12.2010р. ;

НВКФ «Вега» - не зявились;

за участю представників сторін в судовому засіданні від 23.06.2011р.

від позивача: не зявилися;

від відповідачів: ВАТ «Запорізький металургійний завод «Запоріжсталь»- ОСОБА_1, довіреність №20-555 від 20.12.2010р. ;

НВКФ «Вега» - ОСОБА_2, довіреність №03/2010 від 01.09.2010р.;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МД Холдинг»

на рішення господарського суду Одеської області

від 11 квітня 2011 року

по справі №5/17-689-2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МД Холдинг»

до відповідачів: 1) Відкритого акціонерного товариства «Запорізький металургійний завод «Запоріжсталь»

2) Науково-виробничої комерційної фірми «Вега»

про стягнення 103794264 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги відкладався на 23.06.2011р..

В судовому засіданні 23.06.2011р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.04.2011р. по справі №5/17-689-2011 (суддя Погребна К.Ф.) відмовлено у задоволенні позову ТОВ «МД Холдинг»до ВАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь»та НВКФ «Вега» про стягнення 103794264 грн., посилаючись на те, що 05.12.2006р. між ВАТ «Запоріжсталь»та ТОВ «МД Холдинг»укладено договір поставки № 1108.2103.011( 20/2006/2445), нова редакція якого викладена в підписаній сторонами 01.09.2010р. додатковій угоді № 21 до договору поставки №1108.2103.011(20/2006/2445) від 05.12.2006р., згідно з якою предметом договору є зобовязання ТОВ «МД Холдинг»(постачальника) передати у власність ВАТ «Запоріжсталь»(покупця) залізну руду, а саме руду агломераційну А1, руду агломераційну А2, руду кускову МК-1, руду кускову МК-2, виробництва ЗАТ «Запорізький залізорудний комбінат»(товар), а покупець зобовязується прийняти вказаний товар та оплатити його на умовах, передбачених договором і специфікаціями до нього. Під час дії договору сторонами була укладена додаткова угода № 25 від 26.11.2010р. до договору поставки № 1108.2103.011( 20/2006/2445), яка містить специфікації по поставці руди агломераційної А1, А2, руди кускової МК-1, МК-2 у відповідні періоди. Однак, із тверджень ТОВ «МД Холдинг»31.01.2011р. Metal Bulletin (http: //www1.metalbulletin.com) було опубліковано інформацію про збільшення ціни на залізну руду виробництва Vale fines (FOB бразильські порти) при поставках до Європи (європейські заводи ArcelorMittal, ThyssenKrupp, Riva на умовах FOB бразильські порти) у другому кварталі 2010 року (квітень 2010 року червень 2010 року) у порівнянні з першим кварталом 2010 року на 75%, відповідно до чого 31.01.2011р. позивачем було надіслано ВАТ «Запоріжсталь»сповіщення вих. № МДХ 1/70/4 та на підписання додаткову угоду № 26, які залишені останнім без відповіді, в чому ТОВ «МД Холдинг»вбачає відмову покупця від закупівлі узгоджених у п.3.1.договору обємів товару, що і спричинило нарахування штрафу, передбаченого в п.7.2. договору та звернення до суду з даним позовом. Вимоги позивача до НВКФ «ВЕГА»базуються на укладеному між ТОВ «МД Холдинг»та НВКФ «Вега»договорі поруки № 1116.2103.0191/1 від 03.09.2010р., умовами якого передбачена солідарна відповідальність НВКФ «Вега»перед ТОВ «МД Холдинг», в межах 20000 грн., за своєчасне та повне виконання зобовязань ВАТ «Запоріжсталь»за договором поставки №1108.2103.011(20/2006/2445) від 05.12.2010р., включаючи можливу відповідальність за несвоєчасну оплату коштів, сплату пені, процентів та штрафів, визначених договором поставки. Між тим, позивачем не наведено належними та допустимими доказами збільшення Vale fines (FOB бразильські порти) при поставках до Європи (європейські заводи ArcelorMittal, ThyssenKrupp, Riva) ціни на залізничну руду, оскільки подана ним до матеріалів позовної заяви копія друкованого видання не є визначеним в п.4.3.1. договору ні виданням CRU Steel News (http://cruonline.crugroup.com), ні виданням CRU Monitor або Metal Bulletin (http: //www1.metalbulletin.com), тому до уваги суду не приймається. Крім того, позивачем не вжито належним чином досудового порядку врегулювання спору, передбаченого п. 6.1. договору №1108.2103.0011 (20/2006/2445) від 05.12.2006р., що в контексті приписів ч.ч.1, 2 ст.5, ч.2 ст.6, ч.1 ст.7 Господарського процесуального кодексу України свідчить про недотримання ним претензійного порядку розгляду суперечностей. Як вбачається з матеріалів справи, вимога про сплату штрафу №МДХ 1/106/3 від 14.02.2011 року, була надіслана відповідачам 17.02.2011р., що підтверджується копіями квитанцій з описом вкладення від 17.02.2011р. з визначенням семиденного строку погашення штрафу, тоді як позовна заява підписана 16.02.2011р. та направлена до відповідачів по справі 17.02.2011р., що підтверджується поштовими квитанціями з описами вкладення. У звязку з чим, суд дійшов висновку про те, що позивачем не надано відповідачам змоги у визначені наведеними нормами строки та у встановленому порядку розглянути вищезазначену вимогу, так як дата підписання позовної заяви передує дату настання виконання за зазначеною вимогою. За таких підстав, на думку суду, позовні вимоги ТОВ «МД Холдинг», є необґрунтованими, недоведеними належними, допустимими доказами, в розумінні приписів ст. 34 Господарського процесуального кодексу України та задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ «МД Холдинг»з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 11.04.2011р. по справі №5/17-689-2011, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, мотивуючи це тим, що господарський суд дійшов помилкового та необґрунтованого висновку, що публікація Metal Bulletin (http:// www1.metalbulletin.com) від 31.01.2011р., в якій повідомлено про зміну ціни на залізну руду виробництва Vale fines (FOB бразильські порти) при поставках до Європи (європейські заводи ArcelorMittal, ThyssenKrupp, Riva) у другому кварталі 2010 року (квітень 2010 року червень 2010 року) у порівнянні з першим кварталом 2010 року на 75% не є належним та допустимим доказом збільшення ціни на залізну руду у розумінні п. 4.3.1 договору. Господарським судом першої інстанції взагалі не досліджено усіх обставин справи та норм чинного законодавства, що є підставою для скасування рішення суду.

09.06.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від ВАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь»надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «МД Холдинг», в якому відповідач просить рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, оскільки воно відповідає нормам чинного законодавства та обставинам справи, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

10.06.2010р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ «МД Холдинг»надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника ТОВ «МД Холдинг»та на підставі наявних у справі документів.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ТОВ «МД Холдинг», заслухавши представників відповідачів, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з огляду на таке.

Як встановлено господарським судом першої інстанції, 05.12.2006р. між ВАТ «Запоріжсталь»(покупець) та ТОВ «МД Холдинг»(продавець) укладений договір поставки №1108.2103.011 (20/2006/2445), нова редакція якого викладена в підписаній сторонами 01.09.2010р. додатковій угоді № 21 до договору поставки № 1108.2103.011 (20/2006/2445) від 05.12.2006р., за якою ТОВ «МД Холдинг»зобовязався передати у власність ВАТ «Запоріжсталь»залізну руду, а саме руду агломераційну А1, руду агломераційну А2, руду кускову МК-1, руду кускову МК-2, виробництва ЗАТ «Запорізький залізорудний комбінат»(товар), а ВАТ «Запоріжставль»зобовязалося прийняти вказаний товар та оплатити його на умовах, передбачених договором і специфікаціями до нього.

Згідно з умовами п.2.1. додаткової угоди № 21 від 01.09.2010р. докладна інформація про кількість та якість товару міститься у специфікаціях, специфікації на товар, оформлені належним чином, підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені печатками, складають невідємну частину цього договору.

Пунктами 3.2. - 3.7 додаткової угоди № 21 сторони встановили, що поставка товару за цим договором здійснюється на умовах „EXW loaded” із складу виробника (ЗАТ «ЗЖРК») з відвантаженням товару і доставкою із станції Дніпрорудна Придніпровської залізної дороги, згідно Інкотермс 2000 (при цьому навантаження і доставка товару до ст. Дніпрорудна Придніпровської залізничної дороги здійснюється за рахунок постачальника) у відповідності з даним договором, специфікаціями до нього і щодобовим графіком поставки. Доставка товару здійснюється партіями (складаючими маршрутну норму 55-60 вагонів) протягом строку дії договору. Строки поставки товару обумовлюються у відповідних специфікаціях. Поставка партій товару здійснюється за погодженим сторонами щодобовим графіком. Датою поставки вважається дата акта приймання-передачі на партію товару. Покупець до 20-го числа кожного місяця, що передує місяцю поставки, повинен надати постачальнику заплановані щодобові графіки поставки партії товару, до 28-го числа місяця, який передує місяцю поставки, сторони узгодили кінцевий (з врахуванням попереднього пункту договору) щодобовий графік поставки товару шляхом двостороннього підписання і скріплення печатками. При необхідності корегування щодобового графіка поставки партії товару покупець зобовязаний письмово попередити про це постачальника не пізніше, ніж за пять діб до дати поставки партії товару. Заявка покупця, складена з дотриманням вимог цього пункту і узгоджена постачальником, підлягає виконанню постачальником у відповідності з вимогами цього договору

Відповідно до п.4.1., ч.1 пп. 4.3.1., п. 4.3.2., ч.ч. 1, 2, 6, 7 п.4.3.3. додаткової угоди № 21, з врахуванням додаткової угоди від 01.09.2010р.) ціна та товар встановлюється в еквіваленті до іноземної валюти (долару США) і вказується у Специфікаціях. З 01.09.2010р. ціни на товар установлюються відповідно зміни ціни на залізну руду виробництва Vale, тобто на процентну ставку збільшення чи зменшення ціни Vale fines (FOB бразильські порти) при поставках на Європу (європейські заводи ArcelorMittal, ThyssenKrupp, Riva), яка вказується в наступних виданнях: CRU Steel News (http://cruonline.crugroup.com), CRU Manitor або Metal Bulletin (http: //www1.metalbulletin.com) і визначається відповідно до наведеного принципу. В період з 01.09.2010р. і до спливу строку дії цього договору, еквівалентна доларова ціна товару, що поставляється по цьому договору, встановлюється за наведеним в п.4.3.1. принципом, без додаткових узгоджень між постачальником та покупцем, шляхом сповіщення постачальником покупця про ціну на контрактний період. Підписаний постачальником оригінал сповіщення і підписані постачальником два оригінали Специфікації на контрактний період, направляються постачальником покупцю. В день відправки оригінал сповіщення та специфікації на контрактний період, копії цих же документів відправляються покупцю по факсу/або електронною поштою. При цьому, відмова (не отримання поставником одного двосторонньо підписаного оригіналу специфікації на контрактний період, протягом 10-ти календарних днів з дати відправки постачальником оригіналів сповіщення і специфікації на контрактний період) покупця від ціни, визначеної у відповідності з вказаним в п.4.3.1. принципом, буде вважатися відмовою покупця від закупівлі узгоджених в п.3.1. обємів товару. Для контрактного періоду, що починається з 01.01.2010р.. У випадку якщо: «Процент зміни Vale на контрактний період (%) буде встановлений після дати укладення цього договору, поставка товару з цієї дати і до встановлення «Процентної зміни Vale на контрактний період (%) буде здійснюватись по «Стартовій ціні»еквівалентній 47,66 USD/т, на умовах loaded»із складу виробника (ЗАТ «ЗЗРК») з відвантаженням товару і доставкою до станції Дніпрорудна Придніпровської залізної дороги (ІНКОТЕРМС-2000), для залізної руди виробництва ЗАТ «ЗЗРК», при базовому вмісті заліза і базовому вмісті вологи у відповідності з ТУ У 13.1-00191218-003:2010. Після встановлення «Процентної зміни Vale на контрактний період»(%), різниця (у вартості еквівалентній доларовому вираженню), що виникла між поставками товару по «Стартовій ціні»і «Ціні на контрактний період», і на обємі поставки в період з дати укладення цього договору до дати встановлення «Проценту зміни Vale на контрактний період (%)»буде повністю компенсована при наступних поставках товару (починаючи із наступного дня після встановлення «Проценту зміни Vale на контрактний період (%)», шляхом збільшення встановленої «Ціни на контрактний період»(якщо «Стартова ціна»менше «Ціни на контрактний період») або зменшення встановленої «Ціни на контрактний період»(якщо «стартова ціна»більше «Ціни на контрактний період»). Дата встановлення «Процентної зміни Vale на контрактний період (%) вказується Постачальником у сповіщанні про ціну на контрактний період. Зазначений в даному пункті принцип розповсюджується на всі контрактні періоди (наступні після контрактного періоду, що починається з 01.01.10 р.) із тією відмінністю, що в подальшому, Стартовою ціною для розрахунку Ціни на конкретний період є Ціна попереднього контрактного періоду .

Згідно з п.п. 5.1., 5.2., 5.3. додаткової угоди № 21 розрахунок за товар по цьому договору провадиться шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника, вказаний у цьому договорі. Оплата за кожну партію товару, що поставляється за цим договором, провадиться покупцем протягом 22 календарних днів з дати поставки. Рахунки на товар, що поставляється виставляються в день відвантаження товару по ціні однієї метричної тони в національній валюті України гривні, виходячи із ціни товару в доларовому еквіваленті з врахуванням приплат/знижок в доларовому еквіваленті, за офіційним курсом НБУ на дату відвантаження партії товару. При цьому, оплата товару, що поставляється за цим договором, здійснюється в гривнях, виходячи із ціни товару в доларовому еквіваленті з врахуванням приплат/знижок в доларовому еквіваленті, по міжбанківському валютному курсу на момент оплати товару. Сторони домовились, що міжбанківський валютний курс встановлюється на рівні курсу продажу валютної виручки покупцем в день оплати товару. Документом, який підтверджує дані про валютний курс, є офіційний лист банку, який здійснює операцію на МВРУ, завірений підписом уповноваженої особи і печаткою ВАТ «Запоріжсталь». Строк надання документа дата оплати. Корегування ціни товару оформляється корегувальними рахунками і податковими накладними. Оплата партії товару, що поставляється по цьому договору, провадиться на основі оригіналів або факсимільних копій рахунків-фактур (з наступним наданням оригіналів протягом трьох робочих днів).

Постачальник зобовязується в строк, не пізніше 24 години, повідомити покупця про проведені на його адресу поставки партій товару. Постачальник надає покупцю (його представникам) на товар, що поставляється у відповідності до цього договору, наступні документи: рахунок-фактуру; копію залізничної квитанції (квитанції про приймання вантажу на маршрут або групу вагонів); сертифікат якості; податкову накладну; акт приймання-передачу на партію товару. Товар вважаться зданим постачальником та прийнятим покупцем: по кількості: згідно кількості, вказаній у залізничній накладній; по якості: згідно якості, вказаній в сертифікаті якості у відповідності з п.2.4. цього договору (п.п. 6.1., 6.3., 6.6. додаткової угоди № 21).

У випадку відмови покупця від закупівлі узгоджених в даному договорі обємів товару покупець зобовязаний уплатити постачальнику штраф в розмірі 45% від вартості не закупленого товару. При цьому для цілей розрахунку штрафу, узгодженого сторонами в даному пункті повинна прийматися (базова) ціна узгоджена сторонами в останній підписаній специфікації. Заходи досудового врегулювання спорів (претензійний порядок), є обовязковими. (п.п. 7.2. додаткової угоди № 21).

26.11.2010р сторонами була укладена додаткова угода № 25 до договору поставки № 1108.2103.011( 20/2006/2445), яка містять специфікації по поставці руди агломераційної А1, А2, руди кускової МК-1, МК-2 у відповідні періоди.

Крім того, 03.09.2010р. між НВКФ «Вега»(поручитель) та ТОВ «МД Холдинг»(кредитор) укладено договір поруки №1116.2103.0191/1, відповідно до умов якого поручитель зобовязався солідарно відповідати перед кредитором за несвоєчасне та повне виконання зобовязань ВАТ «Запоріжсталь»за договором поставки №1108.2103.0011 (20/2006/2445) від 05.12.2006р., укладеним між кредитором та боржником (ВАТ «Запоріжсталь»), включаючи можливу відповідальність за несвоєчасну оплату коштів, сплату пені, процентів та штрафів, передбачених договором поставки.

Пунктом 2.3. договору поруки НВКФ «Вега»та ТОВ «МД Холдинг»передбачили, що поручитель відповідає перед кредитором за невиконання зобовязань в повному обсязі належним йому на праві власності майном, у тому числі коштами, однак відповідальність поручителя обмежується 20000 грн. за зобовязаннями боржника, та у будь-якому випадку не може перевищувати вказану суму.

З доводів ТОВ «МД Холдинг», викладених у позовній заяві, вбачається, що 31.01.2011 р. Metal Bulletin (http: //www1.metalbulletin.com) опубліковано інформацію про збільшення ціни на залізну руду виробництва Vale fines (FOB бразильські порти) при поставках до Європи (європейські заводи ArcelorMittal, ThyssenKrupp, Riva на умовах FOB бразильські порти) у другому кварталі 2010 р. (квітень 2010 року червень 2010 року) у порівнянні з першим кварталом 2010 року на 75%, відповідно до чого 31.01.2011р. ТОВ «МД Холдинг»надіслало ВАТ «Запоріжсталь» сповіщення вих. № МДХ 1/70/4 та на підписання додаткову угоду № 26, які залишені останнім без відповіді, в чому ТОВ «МД Холдинг»вбачає відмову покупця від закупівлі узгоджених у п.3.1.договору обємів товару, що і спричинило нарахування штрафу, передбаченого в п.7.2. договору. З цих підстав ТОВ «МД Холдинг»надіслав НВКФ «Вега»та ВАТ «Запоріжсталь»вимоги про сплату штрафу від 14.02.2011р. №№ МДХ1/106/3, МДХ1/106/4, які залишилися без відповіді.

Наведене стало підставою для звернення ТОВ «МД Холдинг»до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ВАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь»та НВКФ «Вега»про стягнення 103794264 грн. (штрафу за неналежне виконання умов договору поставки №1108.2103.0011 (20/2006/2445) від 05.12.2006р.)

При цьому, слід відмітити, що вимоги позивача до НВКФ «ВЕГА» базуються на укладеному між ТОВ «МД Холдинг»та НВКФ «Вега»договорі поруки №1116.2103.0191/1 від 03.09.10 р., умовами якого передбачена солідарна відповідальність НВКФ «Вега»перед ТОВ «МД Холдинг», в межах 20000 грн., за своєчасне та повне виконання зобовязань ВАТ «Запоріжсталь»за договором поставки №1108.2103.011(20/2006/2445) від 05.12.2010р., включаючи можливу відповідальність за несвоєчасну оплату коштів, сплату пені, процентів та штрафів, визначених договором поставки.

Як свідчать матеріали справи, між ТОВ «МД Холдинг»та ВАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь»укладено договір поставки, в якому передбачена можливість внесення змін до умов договору у звязку з виникненням обставин, які визначені договором.

Згідно зі ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обовязків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори-основний вид правомірних дій це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обовязків.

Статтею 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків, договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обовязок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обовязку щодо першої сторони, договір є двостороннім, якщо правами та обовязками наділені обидві сторони договору.

За ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 265 Господарського кодексу України встановлено, що за договором поставки одна сторона постачальник зобовязується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні покупцеві товар (товари), а покупець зобовязується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

Аналогічні положення містяться у ст. 712 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 663, п. п. 1, 2 ч.1 ст. 664 Цивільного Кодексу України продавець зобовязаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень ст. 530 цього Кодексу, обовязок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлено обовязок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Частиною 1 ст. 691 Цивільного Кодексу України визначено, що покупець зобовязаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до ст. 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.

За ч.ч. 1, 2 ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобовязаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару, а також покупець зобовязаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Відповідно до п.4.1., ч.1 пп. 4.3.1., п. 4.3.2., ч.ч. 1, 2, 6, 7 п.4.3.3. додаткової угоди № 21, з врахуванням додаткової угоди від 01.09.2010р., ціна та товар встановлюється в еквіваленті до іноземної валюти (долару США) і вказується у специфікаціях. З 01.09.2010р. ціни на товар установлюються відповідно зміни ціни на залізну руду виробництва Vale, тобто на процентну ставку збільшення чи зменшення ціни Vale fines (FOB бразильські порти) при поставках на Європу (європейські заводи ArcelorMittal, ThyssenKrupp, Riva), яка вказується в наступних виданнях: CRU Steel News (http://cruonline.crugroup.com), CRU Manitor або Metal Bulletin (http: //www1.metalbulletin.com) і визначається відповідно до наведеного принципу. В період з 01.09.2010р. і до спливу строку дії цього договору, еквівалентна доларова ціна товару, що поставляється по цьому договору, встановлюється за наведеним в п.4.3.1. принципом, без додаткових узгоджень між постачальником та покупцем, шляхом сповіщення постачальником покупця про ціну на контрактний період. Підписаний постачальником оригінал сповіщення і підписані постачальником два оригінали специфікації на контрактний період, направляються постачальником покупцю. В день відправки оригінал сповіщення та специфікації на контрактний період, копії цих же документів відправляються покупцю по факсу/або електронною поштою. При цьому, відмова (не отримання поставником одного двосторонньо підписаного оригіналу специфікації на контрактний період, протягом 10-ти календарних днів з дати відправки постачальником оригіналів сповіщення і специфікації на контрактний період) покупця від ціни, визначеної у відповідності з вказаним в п.4.3.1. принципом, буде вважатися відмовою покупця від закупівлі узгоджених в п.3.1. обємів товару. Для контрактного періоду, що починається з 01.01.2010р.. У випадку якщо: «Процент зміни Vale на контрактний період (%) буде встановлений після дати укладення цього договору, поставка товару з цієї дати і до встановлення «Процентної зміни Vale на контрактний період (%) буде здійснюватись по «Стартовій ціні»еквівалентній 47,66 USD/т, на умовах loaded»із складу виробника (ЗАТ «ЗЗРК») з відвантаженням товару і доставкою до станції Дніпрорудна Придніпровської залізної дороги (ІНКОТЕРМС-2000), для залізної руди виробництва ЗАТ «ЗЗРК», при базовому вмісті заліза і базовому вмісті вологи у відповідності з ТУ У 13.1-00191218-003:2010. Після встановлення «Процентної зміни Vale на контрактний період»(%), різниця (у вартості еквівалентній доларовому вираженню), що виникла між поставками товару по «Стартовій ціні»і «Ціні на контрактний період», і на обємі поставки в період з дати укладення цього договору до дати встановлення «Проценту зміни Vale на контрактний період (%)»буде повністю компенсована при наступних поставках товару (починаючи із наступного дня після встановлення «Проценту зміни Vale на контрактний період (%)», шляхом збільшення встановленої «Ціни на контрактний період»(якщо «Стартова ціна»менше «Ціни на контрактний період») або зменшення встановленої «Ціни на контрактний період»(якщо «стартова ціна»більше «Ціни на контрактний період»). Дата встановлення «Процентної зміни Vale на контрактний період (%) вказується Постачальником у сповіщанні про ціну на контрактний період. Зазначений в даному пункті принцип розповсюджується на всі контрактні періоди (наступні після контрактного періоду, що починається з 01.01.10 р.) із тією відмінністю, що в подальшому, Стартовою ціною для розрахунку Ціни на конкретний період є Ціна попереднього контрактного періоду.

31.01.2011р. ТОВ «МД Холдинг»направило на адресу ВАТ «Запоріжсталь»сповіщення №МДХ 1/70/4 про зміну вартості товару за період з січня 2011 року та додаткову угоду на підписання останнім.

Статтею 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором, сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду, у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Підставою для внесення змін до договору ТОВ «МД Холдинг»стало опублікування 31.01.2011р. Metal Bulletin (http: //www1.metalbulletin.com) інформації про збільшення ціни на залізну руду виробництва Vale fines (FOB бразильські порти) при поставках до Європи (європейські заводи ArcelorMittal, ThyssenKrupp, Riva на умовах FOB бразильські порти) у другому кварталі 2010 р. (квітень 2010 року червень 2010 року) у порівнянні з першим кварталом 2010 року на 75%.

У звязку з вищенаведеним 31.01.2011р. ТОВ «МД Холдинг»надіслало ВАТ «Запоріжсталь» сповіщення вих. № МДХ 1/70/4 та на підписання додаткову угоду № 26, які залишені останнім без відповіді, в чому ТОВ «МД Холдинг»вбачає відмову покупця від закупівлі узгоджених у п.3.1.договору обємів товару, що і спричинило нарахування штрафу, передбаченого в п.7.2. договору, згідно з яким у випадку відмови покупця від закупівлі узгоджених в даному договорі обємів товару покупець зобовязаний уплатити постачальнику штраф в розмірі 45% від вартості не закупленого товару. При цьому для цілей розрахунку штрафу, узгодженого сторонами в даному пункті повинна прийматися (базова) ціна узгоджена сторонами в останній підписаній специфікації. Заходи досудового врегулювання спорів (претензійний порядок), є обовязковими.

У позовній заяві ТОВ «МД Холдинг»просило стягнути з відповідачів штраф за неналежне виконання ВАТ «Запоріжсталь»умов договору поставки, передбачений п. 7.2 договору поставки.

Згідно з ч.1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються наступні господарські санкції: відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно господарські санкції (ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України).

Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобовязання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, субєкт господарювання за порушення господарського зобовязання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобовязання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності..

Згідно з ч. 1 ст. 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобовязання встановлена неустойка (пеня, штраф), то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

За ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором, при цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобовязання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобовязання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

За ч. 1 ст. 549, п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобовязання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки - грошової суми, яку боржник повинен сплатити кредиторові у рази порушення ним зобовязання.

Частиною 2 ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання.

Так, п.п. 7.2., 9.3. додаткової угоди № 21 передбачено, що у випадку відмови покупця від закупки узгоджених в даному договорі обємів товару покупець зобовязаний оплатити постачальнику штраф в розмірі 45% від вартості не закупленого товару, при цьому з метою розрахунку штрафу, узгодженого сторонами в цьому пункті, повинна прийматись (базова) ціна, узгоджена сторонами в останній підписаній специфікації; заходи досудового врегулювання спорів (претензійний порядок) є обовязковими.

Між тим, як вірно встановлено господарським судом першої інстанції, ТОВ «МД Холдинг» не навело належними та допустимими доказами збільшення Vale fines (FOB бразильські порти) при поставках до Європи (європейські заводи ArcelorMittal, ThyssenKrupp, Riva) ціни на залізничну руду, оскільки подана ним до матеріалів позовної заяви копія друкованого видання не є визначеним в п.4.3.1. договору ні виданням CRU Steel News (http://cruonline.crugroup.com), ні виданням CRU Monitor або Metal Bulletin (http: //www1.metalbulletin.com), тому правомірно не прийнято до уваги суду.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «МД Холдинг»не вжито належним чином досудового порядку врегулювання спору, передбаченого п.6.1. договору №1108.2103.0011 (20/2006/2445) від 05.12.2006р., що в контексті приписів ч.ч.1, 2 ст.5, ч.2 ст.6, ч.1 ст.7 Господарського процесуального кодексу України свідчить про недотримання ним претензійного порядку розгляду суперечностей.

Як свідчать матеріали справи, вимога про сплату штрафу №МДХ 1/106/3 від 14.02.2011р., була надіслана відповідачам 17.02.2011р., що підтверджується копіями квитанцій з описом вкладення від 17.02.2011р. (які наявні в матеріалах справи, арк. спр. 52 т. І) з визначенням семиденного строку погашення штрафу, тоді як позовна заява підписана 16.02.2011р. та направлена до відповідачів по справі 17.02.2011р., що підтверджується поштовими квитанціями з описами вкладення (арк. спр. 59-62 т. І).

У звязку з наведеним, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивач не надав відповідачам змоги у визначені наведеними нормами строки та у встановленому порядку розглянути вищезазначену вимогу, так як дата підписання позовної заяви передує дату настання виконання за зазначеною вимогою.

Відповідно до ст. 5 Господарського процесуального кодексу України сторони застосовують заходи досудового врегулювання господарського спору за домовленістю між собою.

Угоди про обовязкове досудове врегулювання, а саме така угода викладена у п. 9.3 договору у редакції додаткової угоди №21 від 01.09.2010р. (яка є невідємною частиною договору №1108.2103.0011 (20/2006/2445) від 05.12.2006р., не є незаконними, що визнається і в Рішенні Конституційного Суду України від 09.07.2002р. по справі за конституційним зверненням ТОВ «Торговий Дім «Кампус Коттон клаб»щодо офіційного тлумачення положення ч. 2 ст. 124 Конституції України. Укладання таких угод передбачене ст. 5-7 Господарського процесуального кодексу України, які є чинними і не визнані неконституційними.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У звязку з внесенням змін до розділу II Господарського процесуального кодексу України Законом від 17.05.2001р. та прийняттям рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002р., щодо офіційного тлумачення положення ч. 2 ст. 124 Конституції України обовязковість застосування досудового врегулювання спору поставлена в залежність від волі учасників господарських відносин, яку вони повинні закріпити у договорі у формі застереження про те, що спори між ними, повязані з укладенням, розірванням, вико нанням цього договору, можуть бути передані на вирішення господарського суду тільки за умови додержання порядку досудового врегулювання, визначеного розділом II Господарського процесуального кодексу України. За умови відповідності договору вимогам закону таке застереження має обовязковий характер як для сторін, так і для господарського суду (розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 01.11.1995р. № 02-5/781, із змінами, внесеними розясненням Президії Вищого арбітражного суду України від 18.111997р. № 02-5/445 та від 31.05.2002р. № 04-5/609).

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України в зобовязаннях, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги боржник зобовязаний виконати свої зобовязання у семиденний строк з моменту отримання вимоги.

Господарським судом першої інстанції проаналізовано обставини щодо отримання відповідачами вимоги позивача, враховуючи наприклад, якщо дата відправлення (17.02.2011р.) та отримання вимоги співпадають, кінцева дата відповіді відповідачів на вимогу, відповідно до чинного законодавства, є 24.02.2011р., тоді як позовна заява надійшла до господарського суду Одеської області 23.02.2011р., у звязку з вищезазначеними обставинами подання позовної заяви 23.02.2011р. є передчасним та унеможливлює виконання відповідачами своїх обовязків за договором.

Враховуючи вищезазначені норми матеріального права та наявні в матеріалах справи документи, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні заявлених ТОВ «МД Холдинг»позовних вимог про стягнення з ВАТ «Запоріжсталь»на користь ТОВ «МД Холдинг»штрафу за неналежне виконання зобовязань за договором № 1108.2103.0011 (20/2006/2445) від 05.12.2006р. в сумі 103774264 грн., стягнення з НВКФ «Вега»на користь ТОВ «МД Холдинг»штрафу у розмірі 20000 грн. за порушення ВАТ «Запоріжсталь»умов договору №1108.2103.0011(20/2006/2445) від 05.12.2006р., у звязку з відсутністю порушених прав та інтересів ТОВ «МД Холдинг», недоведеністю та необґрунтованістю його правової позиції щодо вчинення неправомірних дій ВАТ «Запоріжсталь»в процесі виконання зобовязань за договором поставки від 05.12.2006р. № 1108.2103.0011(20/2006/2445),

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, та матеріали справи не спростовують вищенаведені висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що оскаржене судове рішення прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а підстави, передбачені ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, для його зміни чи скасування відсутні, рішення господарського суду Одеської області від 11.04.2011р. по справі №5/17-689-2011 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «МД Холдинг»- без задоволення.

Керуючись ст. ст. 99, 101 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П о с т а н о в и в :

Рішення господарського суду Одеської області від 11.04.2011р. по справі №5/17-689-2011 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 29.06.2011р..

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Лавренюк О.Т.