Рішення № 161670, 21.08.2006, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"21" серпня 2006 р.

Справа № 30/183-04-5970

Позивач: Відкрите акціонерне товариство „Чорноморгідробуд”

Відповідач: Мале приватне підприємство „Фірма „Істамбул”

Про стягнення 1 329 487 грн. 98 коп.

Та за зустрічним позовом: Мале приватне підприємство „Фірма „Істамбул”

Відповідач: Відкрите акціонерне товариство „Чорноморгідробуд”

Про визнання зобов’язання невиконаним, розірвання договору та стягнення збитків

Суддя Рога Н.В.

Представники:

Від ВАТ „Чорноморгідробуд”: Коваленко О.О.- згідно довіреності №07\08 від 10.01.2006р., Губанів Р.П.- згідно довіреності №07\137 від 31.06.2006р.

Від Фірми „Істамбул” : Шаркова Н.Р.- згідно довіреності від 03.09.2005р.;

Суть спору: Позивач-Відкрите акціонерне товариство (далі-ВАТ) „Чорноморгідробуд”, звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Малого приватного підприємства „Фірма „Істамбул” (далі-Фірма „Істамбул”) про стягнення заборгованості за виконану роботу у сумі 1 176 566 грн., пені у сумі 276 грн. 02 коп., 3% річних у сумі 39 651 грн. 70 коп., інфляційних у сумі 112 994 грн. 26 коп., а всього 1 329 487 грн. 98 коп.

Представники позивача позовну заяву підтримують, наполягають на її задоволенні.

Відповідач проти позову заперечує з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву. В ході розгляду справи відповідач подав зустрічну позовну заяву про визнання зобов’язання, прийнятого на себе ВАТ „Чорноморгідробуд” відповідно до договору на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р., невиконаним в частині робіт, виконаних з відхиленням від проектно-кошторисної документації та з порушенням чинних будівельних норм та правил на суму 556 441 грн. 70 коп., а також в частині приписаних робіт на суму 237 197 грн. 29 коп.; про визнання за позивачем за зустрічним позовом право на пропорційне зменшення плати за виконані ВАТ „Чорноморгідробуд” роботи за договором на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р. на суму 793 638 грн. 99 коп.; про розірвання договору на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р., укладеного між сторонами по справі; про стягнення з ВАТ „Чорноморгідробуд” на користь Фірми „Істамбул” упущеної вигоди у сумі 2 361 867 грн. 05 коп. та збитків у вигляді понесених витрат у сумі 13 400 грн.

Відповідач за зустрічним позовом –ВАТ „Чорноморгідробуд”, проти позову заперечує з мотивів, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву.

У розгляді справи оголошувалась перерва відповідно до ст..77 ГПК України.

З метою повного та всебічного розгляду справи, за клопотанням ВАТ „Чорноморгідробуд”, ухвалою суду від 21.09.2004р. призначено комплексну судову будівельну експертизу торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів, розташованого за адресою : м. Одеса, пров .Вантажний.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін , суд встановив:

01 червня 2002 року між Фірмою «Істамбул»(Замовник) і ВАТ «Черноморгідробуд»(Підрядник) в особі його структурного підрозділу Будівельного управління № 463 був укладений договір на будівництво торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів у пров. Вантажному в м. Одесі, згідно якого Підрядник відповідно до договору забезпечує виконання робіт по будівництву торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів у пров. Вантажному в м. Одесі всіма необхідними матеріально-технічними і людськими ресурсами, та має право на свій розсуд укладати договори субпідряду на окремі види робіт. Замовник зобов’язується прийняти роботу Підрядника та оплатити її. Відповідно до розділу 3 Договору вартість виконаних робіт визначається щомісячно з оформленням актів форми КБ 2в, КБ 3, оплата виконаних робіт здійснюється шляхом перерахування на розрахунковий рахунок Підрядника грошових коштів протягом 10-ти днів після підписання актів. Сторони несуть майнову відповідальність за збитки, спричинені один одному, відповідно до чинного законодавства України.

Протягом 2002-2004р.р. СУ№463 ВАТ „Чорноморгідробуд” виконало будівельні роботи на загальну суму 1 433 189 грн., відповідно до актів приймання виконаних підрядних робіт, але Фірма „Істамбул” сплатила за виконані роботи лише 256 623 грн., у зв’язку з чим ВАТ „Чорноморгідробуд” просить стягнути з Фірми „Істамбул” заборгованість у сумі 1 176 566 грн., а з урахуванням індексу інфляції - 1 289 560 грн. 26 коп.

Крім того, відповідно до ст.ст.230, 231 Господарського кодексу України, за невиконання грошового зобов’язання позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача неустойку у вигляді пені у розмірі облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, сума якої за розрахунком позивача на дату подачі позову становить 276 грн. 02 коп.

Згідно ст.625 Цивільного кодексу України (ст.214 Цивільного кодексу УРСР) позивач за первісним позовом вимагає також стягнення з відповідача 3% річних, що за період з вересня 2002р. по день подачі позову, за розрахунком позивача, складає 39 651 грн. 70 коп.

Позивач за первісним позовом звернув увагу суду на те, що проводив всі роботи у повній відповідності з проектно-кошторисною документацією. Відповідно до ч.3 ст.324 Господарського кодексу підрядник за договором підряду на проведення проектних та вишукувальних робіт несе відповідальність за недоліки проекту, у тому числі виявлені в ході його реалізації та експлуатації збудованого за цим проектом об’єкту.

Крім того, позивач зазначив, що до порушення строків будівництва об’єкту призвели дії самого Замовника, який не сплачував своєчасно виконані роботи, у зв’язку з чим ВАТ „Чорноморгідробуд” було вимушено будувати об’єкт за власні кошти . Самим договором від 01.06.2002р. не передбачено будівництво у встановлений проектом строк всіх 290 магазинів. ВАТ „Чорноморгідробуд” вважає, що сам відповідач наполягав лише на будівництві першої черги комплексу, що підтверджується листом Фірми „Істамбул” на ім’я начальника ДАБК від 07.08.2002р., розпорядженням Малиновської рай адміністрації від 29.03.2004р. за №309\01-04 „Про призначення державної технічної комісії з прийняття до експлуатації закінченого будівництвом торгово складського комплексу (перша черга будівництва) за адресою: м. Одеса, пров. Вантажний, МПП фірми Істамбул”, розпорядженням Малиновської рай адміністрації від 16.06. 2004р. №685\-1-04 „Про затвердження акту державної технічної комісії щодо прийняття до експлуатації закінченої будівництвом першої черги торгівельно-складського комплексу за адресою: пров. Вантажний”.

Фірма „Істамбул” проти позову заперечує, посилаючись на те, що відповідно до ст.318 Господарського кодексу України за договором підряду підрядник зобов’язується своїми силами і засобами на замовлення замовника побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об’єкт відповідно до кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов’язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчені будівництвом об’єкти і оплатити їх.

Відповідач за первісним позовом вважає, що якщо договором не передбачено попередньої оплати за виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов’язаний платити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об’єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, -достроково. Відповідно до робочого проекту будівництва торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному в м. Одесі, виконаного ВАТ „Одесгражданпроект”, строк будівництва зазначеного об’єкту складає 29,5 місяців. Договір на будівництво був укладений 01.06.2002р. , тому відповідач вважає, що будівництво мало бути закінчене не пізніше 01 грудня 2004р. Але, за даними відповідача, станом на 01.07.2004р. було завершено будівництво лише 32 магазинів (ячеєк) з 290 передбачених проектом. За таких обставин, відповідач вважає, що будівництво не може бути закінчено у передбачений договором строк, наявне неналежне виконання умов договору , у зв’язку з чим, у відповідності до ст.538 Цивільного кодексу України Фірмою „Істамбул” було зупинено виконання свого зобов’язання щодо оплати виконаних робіт.

Крім того, відповідач за первісним позовом зазначив, що відповідно до ст. 877 Цивільного Кодексу України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. За результатами проведеної судової будівельної експертизи встановлено, що роботи ВАТ „Чорноморгідробуд” виконані з порушенням проектно-кошторисної документації та діючих будівельних норм і правил, що дає право відповідачу за первісним позовом на підставі ст. 852, 858 Цивільного кодексу України, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1). безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2). пропорційного зменшення ціни роботи; 3). відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Використовуючи зазначене у законі право Фірма „Істамбул” вважає, що сума оплати вартості виконаних ВАТ „Чорноморгідробуд” робіт має бути пропорційного зменшена на суму 793638 грн.99 коп.: частина робіт , виконаних з відхиленням від проектно-кошторисної документації та з порушенням чинних будівельних норм та правил на суму 556 441 грн. 70 коп., а також частина приписаних робіт на суму 237 197 грн. 29 коп. В обґрунтування даного заперечення відповідач посилається на висновки, зроблені експертами Одеського НДІ судових експертиз та Одеського відділення Інженерної Академії України Науково-виробничий центр «Екострой».

В ході розгляду справи Фірма „Істамбул” подала зустрічну позовну заяву щодо визнання зобов’язання, прийнятого на себе ВАТ „Чорноморгідробуд” відповідно до договору на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р., невиконаним в частині робіт, виконаних з відхиленням від проектно-кошторисної документації та з порушенням чинних будівельних норм та правил на суму 556 441 грн. 70 коп., а також в частині приписаних робіт на суму 237 197 грн. 29 коп. ; про визнання за позивачем за зустрічним позовом право на пропорційне зменшення плати за виконані ВАТ „Чорноморгідробуд” роботи за договором на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р. на суму 793 638 грн. 99 коп.; про розірвання договору на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р., укладеного між сторонами по справі; про стягнення з ВАТ „Чорноморгідробуд” на користь Фірми „Істамбул” упущеної вигоди у сумі 2 361 867 грн. 05 коп. та збитків у вигляді понесених витрат у сумі 13 400 грн.

В обґрунтування позову Фірма „Істамбул” посилається на неналежне виконання ВАТ „Чорноморгідробуд” своїх обов’язків за договором на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р., що встановлено , на думку позивача за зустрічним позовом, висновками, зробленими експертами Одеського НДІ судових експертиз та Одеського відділення Інженерної Академії України Науково-виробничий центр «Екострой». Відповідно до ст.ст. 852, 858 Цивільного кодексу України, позивач за зустрічним позовом вважає, що за своїм вибором має право вимагати від підрядника: 1). безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2). пропорційного зменшення ціни роботи; 3). відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Використовуючи зазначене Фірма „Істамбул” просить визнати її право на пропорційне зменшення плати за виконані ВАТ „Чорноморгідробуд” роботи за договором на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р. на суму 793 638 грн. 99 коп.: частина робіт, виконаних з відхиленням від проектно-кошторисної документації та з порушенням чинних будівельних норм та правил на суму 556 441 грн. 70 коп., а також частина приписаних робіт на суму 237 197 грн. 29 коп.

У якості доказу наявності розбіжності між фактично виконаними обсягами загально будівельних робіт і обсягами робіт, які внесені в акти приймання виконаних робіт, визначення завищення обсягів робіт у вартісному вираженні, а також визначення вартості робіт, неякісного виконання яких було зафіксовано судовою будівельною експертизою, Фірма „Істамбул” посилається на висновок Одеського відділення Інженерної Академії України Науково-виробничий центр «Екострой», за результатами проведених контрольних обмірювань і обстежень якого була встановлена невідповідність обсягів робіт, фактично виконаних ВАТ «Черноморгідробуд», обсягам робіт, пред'явленим їм до оплати відповідно до актів форми КБ-2в і формам №КБ-3,

Крім того, позивач за зустрічним позовом, на підставі ч.2 ст.852 Цивільного кодексу України вимагає розірвання договору на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р., враховуючи наявність в роботі підрядника істотних недоліків при будівництві об’єкту та істотного порушення умов договору. Істотним, на думку Фірми „Істамбул”, є таке порушення стороною умов договору , якщо внаслідок завданої цим шкоди інша сторона в значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладанні договору. Укладаючи договір Фірма „Істамбул” розраховувала у встановлений проектно-кошторисною документацією строк отримати збудований у повній відповідності до проекту та будівельних норм торгово-складський комплекс для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі, але і у даний час не може у повній мірі здійснювати експлуатацію об’єкту у зв’язку з чисельними недоліками.

Позивач за зустрічним позовом просить також суд стягнути з ВАТ „Чорноморгідробуд” упущену вигоду у вигляді неотриманих доходів у сумі 2 361 867 грн. 05 коп. В обґрунтування цієї вимоги позивач за зустрічним позовом посилається на те, що у випадку належного виконання ВАТ „Чорноморгідробуд” прийнятих на себе зобов’язань за договором підряду Фірма „Істамбул” могла б використовувати збудований об’єкт за його призначенням - здавати в орендне користування фізичним та юридичним особам з метою розміщення магазинів з метою отримання прибутку, але до цього часу зробити цього не може у зв’язку із істотними порушеннями проекту. Фірма „Істамбул” вважає, що у якості неотриманих можуть бути стягнуті такі доходи, які отримав би кредитор за умови належного виконання боржником своїх зобов’язань: від реалізації готової продукції, робіт, послуг; інших операційних доходів . у тому числі від оренди; доходи від участі у капіталі, у тому числі доходи від спільної діяльності; інші фінансові доходи, у тому числі дивіденди та проценти; інші доходи. У якості нормативного обґрунтування позивач за зустрічним позовом у цій частині посилається на ч.2 ст.22 Цивільного кодексу України, згідно якої збитками є доходи, які б особа могла реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено. У якості доказу наявності реальної можливості отримання доходу від передачі приміщень в оренду позивач за зустрічним позовом посилається на заяви суб’єктів підприємницької діяльності щодо передачі в оренду торгово-складських павільйонів, але договори оренди не були укладені у зв’язку із неможливістю користування об’єктом. Розрахунок збитків позивач зробив на підставі Методики розрахунку граничних розмірів орендної плати за оренду майна, що знаходиться у комунальній власності територіальної громади міста Одеси, затвердженої рішенням Одеської міської ради від 09.11.2005р. №4840-ІУ, враховуючи те, що об’єкт будівництва знаходиться у м. Одеса і затверджені Одеською міською радою орендні ставки є найбільш актуальними і менше ніж ринкові.

Позивач за зустрічним позовом просить також стягнути з відповідача збитки у сумі 13 400 грн., пов’язані із необхідністю оплати послуг адвоката. У якості доказу надання таких послуг Фірма „Істамбул” посилається на договір про надання послуг правового характеру від 30.08.2004р. та квитанції до приходного касового ордеру №4 від 16.09.2004р., №5 від 20.09.2004р., №6 від 30.11.2004р.

ВАТ „Чорномргідробуд” проти зустрічного позову заперечує, посилаючись на те, що за умовами договору на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р. (п.3.2) оплата виконаних робіт мала проводитися щомісячно, чого Фірмою „Істамбул” виконано не було. За таких обставин, ВАТ „Чорноморгідробуд” вважає, що неможливість будівництва у коротші строки визвана діями самої Фірми „Істамбул”.

ВАТ „Чорноморгідробуд” вважає, що про наявність збитків не може йти мова, адже будівництво об’єкту фактично здійснювалося за кошти ВАТ, а Фірма „Істамбул” на свій розсуд користувалася коштами, які мали піти на оплату виконаних підрядних робіт.

Крім того, відповідач за зустрічним позовом наполягає на тому, що у договорі не вказана кількість індивідуальних ячеєк (магазинів), які мав побудувати підрядник, не зазначений строк закінчення будівництва всього комплексу , не зазначено, що робочий проект є невід’ємною частиною договору, у зв’язку з чим ВАТ „Чорноморгідробуд” вважає, що будь-які умови про строки передачі об’єкту та об’єм будівельних робіт не можуть розглядатися як умови договору. На думку відповідача, робочий проект –це технічний документ і з нього не виникає юридичних прав та обов’язків . Юридично значимим документом, на думку відповідача, є рішення Одеської міської ради №611 від 27.09.2001р., яким дату закінчення будівництва зазначено як 4 квартал 2006р. За таких обставин, ВАТ „Чорноморгідробуд” вважає, що за наявності своєчасної оплати за договором воно мало та має можливість своєчасно та повністю закінчити будівництвом всі об’єкти.

Наслідки сирості у приміщеннях, на думку ВАТ, виникли в результаті неправильної експлуатації будівлі самим позивачем за зустрічним позовом, а також у зв’язку із наданням Фірмою проектної документації з невірними інженерними рішеннями, в тому числі, із приводу системи вентиляції. Всі роботи ВАТ „Чорноморгідробуд” виконувало відповідно до проектно-кошторисної документації та технічних умов.

Відповідач також вважає, що надані у якості доказів висновки НВЦ „Экострой»не можуть бути доказами по справі, адже виконані установою, яка не є експертною.

Крім того, відповідач вважає, що зустрічний позов був поданий з пропуском строку позовної давності, який почався 10.06.2004р. До цього строку Фірма „Істамбул” ніяких претензій щодо якості виконаних робіт не подавала.

Розглянув матеріали справи, суд доходить до такого висновку:

Як вбачається з матеріалів справи 1 червня 2002 року між Фірмою «Істамбул»(Замовник) і ВАТ «Черноморгідробуд»(Підрядник) в особі його структурного підрозділу Будівельного управління № 463 був укладений договір на будівництво торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів у пров. Вантажному в м. Одесі, який сторони вважають договором підряду. Відповідно до умов цього договору сторони прийняли на себе ряд зобов’язань, зокрема, Підрядник - щодо будівництва об’єкту, а Замовник –щодо оплати вартості виконаних робіт.

Правовідносини сторін за договором підряду на момент укладання договору були врегульовані гл. 28 Цивільного кодексу Української РСР (в ред. 1963 р.), на цей час регулюються гл. 61 Цивільного кодексу України (в ред. 2003 р.). Стаття 332 Цивільного кодексу Української РСР (в ред. 1963 р.) та аналогічна їй ст. 837 Цивільного кодексу України (в ред. 2003 р.) передбачають, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Таким чином, відповідно до законодавства, що діяло на момент укладення договору, а також згідно з чинним законодавством, правовідносини позивача та відповідача –сторін по договору на будівництво торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів у пров. Вантажному в м. Одесі від 01.06.2002р. є правовідносинами, що виникають між сторонами договору підряду.

Згідно п.6.1. договору він набирає чинності з моменту підписання та припиняє свою дію з моменту кінцевого розрахунку між сторонами. У зв’язку з тим, що до цього часу кінцевого розрахунку між сторонами не зроблено, договір є чиним у даний час.

Згідно з ч. 4 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України (в ред. 2003 р.), Цивільний кодекс України застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності. Щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, його положення застосовуються до тих прав і обов’язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

Аналогічна норма міститься в Господарському кодексі України, ч.ч. 4, 5 Прикінцевих положень цього кодексу.

Таким чином, відповідно до чинного законодавства, до правовідносин сторін за договором на будівництво торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів у пров. Вантажному в м. Одесі від 01.06.2002р., які продовжують існувати, слід застосовувати положення актів цивільного законодавства, що діють у даний час.

Відповідно до ст.318 Господарського кодексу України за договором підряду підрядник зобов’язується своїми силами і засобами на замовлення замовника побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об’єкт відповідно до кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов’язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчені будівництвом об’єкти і оплатити їх. Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Отже, обидві ці статті зазначають, що будівельні роботи мають бути виконані відповідно до проектно-кошторисної документації, переданої замовником.

Відповідно до ст. 839 Цивільного кодексу України підрядник зобов’язаний виконати роботу , визначену договором підряду із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Договором на будівництво торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів у пров. Вантажний у м. Одесі від 01.06.2002 р. не передбачено здійснення будівництва з матеріалу та засобами замовника, отже, ВАТ „Чорноморгідробуд” зобов’язано було здійснювати будівництво із свого матеріалу і своїми засобами.

Згідно ч.3 ст.538 Цивільного кодексу України у разі невиконання однією із сторін у зобов’язання свого обов’язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов’язку у встановлений строк (термін) або виконає його не у повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов’язку, відмовитись від його виконання частково або в повному обсязі.

Оплата за договором підряду здійснюється в порядку, встановленому договором, з урахуванням вимог закону. Пунктом 3.2. договору на будівництво торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів у пров. Вантажний у м. Одесі від 01.06.2002 р. передбачено, що оплата виконаних робіт здійснюється шляхом перерахування на розрахунковий рахунок підрядника коштів протягом десяти днів після підписання актів виконаних робіт. Відповідно до ст. 321 ГК України, якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ст. 877 Цивільного Кодексу України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Із змісту зазначених статей законів витікає, що при укладенні договору підряду, підрядник приймає на себе зобов'язання здійснити будівництво відповідно до проектно-кошторисної документації та з дотриманням діючих в Україні будівельних норм і правил.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами комплексної судової будівельно-технічної експертизи виявлені істотні невідповідності виконаних ВАТ «Черноморгідробуд»робіт відносно проектно-кошторисної документації та діючих будівельних норм і правил, виявлені ушкодження та дефекти закінченої будівництвом частини торгівельно-складського комплексу, пов'язані з неякісно виконаними роботами та відступами від проектних рішень, встановлена невідповідність обсягів робіт, фактично виконаних ВАТ «Черноморгідробуд», обсягам робіт, пред'явленим їм до оплати відповідно до актів форми КБ-2в.

На підставі проведених експертами Одеського НДІ досліджень, ними був зроблений висновок про те, що: «здійснювати експлуатацію закінченої будівництвом частини торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному в м. Одесі можливо після усунення наявних ушкоджень і дефектів, пов'язаних з неякісно виконаними роботами та відступами від проектних рішень».

Таким чином, ВАТ “Черноморгідробуд”, в порушення прийнятих на себе за договором від 01.06.2002 р. зобов'язань, відступив від умов указаного договору, проектної документації, що істотно погіршило результати виконаних їм робіт, а також допустив інші недоліки, що зробили його роботу непридатною для використання відповідно до укладеного між позивачем і відповідачем договором підряду.

Відповідно до ст.ст. 852, 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

З метою реалізації свого права на пропорційне зменшення ціни роботи, а також у зв'язку з тим, що експерти Одеського НДІ судових експертиз при перерахуванні вартості робіт здійснили лише вибіркову перевірку будівництва частини торгівельно-складського комплексу по провулку Вантажному в м. Одесі, Фірма «Істамбул»звернулася до Одеського відділення Інженерної Академії України Науково-виробничий центр «Екострой»із проханням провести контрольні обмірювання закінченої будівництвом частини торгівельно-складського комплексу по провулку Вантажному в м. Одесі, установити розбіжності між фактично виконаними обсягами загально будівельних робіт і обсягами робіт, які внесені в акти приймання виконаних робіт, визначити завищення обсягів робіт у вартісному вираженні, а також визначити вартість робіт, неякісне виконання яких було зафіксовано судовою будівельно-технічною експертизою.

За результатами проведених контрольних обмірювань і обстежень була встановлена невідповідність обсягів робіт, фактично виконаних ВАТ «Черноморгідробуд», обсягам робіт, пред'явленим ним до оплати відповідно до актів форми КБ-2в і формам №КБ-3, а саме завищення обсягів робіт, зазначених в актах форм КБ-2в і довідках про вартість робіт з форм №КБ-3 у сумі 237197 грн. 29 коп. Також було встановлено, що вартість неякісно виконаних підрядником робіт відповідно до наданих їм актів форми КБ-2в і форм №КБ-3, становить 556441 грн. 70 коп.

Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що ВАТ „Чорномргідробуд” дійсно виконало роботи по будівництву частини торгівельно-складського комплексу по провулку Вантажному в м. Одесі на суму 1 433 189 грн., з яких 265 623 грн. було сплачено замовником, але частина робіт була виконана з порушенням будівельних норм та правил, з відхиленням від проекту, що дає право замовнику на пропорційне зменшення ціни роботи. За таких обставин, позовна заява ВАТ „Чорноморгідробуд” щодо стягнення боргу у сумі 1 176 566 грн. підлягає частковому задоволенню у сумі 382 927 грн. 01 коп.

Слід зазначити, що ст.16 Цивільного кодексу України передбачено такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів як визнання права. Позивач за зустрічним позовом заявив вимогу про визнання за ним права на пропорційне зменшення плати за виконані ВАТ „Чорноморгідробуд” роботи за договором на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р. на суму 793 638 грн. 99 коп. Але, з урахуванням того, що таке право вже враховано судом при розгляді первісного позову, суд вважає за недоцільне окреме задоволення цієї вимоги позивача за зустрічним позовом.

Що стосується вимоги позивача за первісним позовом щодо стягнення пені у зв’язку з неналежним виконанням грошового зобов’язання, то у цій частині позов задоволенню не підлягає, у зв’язку з відсутністю вини Фірми „Істамбул” щодо неналежного виконання грошового зобов’язання. Крім того, слід зазначити, що умовами розділу 4 договору передбачено, що сторони несуть майнову відповідальність за збитки, спричинені один одному, відповідно з діючим законодавством. Будь-якої іншої відповідальності договором не передбачено.

За тих же підстав судом не застосовується ст.625 Цивільного кодексу України щодо сплати суми боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та 3% річних від простроченої суми, адже ці санкції мають застосовуватися судом як відповідальність за порушення грошового зобов’язання, а відповідно до ст.614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов’язання, несе відповідальність за наявності її вини , якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 852 Цивільного кодексу України при наявності в роботі підрядника істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. Відповідно до ст. 651 цього ж Кодексу істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладанні договору. За таких обставин, правомірною є вимога Фірми „Істамбул” щодо розірвання договору на будівництво торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів у пров. Вантажний у м. Одесі від 01.06.2002 р.

Згідно ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Збитками, у тому числі, є витрати, які особа зробила для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Аналогічні норми містяться і у ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України.

Первісним при визначенні неодержаного доходу юридичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності є поняття доходів. Вони визначаються як збільшення економічних вигод особи у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, що приводять до збільшення власного капіталу (п.4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати»).

Переслідуваною Фірмою «Істамбул»метою будівництва торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному в м. Одесі, було і є одержання прибутку від експлуатації указаного торгівельно-складського комплексу шляхом передачі магазинів і складських приміщень в оренду юридичним і фізичним особам - суб'єктам підприємництва. Фірма “Істамбул” розраховувала приступити до експлуатації закінченої будівництвом частини торгівельно-складського комплексу відразу після прийняття закінченого будівництвом об'єкта в експлуатацію (перша черга), яке відбулося 16.06. 2004 р., що підтверджується Актом державної технічної комісії про прийняття закінченого будівництвом об'єкта в експлуатацію та розпорядженням Малиновської райадміністрації від 16.06.2004 р. №685/01-04 про затвердження указаного акту.

Але, внаслідок порушення зобов'язань з боку ВАТ «Черноморгідробуд», які виразилися у виконанні будівельних робіт з істотними порушеннями діючих в Україні будівельних норм і правил, а також у відступах від проектно-кошторисної документації, Фірма «Істамбул»дотепер не може приступити до повної експлуатації торгівельно-складського комплексу за його цільовим призначенням у зв'язку з неможливістю такої до усунення допущених підрядником недоліків. Таким чином, позивач за зустрічним позовом не одержав доходи від передачі приміщень торгівельно-складського комплексу, які він міг би одержати, якби ВАТ «Черноморгідробуд»належним чином виконало б прийняті на себе за договором підряду зобов'язання відповідно до умов договору, проектно-кошторисної документації та будівельних норм і правил.

Згідно Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999 р. №291, у якості неодержаних можуть бути стягнені такі доходи, які одержав би кредитор при належному виконанні обов'язків боржником: від реалізації готової продукції, робіт і послуг; інші операційні доходи, у тому числі від оренди; доходи від участі в капіталі, у тому числі доходи від спільної діяльності; інші фінансові доходи, у тому числі дивіденди та відсотки; інші доходи (від реалізації фінансових інвестицій, необоротних активів, майнових комплексів, від безкоштовно отриманих активів).

Пункт 2 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України допускає можливість стягнення з боржника тих не отриманих кредитором доходів, які він реально міг одержати, якби зобов'язання було виконане боржником належним чином. Таким чином, з боржника можуть бути стягнені не будь-які передбачені кредитором доходи, а тільки ті доходи, які кредитор міг реально одержати при відсутності порушення з боку боржника.

Як вбачається з матеріалів справи, Фірма “Істамбул”, за умови відсутності порушень з боку ВАТ «Черноморгідробуд», реально могла б одержати доходи від передачі в оренду приміщень торгівельно-складського комплексу, а також що Фірма “Істамбул” вжила заходи щодо одержання таких доходів, зокрема, з метою залучення орендарів, Фірма «Істамбул»у червні-липні 2004 р. неодноразово розміщала в засобах масової інформації оголошення про передачу в оренду торговельних приміщень у збудованому торгівельно-складському комплексі. До цього, а саме у вересні 2003 р., аналогічна реклама була розміщена на радіо, а ще раніше - у жовтні 2002 р. - на рекламному щиті біля споруджуваного торгівельно-складського комплексу.

Починаючи з 2003 р., до Фірма «Істамбул»зверталися фізичні і юридичні особи з письмовими заявами про передачу їм в оренду торгівельно-складських павільйонів на території торгівельно-складського комплексу по пров. Вантажному в м. Одесі з метою здійснення ними оптової й роздрібної торгівлі.

Таким чином, Фірма «Істамбул»повністю була готова до виконання дій, спрямованих на одержання прибутку від передачі в оренду приміщень торгівельно-складського комплексу, мала для цього всі майнові, кадрові та організаційні можливості, але з вини боржника указані дії не були доведені до логічного завершення та не принесли очікуваних доходів. Загальний розмір заподіяних Фірмі «Істамбул»збитків у вигляді упущеної вигоди становить 2 361 867 грн.05 коп. Сума збитків у вигляді упущеної вигоди розрахована відповідно до Методики розрахунку граничних розмірів орендної плати за оренду майна, що перебуває в комунальній власності територіальної громади міста Одеси, затвердженої рішенням Одеської міської ради від 09.11.2005 р. №4840-IV, на думку суду, є обґрунтованою , адже при розрахунку не застосовані ринкові ставки орендної плати, що могло б привести до значного збільшення розміру збитків. За таких обставин, вимога позивача за зустрічним позовом у частині стягнення збитків у сумі 2 361 867 грн. 05 коп. є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Що стосується вимоги позивача за зустрічним позовом про визнання зобов’язання, прийнятого на себе ВАТ „Чорноморгідробуд” відповідно до договору на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р., невиконаним в частині робіт, виконаних з відхиленням від проектно-кошторисної документації та з порушенням чинних будівельних норм та правил на суму 556 441 грн. 70 коп., а також в частині приписаних робіт на суму 237 197 грн. 29 коп., то слід зауважити, що ст.16 Цивільного кодексу України не передбачено такого способу захисту цивільних прав та інтересів, а докази та обґрунтування Фірми „Істамбул” щодо цієї вимоги вже враховані судом при винесенні даного рішення.

Задоволенню не підлягає також вимога позивача за зустрічним позовом щодо стягнення збитків у сумі 13 400 грн., пов’язаних із необхідністю укладення договору на юридичні послуги, адже, як вбачається з наявного в матеріалах справи штатного розкладу Фірми „Істамбул” у штаті наявна посада юриста.

Що стосується посилання ВАТ „Чорноморгідробуд” на прийняття судом зустрічного позову з грубим порушенням вимог ст.ст.56, 60 ГПК України щодо направлення на адресу ВАТ засвідчених копій всіх документів, що вказані у додатку до зустрічної позовної заяви, то слід зазначити, що по-перше, у ВАТ „Чорномргідробуд” була можливість оскаржити ухвалу суду про прийняття зустрічного позову до розгляду; по-друге, відповідно до ст.56 ГПК України при поданні позову сторонам надсилаються копія позовної заяви та доданих до неї документів, якщо цих документів у сторін не має, а у даному випадку більша кількість документів є у ВАТ „Чорномргідробуд” та у матеріалах справи, з якими знайомився представник ВАТ ; по-третє, у якості доказу відправлення копії позовної заяви та доданих до неї документів, згідно встановленої практики ВГСУ, судом приймаються поштові фіскальні чеки, з яких взагалі не вбачається, що саме відправлено стороні . Тому у випадку неотримання (не надсилання) стороною додатків до позовної заяви, яких не має у сторони, суд зобов’язує позивача надіслати (надати) копії таких документів на адресу відповідача, що і було зроблено судом в ході розгляду справи.

Судові витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покласти на відповідачів відповідно до ст..ст.44,49 ГПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст.44,49, 82-85 ГПК України, суд –

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Відкритого акціонерного товариства „Чорноморгідробуд” –задовольнити частково.

2. Стягнути з Малого приватного підприємства „Фірма „Істамбул” (м. Одеса, пров. Вокзальний, 1, код 20963367 , п\р2600130164 в КБ „ФЕБ”, МФО 328599) на користь Відкритого акціонерного товариства „Чорноморгідробуд” (м. Одеса, пл. Катерининська, 7-А, код 01385539, п\р26003121631 в ВАТ „Морський транспортний банк” м. Одеса, МФО 328168) борг у сумі 382 927 грн. 01 коп., витрати по сплаті держмита у сумі 566 грн. 66 коп. та витрати на ІТЗ судового процесу у сумі 39 грн.33 коп.

3. У іншій частині позову відмовити.

4. Зустрічну позовну заяву Малого приватного підприємства „Фірма „Істамбул” задовольнити частково.

5. Розірвати договір на будівництво торгово-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному у м. Одесі від 01.06.2002р., укладений між Відкритим акціонерним товариством „Чорноморгідробуд” та Малим приватним підприємством „Фірма „Істамбул”

6. Стягнути з Відкритого акціонерного товариства „Чорноморгідробуд” (м. Одеса, пл. Катерининська, 7-А, код 01385539, п\р26003121631 в ВАТ „Морський транспортний банк” м. Одеса, МФО 328168) на користь Малого приватного підприємства „Фірма „Істамбул” (м. Одеса, пров. Вокзальний, 1, код 20963367 , п\р2600130164 в КБ „ФЕБ”, МФО 328599) збитки у вигляді упущеної вигоди у сумі 2 361 867 грн. 05 коп., витрати по сплаті державного мита у сумі 23 703 грн. 67 коп. та витрати на ІТЗ судового процесу у сумі 59 грн.

7. У задоволенні іншої частини зустрічного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його прийняття.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Суддя Рога Н. В.