Постанова № 16472057, 31.05.2011, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2011 р.Справа № 15/312/09-НР

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі: Головуючого судді: Воронюка О.Л. Суддів: Єрмілова Г.А., Лашина В.В.

При секретарі: Хомяк О.С.

В судовому засіданні від 12.05.2011р. за участю представників сторін:

Від ТОВ „Балтік енд Орієнтал Україна” - ОСОБА_1., довіреність № б/н від 21.12.2010р.

Від ПАТ „Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” - ОСОБА_2, довіреність № 4238 від 29.11.2010р.

В судовому засіданні від 31.05.2011р. за участю представника ТОВ „Балтік енд Орієнтал Україна” - ОСОБА_1., довіреність № б/н від 21.12.2010р.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився. Про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

ПАТ „Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії „Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєві”

на рішення господарського суду Миколаївської області від 04.02.2011р.

у справі № 15/312/09-НР

за позовом ТОВ „Балтік енд Орієнтал Україна”

до ПАТ „Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії „Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєві”

про стягнення збитків

Відповідно до ст. 77 ГПК України у судовому засідання 12.05.2011р. оголошувалась перерва на 24.05.2011р.

Відповідно до ст.ст.44, 811 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами.

В С Т А Н О В И Л А:

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 04.02.2011р. (суддя Гринькова-Новицька Т.В.) позов ТОВ „Балтік енд Орієнтал Україна” задоволено.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства “Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії “Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаїв” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Балтік енд Орієнтал Україна” грошові кошти у сумі 56034,97грн. реальних збитків; 219004,07 грн. - упущеної вигоди; 2750,04 грн. державного мита; 312,50 грн. витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; 3441,50 грн. витрати на оплату судової експертизи.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що правовідносини між сторонами, виникли на підставі договору банківського рахунку № 268/10 від 28.09.2004р., згідно з яким відповідач (банк) зобовязався виконувати розрахункові документи, прийняті від позивача (клієнта), протягом операційного часу. Однак, відповідач в порушення вимог п. 5.1.2 Договору банківського рахунку, не виконав прийнятих на себе договірних зобовязань, в частині виконання платіжного доручення № 455 від 06.10.2008р., чим порушив вимоги ст. ст. 1066, 1091 ЦК України, чим спричинило позивачу реальних збитків на суму 56034,67 грн. та збитків у вигляді неодержаного прибутку на суму 219004,07 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду, ПАТ „Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії „Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєві” звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким залишити без задоволення позовні вимоги ТОВ „Балтік енд Орієнтал Україна”, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а саме: ст. 58, п.2 ч. 3 ст. 85, ст.ст. 80, 81 Закону України „Про банки та банківську діяльність”, п. 1.1. глави 1 Положення про застосування Національним банком України заходів впливу за порушення банківського законодавства № 369 від 28.08.2001р., що призвело до невірного прийняття рішення щодо стягнення з банку збитків під час дії мораторію.

Відзиву на апеляційну скаргу від позивача до Одеського апеляційного господарського суду не надходило.

Представник ПАТ „Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії „Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєві” в судове засідання від 31.05.2011р. не з'явився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином, про причини незявлення суд не повідомив.

Враховуючи строки апеляційного перегляду рішень місцевого господарського суду, визначні ст.102 ГПК України, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" в особі філії "Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєві" за відсутністю останнього.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи, судова ко легія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних під став.

Відповідно до ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи та зясовано господарським судом, 28.09.2004р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (закрите акціонерне товариство), в особі філії „Відділення Промінвестбанку в м. Миколаїв” (банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Балтік енд Орієнтал Україна” (клієнт) було укладено договір банківського рахунку № 268/10, за умовами якого банк зобов'язувався, зокрема: надавати позивачу послуги, пов'язані з прийманням, зарахуванням грошових коштів на рахунок, переказом грошей з рахунку (на рахунок) позивача (п.1.1); здійснювати розрахункові операції відповідно до Закону України „Про банки і банківську діяльність”, Закону України „Про платіжні системи та переказ грошей в Україні” та нормативних актів Національного банку України (п.5.1.1); виконувати розрахункові документи, прийняті від позивача протягом операційного часу (п.5.1.2).

Згідно вимог п. 7.1 зазначеного договору за невиконання або неналежне виконання зобовязань згідно з цим Договором сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України та цього договору.

Матеріалами справи доведено, що відповідно до Договору банківського рахунку, 06.10.2008р. позивач (клієнт банку) подав відповідачу (банку) платіжне доручення № 455 від 06.10.2008р. про перерахування ТОВ “Миколаївський глиноземний завод” грошових коштів у сумі 163783,62 грн. з призначенням платежу: “сплата за перевалку бокситу рах. 1280334051 від 30.09.2008р. ПДВ 27297,27”, яки були списані з рахунку позивача, але на рахунок ТОВ “Миколаївський глиноземний завод” не надійшли, оскільки відповідач не виконав вказані розрахункові документи з посиланням на прийняття Правлінням НБУ постанови №308 від 07.10.2008р. „Про призначення тимчасової адміністрації у Акціонерному комерційному промислово-інвестиційному банку (закрите акціонерне товариство)” та ведення мораторію на задоволення вимог кредиторів строком на 6 місяців, з 07.10.2008 до 06.04.2009 на підставі ст. 85 Закону України „Про банки і банківську діяльність”.

З цього приводу, листом № 08-03-10/379 від 23.10.2008р. банк сповістив клієнта, що за розпорядженням тимчасового адміністратора Промінвестбанку було проведено повернення коштів в національній валюті, списаних з рахунків платників з 2 по 6 жовтня 2008 року, з подальшим блокуванням цих коштів до особового розпорядження тимчасового адміністратора (т.1, а. с. 28, 29).

Вважаючи вказані дії відповідача незаконними, 21.11.2008р. позивач звернувся з позовом до ПАТ “Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії “Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаїв” про зобовязання банка виконати платіжні доручення на суму 220577,77 грн. за Договором банківського рахунку. До складу цієї суми входить і сума 167783,62 грн., яку позивач перерахував ТОВ “Миколаївський глиноземний завод” за платіжним дорученням № 455 від 06.10.2008р.

04.02.2009р. господарський суд Миколаївської області прийняв рішення у справі № 4/399/08 про задоволення позовних вимог з зобовязанням банку виконати, зокрема, платіжне доручення № 455 від 06.10.2008р. (т. 1, а. с. 32-35). Вказане рішення набрало законної сили, та відповідач виконав його у добровільному порядку 13.02.2009р. Кошти у сумі 163783,62 грн. були перераховані банком на рахунок ТОВ “Миколаївський глиноземний завод” платіжним дорученням № 467 від 13.02.2009р. (т.1, а. с. 101).

Задовольняючи позов по справі № 4/399/08, господарський суд виходив з положень вищенаведених статей 1066, 1073, 1074 ЦК України, ст. ст. 58, 85 Закону України “Про банки і банківську діяльність”. Суд також дійшов висновку, що позивача було штучно утворено кредитором у розумінні ст. 85 Закону України “Про банки і банківську діяльність” та заблоковано його власні кошти у розмірі 220577,77 грн., внаслідок чого він був позбавлений можливості вільно розпоряджатися цими коштами.

Виходячи з приписів ст. 35 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), факти, встановлені рішенням господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що факт неправомірності дій банку під час виконання платіжного доручення позивача від 06.10.2008р. № 455 про перерахування ТОВ “Миколаївський глиноземний завод” 163783,62 грн., не потребує доказування як такий, що встановлений господарським судом Миколаївської області у рішенні від 04.02.2009р. № 4/399/08.

Спір, що виник між сторонами, стосується невиконанням відповідачем взятих на себе зобов'язань за договором банківського рахунку № 268/10 від 28.09.2004р.

Відповідно до ст. 47 Закону України „Про банки і банківську діяльність” на підставі банківської ліцензії банки мають право здійснювати такі банківські операції як відкриття та ведення поточних рахунків клієнтів і банків-кореспондентів, у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них.

Договір банківського рахунку № 268/10 від 28.09.2004р. укладений між сторонами по справі, є підставою для виникнення у його сторін прав та обов'язків, визначених цим договором.

Згідно із ст. 341 ГК України розрахункові операції банків спрямовані на забезпечення взаємних розрахунків між учасниками господарських відносин, а також інших розрахунків у фінансовій сфері. Установи банків забезпечують розрахунки відповідно до законодавства та вимог клієнта, на умовах договору на розрахункове обслуговування.

Статтею 1066 ЦК України визначено, що за договором банківського рахунка банк зобов'язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком. Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами. Банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші, не передбачені договором або законом, обмеження його права розпоряджатися грошовими коштами на власний розсуд.

Отже, за усіх обставин позивач є власником грошових коштів на рахунку, яким він володіє, і його право власності в силу ст. 41 Конституції України та ст. 321 ЦК України є непорушним.

Частиною 1 ст. 1068 ЦК України визначено, що банк зобов'язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка. Банк зобов'язаний за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в день надходження до банку відповідного розрахункового документа, якщо інший строк не передбачений договором банківського рахунка або законом.

Стаття 1074 ЦК України встановлює, що обмеження прав клієнта щодо розпоряджання грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, не допускається, крім випадків обмеження права розпоряджання рахунком за рішенням суду у випадках, встановлених законом.

Підставою звернення позивача до суду з даним позовом стало невиконання відповідачем умов договору та порушення наведених правових норм, які регулюють правовідносини, що виникли між сторонами в силу укладення між ними договору банківського рахунку, та встановлюють заборону на обмеження права позивача розпоряджатися своїми грошовими коштами на власний розсуд.

З матеріалів справи вбачається, відповідно до Закону України „Про національний банк України”, ст. 75 Закону України „Про банки та банківську діяльність” Постановою правління Національного банку України від 07.10.2008р. № 308 „Про призначення тимчасової адміністрації у Акціонерному комерційному промислово-інвестиційному банку (закрите акціонерне товариство)” було введено мораторій на задоволення вимог кредиторів строком на 6 місяців з 07.10.2008р. по 06.04.2009р. та призначено тимчасового адміністратора. Метою введення мораторію є створення сприятливих умов для відновлення фінансового стану банку.

Про введення мораторію та про призначення тимчасового адміністратора, яким було прийняте рішення про повернення на рахунки платників коштів в національній валюті, списаних з їх рахунків з 2 по 6 жовтня 2008 року з подальшим блокуванням цих коштів, відповідач дізнався з листа № ТА-106 від 22.10.2008р., отриманого електронною поштою 22.10.2008р. о 10 год. 43 хв. (т.1, а. с. 29, 30).

Згідно приписів ст. ст. 75, 78 Закону України „Про банки та банківську діяльність” тимчасова адміністрація приступає до виконання своїх обов'язків негайно після прийняття рішення про її призначення. Тимчасова адміністрація очолюється керівником, який призначається Національним банком України. З дня призначення тимчасового адміністратора повноваження загальних зборів, спостережної ради і правління (ради директорів) банку переходять до тимчасового адміністратора

Згідно з приписами ст. 80 Закону України “Про банки і банківську діяльність”, в редакції що була чинною станом на жовтень 2008 року, тимчасовий адміністратор має право:

1) продовжувати або припиняти будь-які операції банку;

2) виконувати будь-які дії, рішення від імені банку;

3) розривати в порядку, встановленому законодавством України, будь-які угоди за участю банку, які, на думку тимчасового адміністратора, є збитковими чи непотрібними для банку;

4) заявляти майнові позови у судові органи;

5) звертатися до судових органів із заявами про винесення рішення, відповідно до якого боржник банку має надати інформацію про свої активи;

6) залучати до роботи в тимчасовій адміністрації будь-якого службовця, експерта, консультанта, а також доручати керівникам банку вчинення дій щодо надання необхідної допомоги тимчасовій адміністрації. Тимчасовий адміністратор має право відсторонити таких осіб від виконання обов'язків у будь-який час;

7) з додержанням вимог законодавства України про працю звільнити чи перевести на іншу посаду будь-кого з керівників чи службовців банку, переглянути їх службові обов'язки, змінити розмір їх заробітної плати;

8) зупинити розподіл капіталу банку чи виплату дивідендів у будь-якій формі;

9) продати такі активи і повернути такі пасиви банку, які повинні бути відповідно продані або повернені з метою збереження чи підвищення платоспроможності банку або захисту вкладників та кредиторів банку;

10) за згодою Національного банку України організувати продаж чи реорганізацію банку.

Крім того, з дня свого призначення тимчасовий адміністратор має повне та виняткове право управляти банком та контролювати його, вживати будь-яких заходів щодо відновлення належного фінансового стану банку з метою забезпечення інтересів вкладників та інших кредиторів.

На підставі вищезазначеного, судова колегія погоджується з думкою суду першої інстанції, що вчиняти будь-які дії з управління діяльністю банка, у тому числі і дії з повернення на рахунки платників грошових коштів, списаних з їх рахунків з 2 по 6 жовтня 2008 року з подальшим їх блокуванням, до дати свого призначення (07.10.2008р.) тимчасовий адміністратор не мав права.

Крім того, правове регулювання мораторію на задоволення вимог кредиторів банку здійснюється Законом України „Про банки і банківську діяльність”; у статті 2 вказаного Закону міститься визначення поняття мораторію, останнім є зупинення виконання банком майнових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), строк виконання яких настав до дня введення мораторію, та зупинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов'язань та зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), застосованих до прийняття рішення про введення мораторію. У відповідності із ст. 85 Закону України "Про банки і банківську діяльність", з метою створення сприятливих умов для відновлення фінансового стану банку, який відповідав би встановленим цим Законом та нормативно-правовими актами Національного банку України вимогам, Національний банк України має право введення мораторію на задоволення вимог кредиторів під час здійснення тимчасової адміністрації, але на строк не більше шести місяців. Мораторій на задоволення вимог кредиторів поширюється на зобов'язання, строки виконання яких настали до призначення тимчасової адміністрації.

Мораторій не поширюється на обслуговування поточних операцій, здійснюваних тимчасовим адміністратором, на вимоги щодо виплати заробітної плати, аліментів, відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю та життю громадян, авторської винагороди, а також на задоволення вимог кредиторів, що виникли у зв'язку із зобов'язаннями банку під час здійснення тимчасової адміністрації банку.

Після закінчення дії мораторію неустойка (штраф, пеня), а також суми завданих збитків, які банк був зобов'язаний сплатити кредиторам за грошовими зобов'язаннями та зобов'язаннями щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), можуть бути заявлені до сплати в розмірах, які існували на дату введення мораторію, якщо інше не передбачено цим Законом.

Окрім того, частина 4 ст. 85 названого Закону встановлює, що мораторій не поширюється на обслуговування поточних операцій.

Доводи скаржника, щодо віднесення факту впровадження мораторію на задоволення вимог кредиторів до форс-мажорних обставин, судовою колегією не приймається, виходячи з переліку обставин непереборної сили, викладених у п. 8.1 Договору банківського рахунку. До того ж мораторій було введено з 07.10.2008р., а зобовязання щодо виконання платіжного доручення № 455 від 06.10.2008р. мало бути виконано банком до 13 год. 00 хв. дня, що передував введенню мораторію.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи та зазначено судом першої інстанції, позивач, зазначив про співпрацювання ТОВ „Балтік енд Орієнтал Україна” протягом 2007-2008р.р. з ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" та ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат" за укладеними договорами, надання ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат" послуг з транспортно-експедиційного обслуговування перевалки у Дніпро-Бузькому морському порту (структурний підрозділ ТОВ "Миколаївський глиноземний завод") імпортованих ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат" бокситів.

Також, судом першої інстанції зазначено, що за умовами договорів з ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат", останній перераховував позивачу суми коштів, достатні для здійснення розрахунків з третіми особами з метою доставки бокситів з Дніпро-Бузького морського порту до ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат", а ТОВ „Балтік енд Орієнтал Україна” від власного імені здійснював усі ці розрахунки з третіми особами (в тому числі з ТОВ "Миколаївський глиноземний завод"); сума коштів, яка залишалась у позивача після здійснення розрахунків з третіми особами і складала прибуток (дохід) позивача.

Як встановлено судом першої інстанцій, 01.10.2008р. на виконання умов договорів з ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" та ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат", позивач надав Промінвестбанку платіжне доручення № 455 про сплату на р/р ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" коштів на суму 163 783,62грн. - плати за перевалку у Дніпро-Бузькому морському порту бокситів ВАТ "Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат", які були зараховані на рахунок ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" лише 13.02.2009р.

Місцевим господарським судом встановлено, що 10.02.2009р. ТОВ "Миколаївський глиноземний завод" звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом до ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна" про стягнення 55363,34грн. пені, інфляційних збитків та 3% річних за прострочення сплати 163783,62грн., за результатами розгляду якого 30.04.2009р. господарським судом Миколаївської області прийнято рішення у справі №3/79/09, залишене без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.06.2009р., яким вказаний позов задоволено у повному обсязі, стягнуто з ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна" 55363,54 грн., а також 553,63 грн. - державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

05.10.2009р. Центральним відділом Державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду Миколаївської області у справі № 3/79/09 від 07.08.2009р., щодо стягнення з ТОВ “Балтік енд Орієнтал Україна” на користь ТОВ “Миколаївський глиноземний завод” 55363,34грн. (з яких: 13757,82грн. - збитки від інфляції, 1642,32грн. - 3% річних, 39963,2грн. - пеня), а також 553,63грн. - держмита, 118грн. - витрат на ІТЗ судового процесу, загалом - 56034,97грн.

07.10.2009р. ТОВ “Балтік енд Орієнтал Україна” дана сума була перерахована на рахунок Центрального відділу Державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції.

13.10.2009р. Центральним відділом Державної виконавчої служби Миколаївського міського управління юстиції прийнято постанову про закінчення виконавчого провадження по виконанню вищезазначеного наказу у зв'язку з повним фактичним виконанням рішення суду за виконавчим документом.

Статтею 1092 ЦК України та ст. 32 Закону України “Про платіжні системи та переказ коштів в Україні” за невиконання або неналежне виконання платіжного доручення (переказу) законодавцем встановлена відповідальність виконуючого банку перед своїм клієнтом (платником). Згідно зі ст. 1073 ЦК України, зокрема, у разі порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка, банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 174 Господарського кодексу України (далі ГК України) господарські відносини виникають, зокрема, внаслідок заподіяння шкоди, а відповідно до ст. 224 названого Кодексу учасник господарських відносин, який порушив господарське зобовязання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки субєкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

На підставі вищезазначеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано задоволено позовні вимоги ТОВ "Балтік енд Орієнтал Україна" в частині стягнення з відповідача реальних збитків на суму 56034,97 грн., що підтверджується рішенням господарського суду Миколаївської області від 30.04.2009р. по справі № 3/79/09 (том. 1, а. с. 113-118). Крім того, вказану суму позивач сплатив платіжним дорученням № 221 від 07.10.2009р., після чого виконавче провадження з виконання наказу господарського суду Миколаївської області від 07.08.2009р. № 3/79/09 було закінчено (т. 1, а. с. 213-215).

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України відшкодування збитків є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів. Відшкодування збитків як санкція може бути застосовано в усіх випадках порушення цивільно-правових зобовязань, коли внаслідок такого порушення потерпіла сторона несе збитки.

Вирішуючи справу по суті, суд першої інстанції керувався ст. 22 Цивільного кодексу України, згідно з якою особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини, якщо інше не встановлено договором або законом. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Статтею 623 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

При визначенні неодержаних доходів ( упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Під неотриманим доходом розуміється така втрата очікуваного збільшення (приросту) в майні, яке засновано на точних даних, безспірно підтверджуючих можливість отримання грошових сум, якщо б зобовязання було виконано боржником.

Підставою для застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків є склад правопорушення: неправомірна (протиправна) діяльність (бездіяльність) учасника господарських відносин; збитки, як результат такої діяльності; причинний зв'язок між неправомірною (протиправною) діяльністю (бездіяльністю) учасника господарських відносин та збитками; вина учасника господарських відносин. Відсутність хоча б одного з перелічених елементів звільняє боржника від відповідальності.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобовязання.

Для правильного вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов'язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач. За загальними правилами судового процесу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстав) своїх вимог і заперечень (стаття 33 Господарського процесуального Кодекс) України). Виходячи з цього, позивач повинен довести факт спричинення школи у вигляді неодержаного прибутку, обґрунтувати її розмір, довести безпосередній причинний зв'язок між правопорушенням та заподіянням шкоди і розмір відшкодування.

Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі - наслідком такої протиправної поведінки.

Враховуючи приписи ч. 4 ст. 623 ЦК України, на кредитора покладений обов'язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов'язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обґрунтуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином.

На підставі вищезазначеного, судова колегія вважає, висновок суду першої інстанції стосовно стягнення з відповідача збитків у вигляді неодержавного прибутку (втраченої вигоди) у сумі 219004,07 грн. передчасним, оскільки позивачем не надано доказів того, що ТОВ „Миколаївський глиноземний завод” та ВАТ „Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат” у разі, якщо банк не порушив би умов договору банківського рахунку, безумовно уклали б (продовжили дію на новий строк) договорів з позивачем на тих самих умовах, в тому числі, стосовно ціни договору, обсягів наданих послуг тощо.

Також судова колегія вважає, що судом першої інстанції передчасно зроблено висновок, що розмір неодержаного прибутку (втраченої вигоди) визначений з висновку судово-економічної (бухгалтерської) експертизи Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №4571-4573 від 10.12.2009р., тоді як висновок судової експертизи у відповідності до положень ст.42 ГПК України повинен оцінюватися судом згідно ст.43 ГПК України в сукупності з іншими доказами у справі.

Отже, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача збитків у вигляді неодержавного прибутку (втраченої вигоди) у сумі 219004,07 грн. не відповідають матеріалам справи.

З огляду на викладене, рішення господарського суду Миколаївської області від 04.02.2011р. підлягає скасуванню в частині розміру стягнутої з відповідача на користь позивача збитків у вигляді неодержавного прибутку (втраченої вигоди) у сумі 219004,07 грн., з відповідним перерозподілом судових витрат у справі пропорційно задоволеним позовним вимогам, згідно із ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ПАТ „Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії „Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєві” задовольнити частково.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 04.02.2011р. у справі № 15/312/09-НР скасувати частково, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

Позов ТОВ „Балтік енд Орієнтал Україна” задовольнити частково.

Стягнути з ПАТ „Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії „Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєві” (54013, м. Миколаїв, вул. Декабристів, 4-а, код ЄДРПОУ 00039002) на користь ТОВ „Балтік енд Орієнтал Україна” (54030, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська,17, код ЄДРПОУ 24795240) грошові кошти у сумі 56034,97 грн. реальні збитки; 560,35 грн. - держане мито; 63,67 грн. витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; 701,03 грн. - витрати на оплату судової експертизи.

Стягнути з ТОВ „Балтік енд Орієнтал Україна” (54030, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська,17, код ЄДРПОУ 24795240) на користь ПАТ „Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії „Віділення ПАТ Промінвестбанк в м. Миколаєві” (54013, м. Миколаїв, вул. Декабристів, 4-а, код ЄДРПОУ 00039002) 1095,07 грн. державного мита за подачу апеляційної скарги.

В іншій частині позову ТОВ „Балтік енд Орієнтал Україна” відмовити.

Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ із зазначенням реквізитів сторін.

Головуючий суддя О.Л. Воронюк

Суддя Г.А. Єрмілов

Суддя В.В. Лашин

Повний текст постанови підписано 03.06.2011р.