Постанова № 15933491, 19.04.2011, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2011 р.                                                                       справа № 2а/0570/4257/2011

Приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття постанови: 1600

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого                                                  судді Михайлик А.С.

при секретарі                                                  Рябовол М.О.

розглянув відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу                                                                                

за позовом                               Державного підприємства

«Маріупольський морський торговельний порт»

до                                        Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області

про                                         визнання неправомірними дій та визнання нечинною вимоги

від 08 лютого 2011 року

за участю:          

від позивача:                               ОСОБА_1 (дов. № 01-10/590 від 30 грудня 2010 року)

від відповідача:                     ОСОБА_2 (дов. № 05—13-11-17/14203 від 23.12.2010 року);

Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт» звернулося до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області із вимогами про визнання нечинною вимоги від 08 лютого 2011 року про усунення порушень діючого законодавства при проведенні державних закупівель на конкурсній основі.

В судовому засіданні представник позивача надав заяву про уточнення позовних вимог в якій просив суд визнати неправомірними дії щодо виявлених порушень, викладених в повідомленні №3п від 08 лютого 2011 року під час проведення операційного аудиту стосовно порушення вимог Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17.10.2008 при проведенні закупівлі продуктів нафтопереробних рідких та їх направлення на адресу позивача, визнати нечинною вимогу від 08 лютого 2011 року, що винесено на підставі повідомлення № 3п. В судовому засіданні представник позивача надав пояснення, згідно яких роз’яснив, що ним за змістом заявлених вимог в частині визнання неправомірними дій відповідача позивачем заперечується правомірність викладених відповідачем в повідомленні від 08 лютого 2011 року висновків стосовно виявлених порушень.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що висновки відповідача про порушення портом пунктів 6, 8 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти , затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 921 від 17 жовтня 2008 року є неправомірними та такими, що здійснені без врахування положень чинного законодавства України, із порушенням принципу неупередженості. Позивач зазначав, що виходячи з наведеного в Законі України «Про захист економічної конкуренції» визначення терміну «економічна конкуренція» та загального визначення поняття «дискримінація», встановлення у якості умови для прийняття участі суб’єктами господарювання в тендері певної банківської установи, від якої учасник має надати банківську гарантію як тендерного забезпечення не є проявом дискримінаційних дій. Як зазначено позивачем в позові, вимоги щодо надання всіма учасниками торгів банківської гарантії від однієї банківської установи стало наслідком поставлення всіх учасників торгів у рівне становище.

Щодо посилань відповідача на те, що учасниками торгів в порушення пункту 6 Положення не надано документального підтвердження того, що вони є виробниками палива та їх офіційними представниками, то зазначене твердження відповідача, як зазначав позивач не відповідає дійсності та спростовується змістом протоколу розкриття від 12 квітня 2010 року, згідно якого встановлено, що учасниками торгів був наданий повний пакет документів тендерної документації.

В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги із врахуванням наданої заяви про уточнення позовних вимог та просив їх задовольнити.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, письмового відзиву не надав. В судовому засіданні представник відповідача зазначив, що право на проведення операційного аудиту органами контрольно-ревізійної служби визначено положеннями Порядку проведення органами державної контрольно-ревізійної служби фінансового аудиту окремих господарських операцій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 506 від 20 травня 2009 року. З огляду на виявлені робітниками контрольно-ревізійної служби внаслідок проведення фінансового аудиту діяльності позивача порушення, відповідачем було сформовано та направлено на адресу позивача відповідну вимогу від 08 лютого 2011 року. Проте, з огляду на те, що зазначена вимога носить декларативний характер, представник відповідача зауважував на відсутності впливу зазначеної вимоги на права та обов’язки позивача, що виключає можливість здійснення судового захисту.

В судовому засіданні представник відповідача просив суд відмовити позивачу в задоволенні заявлених позивачем вимог в повному обсязі.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт» є юридичною особою, зареєстровано та обліковується в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України за кодом 01125755. Позивач - віднесений до переліку суб’єктів господарювання, щодо яких проводиться державний фінансовий аудит окремих господарських операцій згідно додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 506 від 20 травня 2009 року.

В ході проведення провідним державним аудитором контрольно-ревізійного відділення в м. Маріуполі операційного аудиту в Державному підприємстві «Маріпольський морський торговельний порт» було встановлено, що позивачем в порушення пункту 8 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17 жовтня 2008 року було встановлено визначення в тендерній документації дискримінаційних вимог до учасників шляхом визначення, що тендерне забезпечення надається у вигляді оригіналу банківської гарантії відділення № 1 ЗАТ «Донгорбанк» у м. Маріуполі. Крім цього, встановлено порушення пункту 6-1 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17 жовтня 2008 року, що виразилося в тому, що учасниками торгів не було надано документального підтвердження того, що вони є виробниками дизельного палива та бензину або офіційними представниками таких виробників.

У зв’язку із цим, державним аудитором контрольно-ревізійного відділення в м. Маріуполі складено повідомлення про виявлення ознак, що можуть свідчити про відхилення від встановленого законодавством порядку використання державних коштів та/або майна № 3п (арк. справи 8). Крім іншого в повідомленні зазначено про те, що у зв’язку із виявленими порушеннями подальші платежі на оплату рахунків за паливо дизельне, отримане від ТОВ «Пейд» за договором від 22 квітня 2010 року № 27-7/10/403 не підлягають узгодженню.

08 лютого 2011 року відповідачем прийнято вимогу (арк. справи 7), згідно з якою відповідач вимагав від позивача прийняти всі необхідні заходи для недопущення в подальшому порушень вимог діючого законодавства при проведенні державних закупівель на конкурсній основі, укладанні договорів, посилити контроль за дотриманням відповідальними особами норм чинного законодавства.

Статус державної контрольно-ревізійної служби в Україні, її функції та правові основи діяльності визначені Законом України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» (далі - Закон).

Згідно зі статтею 1 цього Закону державна контрольно-ревізійна служба складається з Головного контрольно-ревізійного управління України, контрольно-ревізійних управлінь в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, контрольно-ревізійних підрозділів (відділів, груп) в районах, містах і районах у містах.

Головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому (стаття 2 закону).

Механізм проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, що здійснюються суб'єктами господарювання встановлено Порядком проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 506 від 20 травня 2009 року.

Пунктом 3 цього Порядку визначено, що основним завданням операційного аудиту є сприяння забезпеченню суб'єктами господарювання законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів та/або майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку, складення достовірної фінансової звітності.

Відповідно до пункту 1 пункту 5 зазначеного Порядку операційний аудит, окрім іншого включає проведення моніторингу окремих господарських операцій, які здійснені суб'єктами господарювання та/або заплановані до здійснення. Моніторингу також підлягають платіжні доручення на проведення банківських розрахунків до їх підписання керівником суб'єкта господарювання за зобов'язаннями поточного та попередніх періодів.

Строки подання платіжних доручень для проведення моніторингу та узгодження їх державним аудитором погоджуються керівниками ГоловКРУ та суб'єкта господарювання.

Перелік господарських операцій, що складається для кожного суб'єкта господарювання, їх суми, критерії відбору платіжних доручень, що підлягають моніторингу, погоджуються керівниками ГоловКРУ та органу управління.

Платіжні доручення за визначеним переліком та відповідними критеріями, погодженими керівниками ГоловКРУ та органу управління, погоджуються державним аудитором.

При цьому, у разі виявлення ознак, що можуть свідчити про відхилення від установленого законодавством порядку використання державних чи комунальних коштів та/або майна, державний аудитор відмовляється від погодження платіжного доручення, про що письмово повідомляє керівників органу служби, органу управління та суб'єкта господарювання.

Пунктом 91 Порядку проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту окремих господарських операцій № 506 від 20 травня 2009 року визначено, що у разі встановлення факту порушення законодавства під час проведення операційного аудиту державний аудитор невідкладно інформує про це керівника органу служби.

З огляду на наведені вище положення вимог чинного законодавства вбачається, що проведення операційного аудиту органами контрольно-ревізійної служби, інформування керівників органу служби, органу управління суб'єкта господарювання про виявлені порушення та відмова від погодження платіжних документів є засобом реалізації наданих відповідачу владних управлінських функцій.

За результатами розгляду поданої державним аудитором інформації орган служби надсилає керівнику суб'єкта господарювання та/або його органу управління письмові вимоги щодо усунення виявлених фактів порушення законодавства із зазначенням строку зворотного інформування про вжиті заходи щодо їх усунення.

Прийняття та направлення вимоги суб’єкту господарювання є заходом реагування на виявлені порушення та має на меті зобов’язання суб’єкта господарювання на усунення виявленого порушення та наслідків його вчинення. На відміну від вимоги, направлення контрольно-ревізійною службою інформаційних повідомлень, складених за наслідками проведення аудитів про виявлені порушення, являє собою фіксування встановлених обставин, засобом реалізації владних повноважень, які самі по собі без вчинення органом контрольно-ревізійної служби у встановлені законодавством формі заходів реагування на виявлені порушення не впливають на права та обов’язки об’єкту контролю.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України кожному гарантується право на захист його прав, свобод та інтересів незалежним та неупередженим судом. Зазначене право визначає міру можливої поведінки будь-якої особи, яка на власний розсуд визначає спосіб захисту свого права. Тобто, особа може захистити право, яке на її думку порушено, будь-яким способом, встановленим чинним законодавством не виключаючи судовий.

За змістом зазначених статей будь-яка особа не обмежена в своєму праві на звернення до суду за захистом, але саме по собі звернення до адміністративного суду за захистом не означає, що суд зобов'язаний надати такий захист. Для того, щоб судовий захист був наданий, суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу чи інтерес, про захист яких вона просить, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.

Виходячи з наведеного вище, враховуючи те, що направлення інформаційних повідомлень із викладенням в них виявлених суб’єктом контролю порушень не впливає на права та обов’язки суб’єкта господарювання, вимоги позивача про визнання неправомірними дій щодо виявлення порушень, про які зазначено в повідомленні № 3п під час проведення операційного аудиту стосовно порушень пункту вимог Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17 жовтня 2008 року та направлення їх на адресу позивача не підлягають задоволенню.

Що стосується вимог позивача в частині визнання нечинною вимоги від 08 лютого 2011 року, суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 15 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу» вимоги службових осіб державної контрольно-ревізійної служби є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що ревізуються.

Прийняття вимоги органом контрольно-ревізійної служби є засобом реагування на виявлені суб’єктом контролю порушення. Вимога є актом індивідуальної дії та має містити в собі конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта, застосовується одноразово і після її виконання вичерпує свою дію. Такий висновок узгоджується із правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у рішенні від 23 червня 1997 року N 2-зп у справі про акти органів Верховної Ради України (абзац четвертий пункту 1 мотивувальної частини).

За загальним визначенням акту індивідуальної дії, таким актом є документ, прийняття якого тягне за собою виникнення в конкретної особи, стосовно якої її прийнято певних прав та обов’язків.

Зі спірної вимоги вбачається, що відповідачем вимагалося від підконтрольної установи, якою є позивач по справі, наступне:

- вжиття заходів щодо недопущення в подальшому порушень вимог діючого законодавства про проведення державних закупівель на конкурсній основі, укладенні договорів;

- при реалізації управлінських рішень, в подальшому, з метою запобігання виникнення цивільно-правових зобов’язань, як таких що будуть створені із порушенням норм чинного законодавства, посилення контролю за дотриманням відповідальними особами норм чинного законодавства;

Крім того, в зазначеній вимозі міститься повідомлення, що в подальшому, з метою уникнення практики не відповідності конкурсної документації вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010р. №2289-VI, державними аудиторами буде використане право накладати адміністративні стягнення на винних осіб відповідно до ч.1. ст. 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Зазначений документ має декларативний характер, складається з переліку загальних принципів здійснення суб’єктами господарювання господарської діяльності, не визначає конкретного переліку дій, що мають бути вчинені позивачем.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Приймаючи до уваги загальний характер спірної вимоги, відсутності предмету вимоги, як складової акту індивідуальної дії, суд зазначає, що сам факт її існування, не створює для позивача жодних правових наслідків, внаслідок чого, визнати такий акт індивідуальної дії нечинним, не передбачається можливим. З огляду на таке, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених позивачем вимог в частині визнання нечинною вимоги від 08 лютого 2011 року.

Наведене вище свідчить про відсутність підстав задля задоволення заявлених позивачем вимог в повному обсязі. За приписами статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, підстави для здійснення розподілу судових витрат відсутні.

Враховуючи викладене та на підставі Конституцією України, Бюджетним кодексом України, Законом України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», Порядку проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №506 від 20 травня 2009 року та ст. ст. 2, 7-12, 69-72, 87-98, 122-163, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні позову Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області про визнання неправомірними дій щодо виявлених порушень викладених в повідомленні №3п від 08 лютого 2011 року під час проведення операційного аудиту стосовно порушення вимог Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921 при проведенні закупівлі продуктів нафтопереробних рідких та їх направлення на адресу позивача, визнання нечинною вимогу від 08 лютого 2011 року,- відмовити в повному обсязі.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено в судовому засіданні 19 квітня 2011 року у присутності представників сторін.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 26 квітня 2011 року.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі відкладення складання постанови у повному обсязі апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя                                                                                 Михайлик А.С.