Постанова № 15453583, 28.03.2011, Київський районний суд м. Харкова

Справа № 2018/4-334/11

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2011 г. Київський районний суд м. Харькова у складі:

головуючого судді - Сенаторова В.М.

при секретарі - Русанової Н.І.

за участю прокурора - Соломко Н.А.

адвоката в інтересах ОСОБА_1 - ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Харкові скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на постанову від 28 січня 2011 року заст. начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Харківській області О.К. Овсяннікова про порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 212 КК України стосовно директора ТОВ «КУА «Форвард»ОСОБА_1 за умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, -

В С Т А Н О В И В :

Адвокат ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою у якій просив скасувати постанову від 28 січня 2011 року заст. начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Харківській області О.К. Овсяннікова про порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 212 КК України стосовно директора ТОВ «КУА «Форвард» ОСОБА_1 за умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

В обґрунтування поданої скарги адвокат ОСОБА_2 вказав, що органом досудового слідства не дотримано приписів статей 94 та 98 КПК України, на думку скаржника, безпідставно порушено кримінальну справу на незаконності джерел даних, що стали підставою для її порушення.

На думку адвоката ОСОБА_2 кримінальна справа порушена лише на підставі даних акту перевірки щодо дотримання вимог податкового законодавства службовими особами ТОВ «КУА «Форвард». Вказаний акт складений на підставі перевірки, яка була здійснена в рамках іншої кримінальної справи.

В матеріалах, які стали підставою для порушення кримінальної справи відсутні будь-які документи, що стали підставою для проведення такої позапланової перевірки. В постанові про порушення кримінальної справи підставою для даної перевірки вказана постанова суду, а в Акті позапланової перевірки підставою вказана постанова СВ ПМ ДПА у Харківській області від 12 листопада 2010 року.

Проведення позапланової виїзної перевірки ревізором ОСОБА_4 з перевіркою періодів, що вже були перевірені плановими виїзними перевірками податкових органів, здійснено з порушенням вимог п. 8 ч. 6 ст. 11-1 Закону України № 509-ХІІ, згідно якого, подібного роду перевірка могла бути проведена тільки за ініціативою вищестоящого органу державної податкової служби у разі, коли стосовно посадових або службових осіб нижчестоящого органу державної податкової служби, які проводили планову або позапланову виїзну перевірку зазначеного платника податків, розпочато службове розслідування або порушено кримінальну справу.

Ревізором ОСОБА_4 за місцем знаходження ТОВ «КУА «Форвард»не здійснювалася перевірка дотримання вимог податкового законодавства пайових інвестиційних фондів. Дані, що містяться в даному акті перевірки, який став підставою для порушення кримінальної справи отримані в незаконний спосіб, так як перевірка дотримання вимог податкового законодавства пайових інвестиційних фондів, активи яких перебувають в управлінні ТОВ «КУА «Форвард» не була предметом перевірки згідно наказу керівника ДПІ Дзержинського району м. Харкова та направлення на перевірку.

Дані, що містяться в даному акті перевірки отримані без аналізу первинних документів, у звязку з тим, що ТОВ «КУА «Форвард»не надавала на перевірку будь-які первинні документи щодо обліку результатів господарської діяльності, бухгалтерського та податкового обліку операції пайових інвестиційних фондів (ІДПІФ «Форвард-фонд Динамічний», ІДПІФ «Форвард - фонд Збалансований», ЗНВПІФ «Лідер», ЗНВПІФ «Вікторія», ЗНВПІФ «Аурум»та ЗНВПІФ «Криптон»).

Висновки, що містяться в даному Акті не відповідають висновкам планових виїзних перевірок того ж самого періоду перевірки, що підтверджується актами планових виїзних перевірок. Дані, що містяться в даному акті перевірки не відповідають вимогам законодавства щодо відсутності у компанії з управління активами пайового венчурного інвестиційного фонду права надавати позику або кредит за рахунок активів інститутів спільного інвестування (ІСІ) так як це суперечить змісту ст. 30 Закону України від 15.03.2001 року № 2229 «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»в редакції, яка діяла на час укладання договорів позики. Дані, що містяться в даному акті перевірки є недостовірним, так як бухгалтерський та податковий облік операцій та результатів діяльності пайових інвестиційних фондів, активи яких перебувають в управлінні ТОВ «КУА «Форвард», має здійснюватися окремо від обліку операцій та результатів господарської діяльності власне ТОВ «КУА «Форвард». Така вимога закону суперечить висновкам акту перевірки відносно того, що отримання доходів, у вигляді відсотків за наданими позиками, має обліковуватися саме на ТОВ «КУА «Форвард», а не за інвестиційними фондами, а також висновкам акту перевірки відносно того, що надходження грошових коштів на поточні рахунки ТОВ «КУА «Форвард», як керуючого активами ІДПІ «Форвард-фонд Динамічний», ІДПІ «Форвард - фонд Збалансований», ЗНВПІФ «Лідер», ЗНВПІФ «Вікторія», ЗНВПІФ «Аурум»та ЗНВПІФ «Криптон», у вигляді оплати штрафу та збитків згідно рішень Третейського суду на загальну суму 9198000,00 грн. має обліковуватися саме на ТОВ «КУА «Форвард», а не за інвестиційними фондами.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_2 підтримав надану скаргу.

Прокурор в судовому засіданні проти задоволення скарги заперечував, вказав на те, що кримінальна справа порушена при наявності передбачених законом приводів та підстав, відповідно до вимог ст.ст. 94 та 98 КПК України.

Суд, дослідивши в судовому засіданні матеріали скарги, матеріали надані органом досудового слідства / справа № 16110001 відносно директора ТОВ «КУА «Форвард»ОСОБА_1 за ст.212 ч.3 КК України /, заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_2, думку прокурора, приходить до наступного.

Відповідно до положень ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових та службових осіб. Інститут оскарження постанови про порушення кримінальної справи є одним із елементів судового контролю за стадією досудового слідства. ОСОБА_1 є особою відносно якої порушено кримінальну справу, а отже його захисник, згідно положень ч. 2 ст. 236-7 КПК України є субєктом подачі скарги на постанову про порушення кримінальної справи.

Згідно вимог ст. 238-8 КПК України та п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи» № 6 від 4 червня 2010 року, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, а також зясовується, чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи та чи було додержано нею встановлений для цього порядок.

Стаття 94 КПК України передбачає вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи, а також чітко вказує, що кримінальна справа може бути порушена тільки у тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. За змістом положень ст.ст. 64, 65, 94 КПК України під достатніми даними, що вказують на наявність ознак злочину розуміється фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб, наслідки та інші обставини вчинення злочину).

Стаття 98 КПК України встановлює, що кримінальна справа може бути порушена тільки при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, при цьому особа, що порушує кримінальну справу зобовязана вказати у відповідній постанові приводи і підстави.

У мотивувальній частині оскаржуваної постанови зазначено, що підстави для порушення кримінальної справи складають достатні дані, які містяться в матеріалах акту перевірки щодо дотримання вимог податкового законодавства директором ТОВ «КУА «Форвард»ОСОБА_1, що вказують на наявність в його діях ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

З постанови про порушення кримінальної справи та матеріалів видно, що кримінальна справа порушена на підставі даних, що містяться у акті № 13693/2200/32439633 від 28.12.2010 року позапланової виїзної перевірки ТОВ «КУА «Форвард» у тому числі як керуючого активами ІДПІФ «Форвард-фонд Динамічний», ІДПІФ «Форвард - фонд Збалансований», ЗНВПІФ «Лідер», ЗНВПІФ «Вікторія», ЗНВПІФ «Аурум»та ЗНВПІФ «Криптон»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2007 року по 30.09.2010 року, який був складений на підставі перевірки проведеної в рамках іншої кримінальної справи / а. с. 7 /

В наданих до суду матеріалів, які були підставою для порушення кримінальної справи, відсутні будь-які документи, що стали підставою призначення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «КУА «Форвард».

У акті перевірки № 13693/2200/32439633 від 28.12.2010 року зазначено, що перевірка ТОВ «КУА «Форвард»проводилась на підставі ч. 15 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ та відповідно до постанови слідчого відділу податкової міліції ДПА у Харківській області від 12.11.2010 року, тобто в рамках кримінально-процесуального законодавства, а не на підставі рішення суду, як зазначено в постанові про порушення кримінальної справи/ а. с. 7 матеріалів крим. справи /

Згідно наказу в.о. начальника ДПІ Дзержинського району м. Харкова №1487 від 01.12.2010 року та направлення №1595 від 01.12.2010 року, була призначена позапланова виїзна перевірка ТОВ «КУА «Форвард». Дані документи не містять направлення на перевірку дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «КУА «Форвард», як керуючого активами ІДПІФ «Форвард-фонд Динамічний», ІДПІФ «Форвард - фонд Збалансований», ЗНВПІФ «Лідер», ЗНВПІФ «Вікторія», ЗНВПІФ «Аурум»та ЗНВПІФ «Криптон». Згідно листа директора ТОВ «КУА «Форвард»від 22.03.2011 року №46/1, з наведених вище підстав, ревізору ОСОБА_4 не надавалися первинні документи та банківські виписки, що стосуються діяльності ТОВ «КУА «Форвард», як керуючого активами ІДПІФ «Форвард-фонд Динамічний», ІДПІФ «Форвард - фонд Збалансований», ЗНВПІФ «Лідер», ЗНВПІФ «Вікторія», ЗНВПІФ «Аурум»та ЗНВПІФ «Криптон».

Згідно ст. 23 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні форми)»бухгалтерський та податковий облік операцій та результатів діяльності зі спільного інвестування, яка проводиться компанією з управління активами через пайовий інвестиційний фонд, здійснюється компанією з управління активами окремо від обліку операцій та результатів її господарської діяльності та обліку операцій та результатів діяльності інших пайових інвестиційних фондів, активи яких перебувають в її управлінні.

Виходячи з наведеного, ревізор ОСОБА_4 не мала повноважень для здійснення перевірки дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «КУА «Форвард», як керуючого активами ІДПІФ «Форвард-фонд Динамічний», ІДПІФ «Форвард - фонд Збалансований», ЗНВПІФ «Лідер», ЗНВПІФ «Вікторія», ЗНВПІФ «Аурум»та ЗНВПІФ «Криптон».

Таким чином, ревізор ОСОБА_4 під час перевірки вийшла за межі наданих їй повноважень, та включила у Акт перевірки висновки відносно дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «КУА «Форвард», як керуючого активами ІДПІФ «Форвард-фонд Динамічний», ІДПІФ «Форвард - фонд Збалансований», ЗНВПІФ «Лідер», ЗНВПІФ «Вікторія», ЗНВПІФ «Аурум»та ЗНВПІФ «Криптон», що не було обєктом даної позапланової перевірки. Враховуючи також те, що ТОВ «КУА «Форвард»не надавало ревізору ОСОБА_4 первинних документів відносно діяльності ІДПІФ «Форвард-фонд Динамічний», ІДПІФ «Форвард - фонд Збалансований», ЗНВПІФ «Лідер», ЗНВПІФ «Вікторія», ЗНВПІФ «Аурум»та ЗНВПІФ «Криптон», висновки акту позапланової виїзної перевірки № 13693/2200/32439633 від 28.12.2010 року не можуть бути визнані судом як законне джерело даних, які можуть бути підставою для порушення кримінальної справи.

Крім того, проводити перевірку за період з 01.10.2007 по 31.03.2010 року ревізор ОСОБА_4 не мала права, оскільки цей період вже був перевірений, що підтверджується актами перевірок № 3519/22-00/32439633 від 10.07.2009 року та №9344/2200/32439633 від 17.09.2010 року. Згідно вимог п. 8 ч. 6 ст. 11-1 Закону України № 509-Х1І, подібного роду перевірка могла бути проведена тільки за ініціативою вищестоящого органу державної податкової служби у разі, коли стосовно посадових або службових осіб нижчестоящого органу державної податкової служби, які проводили планову або позапланову виїзну перевірку зазначеного платника податків, розпочато службове розслідування або порушено кримінальну справу.

Наданими до суду актами планових виїзних перевірок № 3519/22-00/32439633 від 10.07.2009 року та № 9344/2200/32439633 від 17.09.2010 року за період з І кварталу 2008 року по III квартал 2009 року не було виявлено порушень податкового законодавства, які зазначені в постанові про порушення кримінальної справи № 16110001. / а. с. 12 /

Таким чином, дані Акту перевірки № 13693/2200/32439633 від 28.12.2010 року суперечать даним актів перевірок № 3519/22-00/32439633 від 10.07.2009 року та № 9344/2200/32439633 від 17.09.2010 року, за однакові періоди перевірок.

Зазначений у Акті перевірки висновок ревізора ОСОБА_4 щодо заниження податку на прибуток на загальну суму 539354,60 грн., шляхом не включення отриманих ТОВ «КУА «Форвард», як керуючого активами ЗНВПІФ «Лідер»та ЗНВПІФ «Вікторія», відсотків за договорами позик до складу валового доходу, ґрунтується на твердженні, що згідно абз. 6 частини другої ст. 30 Закону України від 15.03.2001 року № 2229 «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України від 15.03.2001 року № 2229 «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» № 693-УІ від 18.12.2008 року у компанії з управління активами пайового венчурного інвестиційного фонду відсутнє право надавати позику або кредит за рахунок активів ІСІ.

Згідно ч. 4 ст. 30 Закону України № 2229 обмеження діяльності компанії з управління активами, передбачені абзацами 4, 7, 10 та 11 частини другої цієї статті, не поширюються на діяльність компанії з управління активами венчурного фонду, а саме в абзаці 7 міститься обмеження щодо надання позик або кредитів за рахунок активів ІСІ.

Також, право компанії з управління активами пайового венчурного інвестиційного фонду надавати позику або кредит за рахунок активів ІСІ передбачено п. 1.21 Розділу V Положення про особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку N 1227 від 02.11.2006 року в редакції що діяла до 09.11.2009 року.

Враховуючи ці положення законодавства, висновок Акту перевірки щодо заниження ТОВ «КУА «Форвард»податку на прибуток на загальну суму 539354,60 грн. є хибним.

Окрім того, зазначені в Акті перевірки розрахункові рахунки, на які надходили грошові кошти у вигляді відсотків за договорами позики, а також штрафів та збитків за рішеннями третейських судів використовувались ТОВ «КУА «Форвард»для потреб пайових інвестиційних фондів, що підтверджуються наданими до суду розпорядженнями товариства. Враховуючи те, що бухгалтерський та податковий облік операцій та результатів діяльності зі спільного інвестування, яка проводиться компанією з управління активами через пайовий інвестиційний фонд, здійснюється компанією з управління активами окремо від обліку операцій та результатів її господарської діяльності, то висновок акту перевірки та постанови про порушення кримінальної справи відносно того, що отримані відсотки за договорами позики, а також штрафи та збитки за рішеннями третейських судів мають обліковаватися як доходи ТОВ «КУА «Форвард», а не пайових інвестиційних фондів є хибним.

Таким чином, Акт перевірки № 13693/2200/32439633 від 28.12.2010 року складений в порушення встановленого порядку, висновки зазначені в ньому не ґрунтуються на нормах діючого в Україні законодавства, тому дані які в ньому містяться не можуть бути підставами для порушення кримінальної справи № 16110001.

Крім того, 26.01.2011 року на підставі Акту перевірки № 13693/2200/32439633 від 28.12.2010 року в порушення вимог п. 58.4 ст. 58 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VІ ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова було прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000012200. Сьомого лютого 2011 року ТОВ «КУА «Форвард», з дотриманням строків передбачених п. 56.3 ст. 56 Податкового кодексу України, подала скаргу на вказане повідомлення-рішення.

Відповідно до положень п. 56.15 ст. 56 Податкового кодексу України скарга, подана із дотриманням строків, визначених пунктом 56.3 цієї статті, зупиняє виконання платником податків грошових зобовязань, визначених у податковому повідомленні - рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження. Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобовязання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Податкове повідомлення-рішення № 0000012200 було прийнято 26.01.2011 року, а кримінальну справу порушено 28.01.2011 року, тобто на той момент, коли податкове зобовязання ТОВ «КУА «Форвард» з податку на прибуток у сумі 2838854,60 грн. згідно податкового повідомлення-рішення, виданого на підставі Акту перевірки № 13693/2200/32439633 від 28.12.2010 року було неузгодженим і, відповідно, у зазначеного товариства не існувало податкового боргу, який би виник з цих підстав.

Отже, на момент порушення кримінальної справи податкове зобовязання не було узгодженим, а акт перевірки суперечливим і незаконним. Будь-яких інших джерел інформації, які б містили дані про наявність ознак злочину, пояснення посадових осіб, працівників ТОВ «КУА «Форвард» чи інших осіб, будь-яких первинних документів зазначеного товариства з приводу тих чи інших операцій, на які зроблено посилання в Акті перевірки у матеріалах справи відсутні.

Таким чином, на думку суду, прийняте органом досудового слідства рішення про порушення кримінальної справи є передчасним, без урахування всіх обставин по справі, і не містить достатніх даних для підтвердження реальності події злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Конституційний суд України в мотивувальній частині рішення по справі № 3-ри/2003 від 30.01.2003 року зазначив, що порушення кримінальної справи з порушенням вимог ст.ст. 94-98 КПК України на підставі даних що носять недостовірний характер неприпустимо, оскільки це може породити наслідки, що виходять за межі кримінально-процесуальних відносин, і завдати такої шкоди конституційним правам і свободам, що поновити їх буде неможливо.

Вищевказані обставини є безумовною підставою для скасування постанови про порушення кримінальної справи.

Керуючись ст. 55 Конституції України, ст.ст. 94-98, 236-7, 236-8 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на постанову від 28 січня 2011 року заст. начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Харківській області О.К. Овсяннікова про порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 212 КК України стосовно директора ТОВ « КУА «Форвард»ОСОБА_1 за умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розміру задовольнити.

Постанову заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА у Харківській області Овсяннікова О.К. від 28 січня 2011 року про порушення кримінальної справи № 16110001 стосовно директора ТОВ «КУА «Форвард»ОСОБА_1 за умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України скасувати.

Матеріали кримінальної справи № 16110001 у відношенні директора ТОВ «КУА «Форвард» ОСОБА_1 за ст. 212 ч.3 КК України повернути органу досудового слідства.

На постанову судді протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду через Київський районний суд міста Харкова.

Суддя