Постанова № 15602932, 17.05.2011, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2011 р.Справа № 15/23-11

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарях судового засідання Мартинюк К.В.

за участю представників сторін в судових засіданнях від 21.04.2011р. та 17.05.2011р.:

від позивача: ОСОБА_2, довіреність від 18.01.2011р. №85;

від відповідачів: ФО-П ОСОБА_3 не зявилися;

ФО-П ОСОБА_4 ОСОБА_5, довіреність №677 від

14.03.2011р.;

- ОСОБА_6, довіреність №716 від

16.03.2011р.

Розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_4

на рішення господарського суду Херсонської області

від 22 березня 2011 року

по справі №15/23-10

за позовом Приватного підприємства «Биджиен»

до відповідачів: Фізичної особи підприємця ОСОБА_3

Фізичної особи підприємця ОСОБА_4

про стягнення 118623 грн. 30 коп.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги відкладено на 17.05.2011р..

В судовому засіданні 17.05.2011р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Херсонської області від 22.03.2011р. по справі №15/23-10 задоволено позов ПП «Биджиен»до ФО-П ОСОБА_3 та ФО-П ОСОБА_4 про стягнення 118623 грн. 30 коп.: стягнуто з ФО-П ОСОБА_3 на користь позивача 1000 грн. збитків, стягнуто з ФО-П ОСОБА_4 на користь позивача 117623,30 грн. збитків, 1187 грн. державного мита, 236 грн. витрати на ІТЗ судового процесу, з посиланням на те, що 07.04.2010р. між ПП «Биджиен»та ТОВ «Магніт»укладено контракт №201 на поставку плодоовочевої продукції, на виконання вказаного контракту 02.09.2010р. ПП «Биджиен»придбало 18500 кг свіжих огірків на загальну суму 102479,83 грн. та 20.09.2010р. з ФО-П ОСОБА_3 уклало договір доручення, відповідно до умов якого ФО-П ОСОБА_3 зобовязалася знайти перевізника, який доставить автомобільним транспортом довірений йому замовником вантаж (згідно із транспортною накладною) з місця відправлення, яким є Херсон, до пункту призначення, яким є Санкт-Петербург, п. 2.3 договору доручення передбачена відповідальність ФО-П ОСОБА_3 за невиконання або неналежне виконання перевізником своїх зобовязань, що випливають із договору перевезення, розмір поруки складав 1000 грн. На виконання умов договору поруки ФО-П ОСОБА_3 організувала перевезення товару - огірків свіжих вагою нетто 18500 кг, брутто 20152 кг, вартістю 102479,83 грн., що здійснювалося ФО-П ОСОБА_4, що підтверджується декларацією №508000009/2010/007554 від 29.09.2010р. та міжнародною товарно-транспортною накладною №0032096 від 28.09.2010р.. Як вбачається із матеріалів справи, позивач отримав свіжі огірки у ВАТ «Херсонський хлібокомбінат»28.09.2010р., у цей же день вантаж пройшов митне оформлення на Чернігівській митниці та у цей же день прийнятий ФО-П ОСОБА_4 до перевезення. З акту експертизи №154-06-11426-10 від 07.10.2010р, що складений експертом Ленінградської обласної торгівельно-промислової палати, вбачається, що визначення якості проводилось безпосередньо з рефрижератора. На підставі наведеного господарський суд дійшов висновку про те, що має місце прострочення товару перевізником, оскільки строк доставки товару складав 5 днів, та відповідно перевізник повинен був доставити товар 03.10.2010р., докази того, що другий відповідач доставив товар в установлений строк ним не надані. Як вбачається із акту експертизи із предявлених 576 коробок (9 палетів) масою нетто 77,40 кг. 61,43% не відповідає нормам ДСТУ 1226-85 по зовнішньому вигляду. Відповідач під час розгляду справи не довів належним чином, що пошкодження переданого вантажу сталося не з його вини, при цьому суд вказує, що Правила перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні та матеріали справи в сукупності підтверджують, що товар належної якості був переданий позивачем для перевезення відповідачу, пошкодження сталося в процесі перевезення з його вини - прострочення доставки товару, а тому господарський суд стягнув з другого відповідача вартість пошкодженого вантажу та задовольнив позов в цій частині заявлених позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернувся ФО-П ОСОБА_4 з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 22.03.2011р. по справі №15/23-11, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, мотивуючи це тим, що господарським судом не прийнято до уваги той факт, що власником товару є ВАТ «Херсонський хлібокомбінат», а не ПП «Биджиен», оскільки останній діяв на підставі договору комісії №22-07 від 22.07.2010р. як комітент, отже ПП «Биджиен» є неналежним позивачем у справі. Умови договору доручення були порушені самим позивачем, а не відповідачами, оскільки п.п. 1.2, 1.3 договору доручення від 20.09.2010р. передбачалося, що час відправки вантажу не пізніше 25.09.2010р., а строк поставки вантажу (товару) - не повинен перевищувати 5 діб з часу відправлення вантажу, проте, як вбачається зі специфікації №8 від 28.09.2010р., акту приймання-передачі від 28.09.2010р., вантаж було отримано перевізником лише 28.09.2010р., тобто з порушенням строків, зазначених у п. 1.2 договору доручення від 20.09.2010р.. 27.09.2010р. між ФО-П ОСОБА_4 та ФО-П ОСОБА_7 укладено договір заявка №27/09/2010 від 27.09.2010р. до договору №27/09/2010-2 від 27.09.2010р. «Про надання транспортно-експедиційних послуг», в п. 2 якого визначені основні умови поставки вантажу, в тому числі дату завантаження автотранспорту 28.09.2010р. та дату вивантаження 02-03.10.2010р.. Згідно з п. 9.1 контракту №201 від 07.04.2010р. право власності на товар переходить від продавця до покупця в момент перетину товару через кордон Російської Федерації, після митного оформлення необхідного при ввозі товару на територію Російської Федерації, датою отримання товару вважається відмітка Російської митниці в товаросупровідних документах в режимах випуску для вільного використання (відмітка митниці «Выпуск разрешен»). 28.09.2010р. під час завантаження вантажу (товару) перевізнику було видано Міжнародну товарно-транспортну накладну №0032096, в якій наявний дозвіл Санкт-петербурзької митниці на випуск товару (відмітка датована 02.10.2010р., таким чином перевізник виконав зобовязання за договором перевезення щодо своєчасної доставки вантажу покупцю - ТОВ «Магніт», доставивши товар 02.10.2010р.. Висновки господарського суду першої інстанції ґрунтуються на доводах та доказах позивача, єдиним доказом фактичного пошкодження вантажу є Акт експертизи №154-06-11426-10 від 07.10.2010р., складений експертом Ленінградської обласної торгово-промислової палати, в якому зазначено, що 61,43% товару не відповідають вимогам та нормам ГОСТ 1726-85 по зовнішньому вигляду (неякійсний товар), при цьому, у акті не було зазначено конкретного дефекту товару та причини виникнення вказаних обставин. В матеріалах справи відсутні будь-які докази вини перевізника у пошкодженні ввіреного йому товару, претензій у звязку з пошкодженням упаковки та тари від ТОВ «Магніт»при прийманні товару та від позивача до перевізника при прийнятті товару не висувалися. Відповідно до п. 8.2 контракту №201 від 07.04.2010р. у випадку, коли покупець не задоволений якістю поставленого товару, він повідомляє про це продавця, але не пізніше ніж 2 дні з моменту поставки товару, в момент виявлення неякісного товару покупець складає акт, в якому повинно бути вказано в якій кількості та по яким параметрам якість отриманого товару незадовільна, після цього негайно звернутися до відповідної установи за експертизою. В порушення вищенаведених умов контракту покупець звернувся до експертної установи лише 07.10.2010р., тобто з пропущенням строку на 3 дні, при цьому, слід звернути увагу на той факт, що товар було визначено як такий, що швидко псується.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги ФО-П ОСОБА_4, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду слід скасувати, а апеляційну скаргу - задовольнити з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 07.04.2010р. між ПП «Биджиен»(продавець) та ТОВ «Магніт»(покупець) укладений контракт №201, відповідно до умов якого продавець зобовязався передати, а покупець прийняти та оплатити плодоовочеву продукцію, насіння, горіхи, сухофрукти (товар), який продається на умовах : DAF кордон РФ, згідно з Правилами тлумачення міжнародних торгівельних термінів «Інкотермс-2000»(п. 2.1 контракту), датою поставки вважається дата надходження товару на митну територію Російської Федерації після митного оформлення (п. 7.1 контракту); право власності на товар переходить від продавця до покупця в момент перетину товару через митний кордон Російської Федерації, після митного оформлення необхідного при ввезенні товару на територію Російської Федерації, датою отримання товару вважається відмітка Російської митниці у товаросупровідних документах в режимах випуску для вільного обігу (відмітка митниці «Випуск дозволено»(п.9.1 контракту).

22.07.2010р. між ВАТ «Херсонський хлібокомбінат»(комітент) та ПП «Биджиен»(комісіонер) укладено договір комісії №22-07, відповідно до умов якого комітент доручає, а комісіонер зобовязується від імені та по дорученню комітента, за рахунок комітента та за обумовлену винагороду, у строки та в порядку, встановленому даним договором та діючим законодавством України, укладати зовнішньоекономічні угоди по продажу продукції, обумовленої у специфікаціях, які є невідємними частинами даного договору, переданої йому комітентом, пойменованої надалі як товар (п. 1.1 договору комісії), комісіонер зобовязується на умовах даного договору забезпечити митне та транспортне оформлення товару та здійснити його поставку на експорт (п. 1.2 договору комісії); комісіонер виконує свої зобовязання: а) шляхом здійснення пошуку покупців товару за межами України; б) шляхом укладення від імені та за дорученням комітента з покупцями контрактів на продаж товару на експорт; в) шляхом укладення від імені та за дорученням комітента договорів з митними брокерами на здійснення митного оформлення вантажів, договорів доручення (агентських договорів) та інших договорів, повязаних з виконанням зобовязань постачальника по продажу товару на експорт.

20.09.2010р. між ФО-П ОСОБА_3 (виконавець) та ПП «Биджиен» (замовник) укладено договір доручення, згідно з яким замовник доручив, а виконавець взяв на себе зобовязання знайти перевізника, який доставить автомобільним транспортом довірений йому замовником вантаж (згідно із транспортною накладною) з місця відправлення, яким є м. Херсон, до пункту призначення, яким є м. Санкт-Петербург (п. 1.1 договору доручення).

Пунктами 1.2-1.3 договору доручення сторони встановили, що час відправлення вантажу не пізніше 25.09.2010р., строк доставки вантажу не повинен перевищувати 5 діб з часу відправлення вантажу.

Відповідно до п. 2.3 договору виконавець поручається за невиконання або неналежне виконання перевізником своїх зобовязань, що випливають із договору перевезення, розмір поруки складає 1000 грн..

На виконання умов договору комісії №22-07 від 22.07.2010р. ВАТ «Херсонський хлібокомбінат»передало 28.09.2010р. ПП «Биджиен»на комісію товар згідно зі специфікацією №8 до договору комісії №22-07 від 22.07.2010р. огірки свіжі у кількості 18500 кг на суму 12950 доларів США, про що свідчать акт приймання передачі №8 від 28.09.2010р..

На виконання умов договору поруки ФО-П ОСОБА_3 організувала перевезення товару - огірків свіжих вагою нетто 18500 кг, брутто 20152 кг, вартістю 102479,83 грн., яке здійснювалося ФО-П ОСОБА_4, що підтверджується декларацією №508000009/2010/007554 від 29.09.2010р. та міжнародною товарно-транспортною накладною №0032096 від 28.09.2010р..

Як вбачається із матеріалів справи, 28.09.2010р. вантаж прийнятий ФО-П ОСОБА_4 до перевезення та у цей же день пройшов митне оформлення на Чернігівській митниці.

Як вбачається із акту експертизи №154-06-11426-10 від 07.10.2010р., що складений експертом Ленінградської обласної торгівельно-промислової палати, з наданих огірків у кількості 576 коробок (9 палетів), масою нетто 77,40 кг (згідно з проведеним оглядом та зважуванням), 61,43% не відповідає вимогам та нормам ДСТУ 1726-85 по зовнішньому вигляду.

Наведене стало підставою для звернення ПП «Биджиен»до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до ФО-П ОСОБА_3 та ФО-П ОСОБА_4 з про стягнення збитків у сумі 116623,30 грн.

Дослідивши обставини справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Згідно зі ст. 306 Господарського кодексу України перевезенням вантажів у цьому Кодексі визнається господарська діяльність, повязана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами, субєктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі, перевезення вантажів здійснюють вантажний залізничний транспорт, автомобільний вантажний транспорт, морський вантажний транспорт та вантажний внутрішній флот, авіаційний вантажний транспорт, трубопровідний транспорт, космічний транспорт, інші види транспорту.

Відповідно до ст. 307 Господарського кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобовязується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобовязується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату, договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі, укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства, перевізники зобовязані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згідно з правилами здійснення відповідних перевезень. Умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Сторони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зобовязань.

Аналогічні норми, що регулюють правовідносини з перевезення, викладені й у ст. 908 Цивільного кодексу України.

В силу вимог ч. 3 ст. 909 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 307 Господарського кодексу України, наявна у матеріалах справи міжнародна товарно-транспортна накладна (CMR) А № 0032096 свідчить про укладення між ПП «Биджиен»(відправник) та ФО-П ОСОБА_4 (перевізник) договору перевезення вантажу на користь одержувача, яким є ТОВ «Магніт».

Статтею 308 Господарського кодексу України встановлено, що вантаж до перевезення приймається перевізниками залежно від виду транспорту та вантажу в місцях загального або незагального користування, відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення, вантажовідправник зобовязаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення і має право застрахувати вантаж у порядку, встановленому законодавством; у разі якщо для здійснення перевезення вантажу законодавством або договором передбачено спеціальні документи (посвідчення), які підтверджують якість та інші властивості вантажу, що перевозиться, вантажовідправник зобовязаний передати такі документи перевізникові разом з вантажем. Про прийняття вантажу до перевезення перевізник видає вантажовідправнику в пункті відправлення документ, оформлений належним чином.

За ст. 310 Господарського кодексу України перевізник зобовязаний повідомити одержувача про прибуття вантажу на його адресу, одержувач зобовязаний прийняти вантаж, який прибув на його адресу; він має право відмовитися від прийняття пошкодженого або зіпсованого вантажу, якщо буде встановлено, що внаслідок зміни якості виключається можливість повного або часткового використання його за первісним призначенням; відповідальність перевізника за збереження вантажу припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення.

Статтею 314 Господарського кодексу України передбачено, що перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини, у транспортних кодексах чи статутах можуть бути передбачені випадки, коли доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на одержувача або відправника; за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає: у разі втрати або нестачі вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає; у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість; у разі втрати вантажу, зданого до перевезення з оголошенням його цінності, - у розмірі оголошеної цінності, якщо не буде доведено, що вона є нижчою від дійсної вартості вантажу. Якщо внаслідок пошкодження вантажу його якість змінилася настільки, що він не може бути використаний за прямим призначенням, одержувач вантажу має право від нього відмовитися і вимагати відшкодування за його втрату.

У відповідності до приписів ст. 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Статтею 17 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів встановлено, що перевізник несе відповідальність за повну чи часткову втрату вантажу або за його ушкодження, що сталися з моменту прийняття вантажу для перевезення і до його доставки, а також за будь-яку затримку поставки.

Згідно з п. 4 ст. 23 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, крім того підлягають відшкодуванню: плата за перевезення, мито, а також інші платежі, повязані з перевезенням вантажу, цілком у випадку втрати всього вантажу й у пропорції, що відповідає розміру збитку при частковій втраті, інший збиток відшкодуванню не підлягає.

У позовній заяві ПП «Биджиен»просило господарський суд стягнути з ФО-П ОСОБА_3 1000 грн. поруки за неналежне виконання перевізником своїх зобовязань, що випливають із договору перевезення, та з ФО-П ОСОБА_4 збитки у сумі 117623,30 грн. у звязку з неналежним виконанням умов договору перевезення.

Частиною 1 ст. 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються наступні господарські санкції: відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно господарські санкції (ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України).

Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобовязання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, субєкт господарювання за порушення господарського зобовязання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобовязання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобовязань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобовязання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

За ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобовязання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки, розмір збитків, завданих порушенням зобовязання, доказується кредитором, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобовязання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день предявлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом..

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобовязання, або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки субєкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: 1) вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; 2) додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим субєктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобовязання другою стороною; 3)неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобовязання другою стороною; 4)матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Чинним законодавством передбачено, що для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 1) факт порушення зобовязання (протиправна дія або бездіяльність); 2) наявність і розмір завданих збитків; 3) причинний звязок між порушенням зобовязання і збитками; 4) вина особи, яка порушила зобовязання.

Збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитків, повинна довести як розмір збитків так і факт їх понесення.

Дослідивши обставини справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про недоведеність позивачем факту порушення ФО-П ОСОБА_4 зобовязань за договором перевезення та вини ФО-П ОСОБА_4 у пошкодженні вантажу, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи копії міжнародної товарно-транспортної накладної (CMR) А № 0032096, наданої ФО-П ОСОБА_4 до апеляційної скарги, вантаж був прийнятий перевізником до перевезення 28.09.2010р., 02.10.2010р. Санкт-Петербурзькою митницею дозволено випуск, про що свідчить відмітка митниці «Выпуск разрешен 02.10.2010», що відповідно до умов п. 9.1 контракту № 201 від 07.04.2010р. свідчить про те, що ТОВ «Магніт»отримало вантаж саме 02.10.2010р. відповідно до умов п. 3.1.15 контракту № 201 від 07.04.2010р..

Згідно з п. 8.2 контракту №201 від 07.04.2010р. у разі, коли покупець не задоволений якістю поставлених товарів, він повідомляє про це продавця як найшвидше, та в будь-якому разі не пізніше двох днів після поставки товару.

Між тим, в матеріалах справи відсутні докази того, що ТОВ «Магніт»повідомило продавця протягом двох днів після поставки товару, тобто в строк до 04.10.2010р., про незадовільну якість товару, або про пошкодження товару.

Крім того, апеляційним господарським судом критично сприймається в якості доказу завдання шкоди саме перевізником з посиланням на акт експертизи №154-06-11426-10 від 07.10.2010р., що складений експертом Ленінградської обласної торгівельно-промислової палати, оскільки вказаний акт складений за замовленням ТОВ «Магніт»від 07.10.2010р., перевірка якості товару проведена лише 07.10.2010р., що свідчить про те, що товар наданий на експертизу не в межах встановлених п. 8.2 контракту №201 від 07.04.2010р. строків, до того ж вказаний акт містить суперечливі відомості.

Так, у п. 15 вказаного акту вказано, що з наданих огірків у кількості 576 коробок (9 палетів), було відібрано 12 коробок з різних палетів та різних місць на одному палеті, відібрані коробки були зважені для визначення маси брутто огірків, яка склала 77,40 кг, вага нетто огірків склала 72,60 кг, після чого відібрані огірки були проведені по якості для виявлення недоліків зовнішнього вигляду та розсортовані на 2 групи: якісні (які відповідають нормам ДСТУ 1726-85 по зовнішньому вигляду) та неякісні (які не відповідають нормам ДСТУ 1726-85 по зовнішньому вигляду), було визначено вагу неякісних огірків, яка склала 44,6 кг, відповідно, доля огірків, які не відповідають нормам ДСТУ 1726-85 по зовнішньому вигляду, у наданому обсязі товару склала 61,43% не відповідає вимогам та нормам ДСТУ 1726-85 по зовнішньому вигляду.

При цьому, у п. 16 акту експертизи «Висновок експертизи»вказано, що на підставі п. 15 акту експерт визначає: з наданих огірків у кількості 576 коробок (9 палетів), масою нетто 77,40 кг (згідно з проведеному огляду та зважуванню) 61,43% не відповідає вимогам та нормам ДСТУ 1726-85 по зовнішньому вигляду.

Також у акті експертизи не вказано конкретного дефекту товару: втрату свіжості, цілісності, механічні пошкодження тощо, причин виникнення вказаних обставин.

Також ПП «Биджиен»не надало до суду доказів, в розумінні ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, повідомлення покупцем ТОВ «Магніт»позивача ПП «Биджиен»про вартість товару неналежної якості, неприйняття покупцем партії товару, яка була перевезена ФО-П ОСОБА_4, та зіпсування вказаного товару.

До того ж, позивачем не доведено доказами, в розумінні ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, недотримання перевізником умов температурного режиму у рефрижераторі.

Вищенаведене свідчить про недоведеність позивачем вини відповідача у пошкодженні вантажу, що унеможливлює задоволення позовних вимог ПП «Биджиен»про стягнення з ФО-П ОСОБА_4 збитків у сумі 117623,30 грн..

Оскільки позивачем не доведено вину перевізника, відсутні підстави й для стягнення з ФО-П ОСОБА_3 1000 грн. поруки, передбаченої умовами п.2.3 договору доручення від 20.09.2010р., за неналежне виконання перевізником умов договору перевезення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення господарського суду Херсонської області від 22.03.2011р. по справі №15/23-11 скасувати з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до ст. 44, 49 Господарського кодексу України судові витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги слід покласти на позивача.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 22.03.2011р. по справі №15/23-11 скасувати.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Приватного підприємства «Биджиен»(73000, м. Херсон, вул. Патона, 21/15, кв. 125, р/р № 260040135468 у ПАТ «Сбербанк Росії», МФО 320627, код ЄДРПОУ 36838500) на користь Фізичної особи підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги у розмірі 593 (пятсот девяносто три) грн. 12 коп..

Зобовязати господарський суд Херсонської області видати накази із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 19.05.2011р..

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Лавренюк О.Т.