Ухвала суду № 15422631, 19.04.2011, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа № 11/0690/199/11

Стаття 364 (165) Зловживання владою або службовим становищем

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2011 року м. Житомир

Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:

головуючого................................ Гузовського О.Г.

суддів..............................Ляшука В.В., Слісарчука Я.А.

з участю прокурора.....................Сидоренка О.П.

адвоката........................................ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями ОСОБА_6 та прокурора Коростишівського району Житомирської області Налапка М.М. на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 22 грудня 2011 року, яким засуджено

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, українку, громадянку України, уродженку та мешканку АДРЕСА_1, освіта вища, заміжню, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює старшим державним податковим інспектором відділу оподаткування юридичних осіб Коростишівської МДПІ, раніше не судиму,

- за ч. 1 ст. 364 КК України на 3 (три) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади строком на 3 (три) роки.

- за ч. 1 ст. 366 КК України на 2(два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено остаточно ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.75, 79 КК України її звільнено від відбуття покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1(один) рік.

На підставі ст.76 КК України встановлено ОСОБА_6 наступні обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;

- повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного основного та додаткового покарання.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд.

Накладений арешт на автомобіль «Шкода Суперб Класік»д/н НОМЕР_1 - знято.

Згідно вироку ОСОБА_6, перебуваючи на посаді старшого державного податкового інспектора відділу оподаткування юридичних осіб Коростишівської міжрайонної державної податкової інспекції (далі Коростишівської МДПІ), являючись службовою особою органу виконавчої влади - державним службовцем, вчинила зловживання своїм службовим становищем на користь третіх осіб, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом інтересам держави та службове підроблення офіційних документів за таких обставин.

Так, відповідно до наказу № 34 від 01.11.2005 року начальника Коростишівської МДПІ у зв'язку із змінами структури та у штатному розписі завідувача сектору податку на додану вартість ОСОБА_6, якій 01.09.2005 року присвоєно чергове спеціальне звання - інспектор податкової служби 1 рангу, з 01.11.2005 року переведено на посаду старшого державного податкового інспектора відділу оподаткування юридичних осіб. У відповідності до посадової інструкції ОСОБА_6 була наділена наступними повноваженнями: розглядати заяви платників щодо реєстрації як платника ПДВ та приймати рішення про реєстрацію платника ПДВ або рішення про відмову у реєстрації, проводити камеральні перевірки, реалізовувати результати перевірок (камеральних, документальних), здійснювати адміністрування податкових векселів, здійснювати донарахування та застосовувати штрафних (фінансових) санкцій, організовувати та забезпечувати застосування нормативно-правових актів з питань ПДВ та інші, в силу чого вона являлась службовою особою, функції якої були пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків.

Станом на 01.07.2007 року по картці особового рахунку приватного малого підприємства "ЛІВіС" (далі ПМП "ЛІВіС") м. Коростишева згідно поданих платником податків декларацій з податку на додану вартість рахувалась переплата з ПДВ в сумі 789 419 грн. 75 коп.

11.07.2007 року ПМП "ЛІВіС" емітовано податковий вексель на суму 468864 грн. 93 коп., який авальовано Житомирською обласною дирекцією ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" та визначено термін його сплати 09.08.2007 року. Зазначений вексель надійшов до Коростишівської МДПІ та був зареєстрований 13.07.2007 року старшим державним податковим інспектором відділу оподаткування юридичних осіб ОСОБА_6, на яку покладались обов'язки по адмініструванню податкових векселів.

В липні 2007 року Коростишівською МДПІ проведено невиїзну документальну перевірку ПМП "ЛІВіС". За результатами перевірки складено акт від 19.07.07 року № 205/23/01-13/13549414 та прийнято податкове повідомлення-рішення від 20.07.07 року № 0000532340/0 про зменшення ПМП "ЛІВіС" бюджетного відшкодування за грудень 2006 року в сумі 134 270 грн., за січень 2007 року в сумі 133 333 грн. 33 коп., та застосовано фінансову санкцію за використану суму бюджетного відшкодування в сумі 50 275 грн. Термін узгодження податкових зобов'язань та відповідно сплати і проведення по картці особового рахунку з податку на додану вартість за вказаним податковим повідомленням - рішеннями наступив 30.07.2007 року.

ПМП "Лівіс" 30.07.2007 року за № 149/03 подало заяву до Коростишівської МДПІ про дострокове погашення векселю від 11.07.07 серії АА №0503439 на суму 468 864 грн. 93 коп. за рахунок бюджетного відшкодування, яка 01.08.2007 року передана на виконання старшому державному податковому інспектору відділу оподаткування юридичних осіб Коростишівської МДГІІ ОСОБА_6

Станом на 30.07.2007 року після проведення по картці особового рахунку декларації ПМП "ЛІВіС" за червень 2007 року і зменшення заявленого до відшкодування податку на додану вартість за результатами перевірки та нарахувань відповідних фінансових санкцій сума переплати з ПДВ складала 374 704 грн. 75 коп., яка являлась недостатньою для погашення податкового векселя ПМП "ЛІВіС" від 11.07.2007 року, тому у відповідності до Закону України "Про податок на додану вартість" та Методичних рекомендацій щодо порядку адміністрування видачі та погашення податкових векселів Державної податкової адміністрації України вексель підлягав погашенню грошовими коштами в повному обсязі до 09.08.2007 року включно.

Станом на 10.08.2007 року податковий вексель фактично погашений за рахунок бюджетного відшкодування не був в силу того, що сума бюджетного відшкодування була меншою ніж зобов'язання по векселю. До закінчення терміну сплати по векселю ОСОБА_6 не повідомила платника податків - ПМП "ЛІВіС" про відсутність підстав до погашення векселю за рахунок бюджетного відшкодування.

В подальшому, старший державний податковий інспектор відділу оподаткування юридичних осіб Коростишівської МДПІ ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, підриваючи авторитет органів державної виконавчої влади та діючи на користь ПМП "ЛІВіС", в приміщенні Коростишівської МДПІ за адресою м. Коростишів, вул. Шевченка, 1, в період часу з 17 по 20.08.2007 року, шляхом зміни системної дати, із свого службового комп'ютера внесла до офіційного документу - електронного варіанту ведення журналу векселів(ведення якого передбачено "Інструкцією про порядок ведення органами державної податкової служби оперативного обліку платежів до бюджету, контроль за справлянням яких здійснюється органами державної податкової служби України", яка затверджена наказом ДПА України від 18.07.2005 року № 276 і зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02.08.2005 року № 843/11123), завідомо неправдиві відомості про погашення векселю серії АА № 0503439 від 11.07.07 року на суму 468864 грн. 93 коп. за рахунок бюджетного відшкодування саме 27.07.2007 року. Тобто шляхом зміни дати погашення векселю, штучно створила ніби-то законні підстави до проведення погашення податкового векселю за рахунок бюджетного відшкодування. При цьому, ОСОБА_6, достовірно знала про те, що станом на 30.07.2007 року сума бюджетного відшкодування ПМП "ЛІВіС" становить 374 704 грн. 80 коп. і є меншою від суми зобов'язань по векселю, а тому у відповідності до п. 11.5 ст. 11 Закону України "Про податок на додану вартість" та вимог, зазначених у розділі "Порядок погашення податкових векселів та відображення їх у податковій звітності" Методичних рекомендацій щодо порядку адміністрування видачі та погашення податкових векселів Державної податкової адміністрації України, вексель не може бути погашений за рахунок бюджетного відшкодування.

Таким чином, в результаті службового підроблення та зловживання старшим державним податковим інспектором відділу оподаткування юридичних осіб Коростишівської МДПІ ОСОБА_6 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, на користь ПМП "ЛІВіС", в порушення п. 11.5 ст. 11 Закону України "Про податок на додану вартість" та вимог, зазначених у розділі "Порядок погашення податкових векселів та відображення їх у податковій звітності" Методичних рекомендацій щодо порядку адміністрування видачі та погашення податкових векселів Державної податкової адміністрації України, відбулося незаконне погашення векселю платника податків за рахунок бюджетного відшкодування на суму 468 864 грн. 93 коп. при тому, що зазначений вексель повинен був гаситися виключно шляхом перерахування платником податків коштів на відповідний рахунок державного казначейства.

Злочинні дії ОСОБА_6 по незаконному погашенню векселю потягли за собою наслідки у вигляді ненарахування відповідно до п.п. 17.1.7, 17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами" фінансових санкцій ПМП "ЛІВіС" на суму 46 886 грн. в результаті чого інтересам держави було заподіяно істотну шкоди у вигляді незастосування штрафних санкцій до платника податків на вказану суму.

В апеляції ОСОБА_6 просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Посилається на те, що вирок не відповідає фактичним обставинам по справі, суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обвинувачення обґрунтовано суперечливими доказами.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6, вважає, що вирок підлягає скасуванню через не правильне застосування закону, а саме судом не було враховано, що відповідно до вимог ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, а ОСОБА_6 в свою чергу має на утриманні дітей до 14 років.

Прокурором подані зміни до апеляції, в яких він просить змінити вирок Коростишівського районного суду від 22 грудня 2010 року щодо ОСОБА_6 Визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.364 ч.1, 366 ч. 1 КК України та не призначати їй покарання за ч. 1 ст.364 КК України. Призначити ОСОБА_6 покарання за ст.366 ч.1 КК України у вигляді штрафу в сумі 850 грн.

Оскільки ці зміни подані за межами строків на апеляційне оскарження, вони не можуть бути прийняті до розгляду у звязку з тим, що в них ставиться питання про призначення реального покарання, що є тяжчим від призначеного за вироком покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто погіршує становище засудженої.

Відповідно до ч.2 ст.355 КПК України, внесення до апеляції змін, які тягнуть за собою погіршення становища засудженої за межами строків на апеляційне оскарження не допускається, а тому апеляція буде розглядатись апеляційним судом у її первинній редакції.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просить апеляцію задовольнити, засуджену та її адвоката, які просять задовольнити їх апеляції, скасувати вирок але справу направити на додаткове розслідування, а не новий судовий, як просили про це в апеляції, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, судова колегія апеляції прокурора та засудженої задовольняє в їх первинній редакції виходячи з наступного.

Аналізуючи всі досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції прийшов до висновку про повну доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України фактично пославшись як на доказ цьому лише на висновок за матеріалами службової перевірки від 11 березня 2009 року.

Але саме цей висновок став підставою для порушення даної кримінальної справи, а тому мав бути ретельно перевірений та підтверджений іншими доказами.

Посилання ж суду першої інстанції у вироку на наказ начальника Коростишівської МДПІ № 34 від 01.11.2005 року, посадову інструкцію, згідно якої на ОСОБА_6 покладались обов'язки в силу яких вона являлась службовою особою, функції якої були пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, витяг з особового рахунку ПМП "ЛІВіС" за 2007 рік, письмову заяву ПМП "ЛІВіС", простий податковий вексель серії АА № 0503439 від 11.07.2007 року на суму 468 864.93 грн., журнал обліку векселів Коростишівської МДПІ, з відміткою про реєстрацію векселя серії АА № 0503439 від 11.07.2007 року та відміткою, що зазначений податковий вексель погашено за рахунок бюджетного відшкодування по заяві платника податків від 30.07.2007 року, службову записку ОСОБА_6 від 10.08.2007 року про те, що станом на 10.08.2007 року залишилась непогашеною сума податкового векселю в розмірі 94160,18 грн., витяг з автоматизованої системи "Облік податків і платежів" по ПМП "ЛІВіС" за 2007 рік, витяг із зведеної електронної інформації, повідомленя-рішення - підтверджують лише факт встановлених обставин зазначених у висновку службової перевірки від 11 березня 2009 року та вказують на службові обовязки ОСОБА_6, а не на вчинення нею діянь за які наступає відповідальність передбачена ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України.

Більш того, у вироку суд першої інстанції критично оцінивши показання ОСОБА_6 щодо внесення заяви про дострокове погашення векселю заднім числом, зазначив, що вони спростовуються дослідженими показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10. які підтвердили, що саме ОСОБА_6 було внесено заяву про дострокове погашення векселю заднім числом.

Цей висновок суду не відповідає фактично встановленим обставинам, оскільки ці свідки не стверджували, а лише допускали, що внесення заяви про дострокове погашення векселю заднім числом могла зробити ОСОБА_6, оскільки внесення відомостей про погашення векселю входило в її обовязки і на їх думку це було зроблено з компютера ОСОБА_6.

Більш того, цієї обставини зазначені свідки не перевіряли, відповідних спеціалістів для цього не залучали.

Не являються доказом вини у цьому ОСОБА_6 і показання свідка ОСОБА_11, що в компютерну програму можливо внести будь-яку дату і вхід в програму фіксується, оскільки кожен працівник має своє імя і пароль входу. Ці показання не виключають вини ОСОБА_6 у цьому, але не стверджують, як і показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердивших, що заява ПМП «Лівіс»про дострокове погашення векселю надійшла 30.07.2007 року, а не 27.07.2007 року і виконання цієї заяви було покладено на ОСОБА_6; свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_1, що погашенням векселів займається саме ОСОБА_6

Судом залишений поза увагою лист голови ДПА у Житомирської обл. В.М. Юрченка (№ 20574/10/16-1615 від 29.10.09р.) про те, що при погашенні простого векселя, виданого ПМП „Лівіс" 11.07.07 серії АА 0503439, за рахунок бюджетного відшкодування згідно поданої платником заяви, штрафна санкція згідно підпункту 17.1.7 пункту 17.1 статі 17 Закону № 2181 не застосовується, втрати до Державного бюджету внаслідок незастосування вказаної штрафної санкції відсутні.

Державна податкова адміністрація Україні в особі Заступника Голови ДПА Україні Н.І. Рубана листом за№ 5301/Б/10-5014/3622 від 03.11.2009р. зазначає, що строк погашення податкового векселя визначається п.11.5 ст.11 Закону № 168, а закон № 2181 відноситися виключно для податкової декларації.

Фактично висновок за матеріалами службової перевірки по Коростишівській МДПІ від 11 березня 2009 року слідчого ОВС ВБК в ОДПС ДПА у Житомирської обл. Ткаченка Г.Г. суперечить роз'ясненню голови ДПА України у Житомирської обл. В.М. Юрченко, повідомленню заступника Голови ДПА Україні НЛ. Рубана.

Більш того, цей висновок суперечить офіційному узагальнюючому податковому роз'ясненню про застосування штрафної санкції, передбаченої підпунктом 17.1.7 пункту 17.1 статті 17 Закону України від 21 грудня 2000 року №2181-111 „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", за порушення сплати суми податку на додану вартість, відстроченої шляхом подання податкового векселя затвердженому наказом ДПА України №348 від 12 чевня 2007 року.

Цим наказом зобовязано директора Департамента масово-роз'яснювальної роботи та звернень громадян ОСОБА_24 забезпечити оприлюднення цього розяснення в засобах масової інформації, а голів державних податкових адміністрацій в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі довести цей наказ до відома підпорядкованих органів державної податкової служби.

Саме згідно цього розяснення, «строк погашення податкового векселя визначається пунктом 11.5 статті 11 Закону №168, а не Законом №2181, як це вимагається підпунктом 17.1.7 пункту 17.1 статті 17 Закону №2181 для застосування штрафу.

Відповідно до підпункту 5.4.1 пункту 5.4 статті 5 Закону №2181 податковим боргом є узгоджена сума податкового зобов'язання, та не сплачена платником податків у строки, визначені статтею 5 цього Закону. Таким чином, сума за податковим векселем не є узгодженою сумою податкового зобов'язання, а строки сплати суми за податковим векселем визначені Законом №168, а не Законом №2181.

Враховуючи вказане, штрафна санкція, передбачена підпунктом 17.1.7 пункту 17.1 статті 17 Закону №2181 не застосовується за порушення строків сплати сум податку на додану вартість, визначених у податкових векселях».

Таким чином, автор висновків викладених у службовій перевірці від 11 березня 2009 року Коростишівської МДПІ або не знав про існування зазначеного узагальнюючого розяснення ДПІ України, або відкрито проігнорував їх.

В любому випадку, незалежно від думки з цього приводу перевіряючої особи чи слідчих органів, працівники Коростишівкої МДПІ могли керуватись у своїй діяльності саме цим розясненням, а тому, викликає сумнів, що неотримання до бюджету потенційної суми від застосування штрафних санкцій передбачених п.п. 17.1 Закону №2181 є законним та могло служити основною та безспірною підставою для порушення кримінальної справи за ст. 364 КК України, оскільки цей злочин передбачає прямий умисел, а в даному конкретному випадку наяву різне розуміння та трактування Закону.

З уваги на наведене, факт завдання ОСОБА_6 інтересам держави шкоди у вигляді незастосування штрафних санкцій на зазначену в обвинуваченні суму, що послужило підставою для порушення кримінальної справи за ч. 1 ст. 364 ч, 1 ст. 366 Кримінального кодексу України знаходиться під сумнівом та підлягає всебічній ретельній перевірці, як і висновок за матеріалами службової перевірки відносно працівників Коростишівської МДПІ від 11 березня 2009 року слідчого ОВС ВБК в ОДПС ДПА у Житомирської обл. Ткаченка Г.Г. Стягнення зазначеного вище штрафу не передбачене програмним забезпеченням, як про це стверджує ОСОБА_6

Слідчими органами не перевірено належним чином законність вказаного висновку, але покладено його в основу обвинувачення.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ця вимога Закону, як судом так і слідством залишені поза увагою.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_6 не може залишатись в силі та підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду справи суду першої інстанції слід ретельно перевірити наведені обставини, усунути встановлені недоліки, у тому числі, перевірити програмне забезпечення стягнення зазначених штрафних санкцій, що також має суттєве значення для правильного розгляду даної справи. Слід також зясувати та перевірити із залученням відповідних спеціалістів:

-чи було зміну в системну дату зроблено саме з компютера ОСОБА_6?

-чи виключається це внесення з іншого компютера?

-чи не мав місце в даному випадку збій програми, чого не виключає у своїх поясненнях свідок ОСОБА_12 ОСОБА_11?

-чи не стало це причиною випадкової зміни системної дати в офіційному документі - електронному варіанті ведення журналу векселів у липні 2007 року?

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365, 366, 379 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженої ОСОБА_6 та прокурора Коростишівського району Житомирської області Налапка М.М. задовольнити.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 22 грудня 2011 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Судді: