Постанова № 15602860, 18.05.2011, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2011 року Справа № 5005/610/2011

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Павловського П.П. (доповідача)

суддів: Швеця В.В., Чус О.В.

Секретар судового засідання: Литвин А.П.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №б/н від 04.01.11;

представники відповідача та третіх осіб - 1,2 у судове засідання не зявились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Райффайзен Банк Аваль” в особі Дніпропетровської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства “Райффайзен Банк Аваль”, м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2011р. у справі №5005/610/2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля “ДІЯ”, м. Дніпропетровськ (49000, вул. Баумана, б. 3)

довідповідача Публічного акціонерного товариства “Райффайзен Банк Аваль” в особі Дніпропетровської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства “Райффайзен Банк Аваль”, м. Дніпропетровськ (49044, пр. К, Маркса, 35)

третя особа-1 на стороні відповідача: Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, м. Дніпропетровськ (АДРЕСА_1)

третя особа-2 (без самостійних вимог) Підрозділ примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській облас - ті, м. Дніпропетровськ (49005, вул. Пісаржевського, 1а)

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2011р. по справі №5005/610/2011 (суддя Пархоменко В.В.) позов задоволено повністю. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса реєстраційній номер 2115 від 27.12.10р. вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 на договорі іпотеки № 012/02-40/1590 від 21.09.07р., укладеного між ВАТ “Райффайзен Банк Аваль” та Товариством з обмеженою відповідальністю "Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля "ДІЯ", м. Дніпропетровськ. Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Дніпропетровської обласної дирекції, м. Дніпропетровськ на користь Товариством з обмеженою відповідальністю "Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля "ДІЯ", м. Дніпропетровськ 85, 00грн. витрат по сплаті державного мита , та 236,00коп. по сплаті інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Не погодившись з вказаним рішенням, відповідач - Публічне акціонерне товариство “Райффайзен Банк Аваль” в особі Дніпропетровської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства “Райффайзен Банк Аваль”, м. Дніпропетровськ звернулась до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2011р. та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові позивачу в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована посиланням на те, що при винесені рішення не було доведено обставини, що мають значення до справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими. Судом було порушено норми матеріального та процесуального права.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.03.11р. прийнято апеляційну скаргу до розгляду, слухання справи призначено у судовому засіданні на 04.04.2011р. на 10 год. 30 хв.

В судовому засіданні 04.04.11р. відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 11.04.11р. на 10:45год.

Від позивача надійшов відзив, в якому останній просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення, з підстав законності та обґрунтованості оскарженого рішення. Інших відзивів не надходило.

В судове засідання не зявились представники відповідача та третіх осіб - 1,2, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду невідомі. Враховуючи те, що залучені до матеріалів справи докази дозволяють визначитись відносно законності оскарженого рішення, судова колегія дійшла до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у відсутності зазначених представників.

В судовому засіданні 18.05.11р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, які були присутні в судових засіданнях, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, враховуючи наступне.

Матеріалами справи встановлено, що 21.09.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля "ДІЯ", м. Дніпропетровськ та ВАТ “Райффайзен Банк Аваль” правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" в особі Дніпропетровської обласної дирекції, м. Дніпропетровськ був укладений договір іпотеки № 012/02-40/1590 від 21.09.2007р., відповідно якого позивач зобовязався за зобовязаннями ОСОБА_7 за наступними кредитними договорами :

- № К-Д 014/02-40/507 від 16.11.2006р. укладеного між Банком та ОСОБА_7, а також додаткових угод до нього , що можуть бути укладені в подальшому , за умовами якого ОСОБА_7 зобовязується перед відповідачем повернути кредит у розмірі 350000дол.США , що по курсу НБУ на дату укладання цього договору складає 1767500,00грн.

- № К-Д 014/02-40/508 від 16.11.2006р. укладеного між Банком та ОСОБА_7, а також додаткових угод до нього , що можуть бути укладені в подальшому , за умовами якого ОСОБА_7 зобовязується перед відповідачем повернути кредит у розмірі 240000дол.США, що по курсу НБУ на дату укладання цього договору складає 1212 000,00грн.

- № К-Г 014/02-40/613 від 21.09.2007р. укладеного між Банком та ОСОБА_7, а також додаткових угод до нього , що можуть бути укладені в подальшому , за умовами якого ОСОБА_7 зобовязується перед відповідачем повернути кредит у розмірі 240000дол.США, що по курсу НБУ на дату укладання цього договору складає 1212 000,00грн.

Судом визначено, що вказаний договір іпотеки забезпечував вимоги відповідача, що витікали з кредитного договору №012/02-40/614 від 21.09.2007р. який не є предметом виконавчого напису.

Згідно умов договору іпотеки іпотекодержатель (Банк) має право у випадку невиконання Іпотекодавцем своїх зобовязань за кредитним договором отримати задоволення за рахунок заставленого нерухомого майна яке є предметом іпотеки , відповідно п.1.2. договору іпотеки обєкт нерухомого майна, загальна площа складає 4260,80кв.м., літА-2,А-1,а-будівля №11, драбина з майданчиком, загальною площею 3726,30кв.м. в тому числі на першому поверсі поз.101-158, на другову поверсі поз.201-237,літ.Б-2-будівлі №2, загальною площею 494,9 кв.м., літ В-1-будівля холодильної камери, загальною площею 13,7 кв.м. літ.Г-1,г-контрольно пропускний пункт з ганком загальною площею 34,2 кв.м., літ-Д-ангар, літ З.И трансформаторні підстанції, літ К.Л. навіси, літ. М.Н.О- вольєри (тимчасові,1-17-огорожа,1,11-мостіння, що знаходяться за адресою Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, вул.. Набережна Заводська ,буд. 82.)

Як вбачається з матеріалів справи, у звязку з невиконанням позичальником прийнятих на себе за кредитним договором зобовязань, відповідачем на адресу боржника та іпотекодавця було направлено повідомлення-вимога щодо порушення умов основного зобовязання за кредитним договором - № К-Д 014/02-40/507 від 16.11.2006р. ;№ К-Д 014/02-40/508 від 16.11.2006р ; № К-Г 014/02-40/613 від 21.09.2007р., яке Іпотекодавцем було отримано 06.02.2009 р. проте залишені останніми без задоволення.

В подальшому, за заявою відповідача від 20.12.2010р. №19-20 27.12.2010р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5., було вчинено виконавчий напис №2115 з пропозицією звернути стягнення на нерухоме майно Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля "ДІЯ", яке є предметом іпотечного договору №012/02-40/1590 від 21.09.2007 р., та за рахунок коштів, отриманих від реалізації переданого в заставу майна задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Дніпропетровської обласної дирекції, м. Дніпропетровськ у розмірі заборгованості:

- за кредитним договором № К-Д 014/02-40/508 від 16.11.2006р. у розмірі 219675,71дол.США , або 1748948,17грн. згідно офіційного курсу НБУ 1 дол. США=7,9615грн.

- за кредитним договором № К-Д 014/02-40/507 від 16.11.2006р. у розмірі 334795,53дол.США , або 2665474,61грн. згідно офіційного курсу НБУ 1 дол. США=7,9615грн. терміном з 13.09.2009р. по 15.06.2009р.

на дату укладання цього договору складає 1767500,00грн.

-за кредитним договором № К-Г 014/02-40/613 від 21.09.2007р.в розмірі 1148260,00грн.

Термін за який стягується заборгованість з 29.01.2009р.

Так, підрозділом примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області 10.01.2011р. за вказаним виконавчим написом було відкрито виконавче провадження по зверненню стягнення на нерухоме майно Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіональний фонд розвитку молодіжного дозвілля "ДІЯ",

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України передбачені види забезпечення виконання зобовязання, так, зокрема, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно ч. 1 ст. 548 ЦК України, виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Статтею 572 Цивільного кодексу України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно з ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 3 цієї ж статті встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 6.3 іпотечного договору сторонами погоджено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріусу, продажу іпотекодежателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку" , згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Судова колегія бере до уваги, що звязку з невиконанням позичальником прийнятих на себе згідно кредитного договору зобовязань, відповідачем на адресу іпотекодавця було направлено повідомлення-вимогу № 19-00/42 від 30.01.2009 р., яке іпотекодавцем було отримано 06.02.2009р.

Однак, боржник та іпотекодавець у встановлений ст. 37 Закону України “Про іпотеку” строк вимог іпотекодержателя не виконали. Доказів зворотнього до матеріалів справи надано не було.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" , нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Колегія суддів враховуючи приписи чинного законодавства зауважує, що виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання.

Згідно з ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 р. вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виконавчий напис приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 вчинений 27.12.2010 р., тобто після спливу 30 денного строку, визначеного ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, але в порушення річного строку передбаченого статтею 88 Закону України “Про нотаріат ” з огляду на те, що 30.01.2009р. відповідачем на адресу боржника та іпотекодавця були направлені вимоги щодо порушення умов кредитних договорів та отримані боржником та іпотекодавцем 06.02.2009 р.

Таким чином, при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом було порушено вимоги статті 88 Закону України “Про нотаріат ”яка передбачає ,що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно приписів Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 за № 283/8882, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Однак, відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису надані такі документи: - заява банку (відповідача) №19/20 від 20.12.2010р. про вчинення виконавчого напису, - копії кредитних договорів ; - повідомлення - вимога банку №19-00/42 від 30.01.2009 на адресу (позивача) та поштові повідомлення ; - розрахунок суми боргу за кредитними договорами (довідки ) ; - іпотечний договір , які, не є тими документами, які абсолютно підтверджують наявність безспірної заборгованості позивача перед відповідачем саме у розмірі здійсненого виконавчого напису, крім того виконавчий напис не містить строків за які проводиться стягнення, зазначено що термін за який стягується заборгованість з 29.01.2009р., в той час коли за розрахунками Банку , що надані нотаріусу заборгованість за кредитом нарахована станом на 22.01.2009року, крім того наявність в місцевих районних судах справ за позовом боржника та його дружини не свідчить про безспірність заборгованості.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що виконавчий напис № 2115 від 27.12.2010 вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_5 всупереч вимогам чинного законодавства щодо безспірності конкретної заборгованості позивача, щодо строків вчинення виконавчого напису а отже позовні вимоги про визнання його таким, що не підлягає виконанню підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, доводи скаржника не знайшли свого підтвердження та спростовані матеріали справи, а судом першої інстанції правомірно задоволені позовні вимоги позивача в повному обсязі.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що рішення господарського суду винесене за умов повного і всебічного дослідження матеріалів справи і норм чинного законодавства, у повному обсязі відповідає фактичним, належним чином дослідженим обставинам справи, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення має бути залишене без змін.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Райффайзен Банк Аваль” в особі Дніпропетровської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства “Райффайзен Банк Аваль”, м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2011р. у справі №5005/610/2011 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.11р. у справі № 5005/610/2011 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя П.П. Павловський СуддяО.В. Чус СуддяВ.В. Швець Постанова виготовлена та підписана в повному обсязі 19.05.11р.