Постанова № 15112120, 26.04.2011, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" квітня 2011 р.

Справа № 6-15/308-07-8188

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Мартинюк К.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 26.04.2011р.

від позивача за первісним позовом: не з’явилися;

від відповідачів за первісним позовом: ТОВ «Цемент»–Фетова І.В., довіреність від 07.02.2011р.;

ТОВ «Крок Г.Т.»–Іноземцев О.В., довіреність від 01.03.2011р.;

ТОВ «Імпекс –ТК ЛТД» не з’явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Крок Г.Т.»

на ухвалу господарського суду Одеської області про призначення повторної судової комплексної експертизи

від 29 березня 2011 року

по справі №6-15/308-07-8188

за позовом Виробничо-комерційної фірми «Осіріс»у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю

до відповідачів: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемент»

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Крок Г.Т.»

3) Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпекс-ТК ЛТД»

про визнання додаткової угоди до договору частково недійсною, зобов’язання продовжити строк виконання договору та стягнення 10918394,53 грн.

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемент»

до відповідачів: 1) Виробничо-комерційної фірми «Осіріс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Крок Г.Т.»

про визнання договору підряду розірваним та стягнення з відповідачів

(сторони та суть спору зазначені згідно з ухвалою)

Сторони та третя особа належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Згідно зі ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального Кодексу здійснювалась повна фіксація судового процесу.

В с т а н о в и л а:

22.10.2007р. до господарського суду Одеської області від ВКФ „Осіріс” у вигляді ТОВ надійшла позовна заява до ТОВ „Цемент”, ТОВ „Крок Г.Т.” та ТОВ „Імпекс-ТК ЛТД” про : 1) стягнення з ТОВ „Імпекс-ТК ЛТД” компенсації моральної шкоди у розмірі 1000000 грн.; 2) визнання частково недійсною додаткової угоди №2 від 05.12.2006р. до укладеного між ВКФ „Осіріс” у вигляді ТОВ та ТОВ „Цемент” договору №ОDS 00117/006 від 08.09.2006р. у частині строку закінчення робіт по виконанню комплексу електромонтажних робіт по реконструкції зовнішнього електричного постачання ТОВ „Цемент” з прокладкою кабельної траси від ПС „Усатово” до РП цементного заводу з реконструкцією високовольтних камер РУ 6РП, а також проводки кабелю від РП цементного заводу до нової електропідстанції перемелу, яка будується на цементному заводі, згідно з переліком робіт, зазначеному у додатку 1, що є невід’ємною частиною укладеного договору до 15.03.2007р.; 3) зобов’язання ТОВ „Цемент” продовжити строк виконання договору до 10.04.2008р.; 4) стягнення з ТОВ „Крок Г.Т.” майнової шкоди у розмірі 6918394,53 грн., компенсації моральної шкоди 3000000 грн..

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.10.2007р. по справі №15/308-07-8188 вказану позовну заяву ВКФ „Осіріс” у вигляді ТОВ прийнято до розгляду та порушено провадження у справі.

11.01.2008р. ТОВ „Цемент” подало до господарського суду Одеської області зустрічну позовну заяву до ВКФ „Осіріс” у вигляді ТОВ та ТОВ „Крок Г.Т.” про: 1)визнання розірваним з 29.20.2007р. договір підряду №ОDS 00117/006 від 08.09.2006р., укладений між ТОВ „Цемент” та ВКФ „Осіріс” у вигляді ТОВ; 2) стягнення солідарно з ВКФ „Осіріс” у вигляді ТОВ та ТОВ „Крок Г.Т.” вартість неякісної кабельної продукції в сумі 3158187,12 грн.; 3) стягнення солідарно з ВКФ „Осіріс” у вигляді ТОВ та ТОВ „Крок Г.Т.” збитки, які виникли у зв’язку з невиконанням договору підряду №ОDS 00117/006 від 08.09.2006р. в сумі 967022,88 грн.; 4)стягнення солідарно з ВКФ „Осіріс” у вигляді ТОВ та ТОВ „Крок Г.Т.” збитки, пов’язані з оплатою робіт по демонтажу кабелю в сумі 300000 грн.; 5) стягнення з ВКФ „Осіріс” збитки, пов’язані з залученням спеціалістів ТПП України для участі у демонтажу кабелю, в сумі 8142 грн.; 6) стягнення солідарно з відповідачів судових витрат.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.01.2008р. по справі №15/308-07-8188 прийнято зустрічну позовну заяву ТОВ „Цемент” до ВКФ „Осіріс” у вигляді ТОВ та ТОВ „Крок Г.Т.” про визнання договору підряду розірваним та стягнення 4433352 грн. до спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.03.2008р. по справі №6-15/308-07-8188 справу №15/308-07-8188 прийнято до провадження судді Демешина О.А..

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.07.2009р. по справі №6-15/308-07-8188 призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз.

01.09.2010р. до господарського суду надійшов Висновок комплексної (електротехнічної, трасологічної, хімічної) експертизи № 7317/7318/3975/5742 від 27.07.2010р..

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.10.2010р. по справі призначено додаткову судову електротехнічну експертизу.

17.02.2011р. до господарського суду Одеської області надійшов Висновок судової комплексної (електротехнічної, трасологічної, хімічної) експертизи №10174/102474/10273/1098 від 31.01.2011р., виконаний Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.02.2011р. провадження у справі №6-15/308-07-8188 поновлено та призначено до колегіального розгляду в наступному складі колегії: головуючий суддя Демешин О. А., суддя Продаєвич В.О., суддя Власова С.Г..

01.03.2011р. до суду надійшло клопотання від ТОВ «Цемент»про призначення повторної комплексної судової (електротехнічної, хімічної, трасологічної) експертизи.

02.03.2011р. аналогічне клопотання надійшло до суду від Виробничо-комерційної фірми «Осіріс»у вигляді ТОВ.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.03.2011р. по справі №6-15/308-07-8188 призначено по справі №6-15/308-07-8188 повторну судову комплексну (електротехнічну, трасологічну, хімічну) експертизу, на розгляд якої поставлено питання: 1.1. Які є пошкодження на кабелях марок АПвЗКп-6 3*150\25 та АПвЗКп-6 3*240\25, демонтованих з кабельної траси після виходу цих кабелів з ладу? 1.2. Яка причина виходи з ладу цих кабелів ? 1.3. Чи відповідають демонтовані кабелі їх маркам: АПвЗКп-6 3*150\25; АПвЗКп-6 3*240\25? 1.4. Чи відповідають демонтовані кабелі вимогам ГОСТ 23286-78 «Кабелі, проводи і шнури норми товщини ізоляції, оболонок та випробувань напругою»по товщині та їх межовим відхиленням ? 1.5. Чи придатні були для використання кабелі вказаних марок для електропостачання ТОВ «Цемент»за цільовим призначенням з напругою 6кВ при прокладенні у ґрунті на глибині 1,2-1,4м з захистом бетонними плитами, обладнанням роздільної цегли ? 1.6. Які порушення норм та правил для цих марок кабелів мали місце при їх виготовленні ? 1.7. Чи мали місце порушення норм та правил при виготовленні ТОВ «Грок-Г.Т.»кабелів марок АПвЗКп-6 3*150\25 та АПвЗКп-6 3*240\25 з видачею на них сертифікатів якості в період жовтня-листопада 2006р., виходячи з наявності чи відсутності у ТОВ «Крок Г.Т.»станом на цей період, технічних умов ТУ У 31.3.- 13638750-033:2006 на виготовлення зазначених марок кабелів, погоджених з органами стандартизації та сертифікації? 1.8. Чи є причиною виходу з ладу кабелів порушення та недоліки, якщо такі мали місце, при виготовлені цих кабелів ? 1.9. Які порушення норм та правил для цих марок кабелів мали місце при їх монтажу ? 1.10. Чи є причиною виходи з ладу кабелів порушення та недоліки, якщо такі мали місце, при монтажу цих кабелів ? 1.11. Які порушення норм та правил мали місце при експлуатації кабелів за цільовим призначенням? 1.12.Чи є причиною виходу з ладу кабелів порушення та недоліки, якщо такі мали місце, при експлуатації цих кабелів за цільовим призначенням ? 1.13. Які вимоги встановлено для проведення випробувань цих кабелів по величині напруги та часу її дії на заводі-виробнику та після проведення монтажу при пусконаладці? 1.14. Чи мали місце випробування кабелів напругою вищою, ніж максимально допустима для цих марок кабелів ? 1.15. Чи призвели порушення при проведенні випробувань під час пуску-наладки, якщо такі мали місце, до виходу кабелів з ладу ? 1.16. Чи відповідає перетин жил кабелів проектній документації «Ремонт систем зовнішнього електропостачання»та чи міг неправильний вибір кабелю привести до виходу кабельної лінії з ладу ? 1.17. Чи можливе застосування муфт Сгп-ЮкВ виробництва ЗАТ «Міхневський завод електровиробів»(Російська Федерація) для кабелів цих марок ? 1.18. Чи призвело застосування вказаних муфт до виходу кабелів з ладу ? 1.19. Які є механічні пошкодження на кабелях (порушення ізоляції, тріщини, порізи, здертя зовнішнього слою тощо) і внаслідок чого сталися ці пошкодження ? 1.20. Чи є причиною виходу з ладу кабелів наявність на них механічних пошкоджень ? 1.21. Яким має бути стан вологості ґрунту для проникнення вологи через пошкоджену муфту в кабель до місця пробою на відстані 75 і більше погонних метрів від муфти ? 1.22. За який період відбувається проникнення вологи по кабелю на відстань 75 погонних метрів за умов, що прилеглий до кабелю грунт не містить явних ознак вологості? 1.23. Чи можливе пошкодження герметичності муфти при її демонтажі методом асиального витягування кабелю з муфтою із гранту за допомогою механічних засобів ? 1.24. Чи можливе пошкодження герметичності муфти при згорненні кабелю з муфтою в бухту діаметром 1,2-1,5 метри ? 1.25. Яку товщину має ізоляція жил в місцях пошкоджень (пробоїв) кабелів та в прилеглих до них місцях ? 1.26. Чи могло зменшення товщини ізоляції жил в місцях пошкоджень за умов відсутності накладення поверх ізоляції жил кабелів стрічки електропровідного кабельного паперу (п.1.3.4. ТУ У 31.3-13638750-033:2006) стати причиною пошкодження кабелю ? 1.27. Чи можливе потрапляння вологи в демонтовані кабелі через пошкоджені муфти та через місця пробоїв, виникнення іржі в цих муфтах і в місцях пошкодження (пробоїв) кабелів протягом їх дворічного зберігання на відкритому майданчику ? 1.28. Чи виявлено в ізоляції жил утворення розгалуженої мікроструктури у вигляді об’ємної сітки чи мікрокущів (водний тринінг, водний дендрит), як в місцях пробоїв, так і в ізоляції жил на відстанях від муфт до місць пошкоджень(пробоїв) ? 1.29 Чим пояснюється відсутність аварій на самих муфтах та в прилеглих до них кабелях при першочерговому потраплянні вологи саме в ці місця під час «всмоктування»вологи внаслідок теплових процесів, що відбуваються в кабельній лінії під час зміни режимів навантаження ? 1.30. В який момент відбувається збільшення інтенсивності «всмоктування»вологи в кабелі через пошкоджену муфту - під час збільшення навантаження чи під час зменшення навантаження на лінію ? 1.31. Чи відповідає склад матеріалу ізоляції фазних жил в місцях пошкоджень (пробоїв) за хімічними і електротехнічними властивостями матеріалам ізоляції зшитого поліетилену для застосування в кабелях напругою у 6кВ ? 1.32. Чи можливо було застосування матеріалу ізоляції фазних жил на пошкоджених кабелях для напруги 6кВ за умови відсутності накладення поверх ізоляції цих жил стрічки електропровідного кабельного паперу ? Проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, попереджено експертів про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого експертного висновку та відмову без поважних причин від виконання експертизи, витрати по проведенню судово-будівельної експертизи покладено на ТОВ «Цемент», сторін зобов’язано забезпечити експертів всіма необхідними для проведення експертизи матеріалами, документацією та надати експертам ділянки пошкоджених кабелів з місцями пробоїв та ділянки кабелів з пошкодженими муфтами, при цьому зобов’язано ВКФ «Осіріс»у формі ТОВ, ТОВ «Крок-Г.Т.»та ТОВ «Цемент»бути присутніми при проведенні експертизи. На період проведення експертизи провадження у справі зупинено.

При цьому ухвала господарського суду Одеської області від 29.03.2011р. мотивована тим, що з висновку комплексної (електротехнічної, трасологічної, хімічної) експертизи № 7317/7318/3975/5742 від 27.07.2010р. та Висновок судової комплексної (електротехнічної, трасологічної, хімічної) експертизи №10174/102474/10273/1098 від 31.01.2011р. вбачається, що пробої кабелів, що досліджувались, виникли внаслідок потрапляння вологи в кабель через втрату герметичності муфт в процесі їх монтажу, до клопотання про призначення повторної експертизи ТОВ «Цемент»надано Висновок електротехнічного експертного дослідження № 15334/31 від 28.12.2010р., проведеного Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз, в якому зазначено, що основними дефектами кабелів є порушення конструкції високовольтного кабелю - відсутності напівпровідникових екранів, неоднорідність ізоляції кабелю, наявність водних дендритів та відсутність водоблокуючих систем, які призводять до сталого аварійного режиму, а висновки Одеського і Харківського науково-дослідних інститутів судових експертиз, мають суперечності, зокрема в наявності недоліків ізоляційної системи кабелю, порушення конструкції кабелю (п. 8 сторінка 28 Висновку ОНДІСЕ, сторінка 4 Висновку № 903/31) та встановленої Харківським НДІСЕ відсутності виробничих дефектів кабелю і відповідність кабелів за складом конструктивних елементів своїм маркам, Харківським НДІСЕ не досліджувались питання, поставлені перед експертами щодо якості ізоляції кабелю, висновок же Одеського НДІСЕ ґрунтується на дослідженні системи ізоляції методом часткових розрядів і шляхом вимірювання тангенсу кута діалектричних втрат, внаслідок чого Одеським НДІСЕ зроблено висновок про виробничі дефекти ізоляційної системи кабелів, однією з причин, які могли привести до пошкодження (пробою) ізоляції, як зазначено у висновку ОНДІСЕ, стала відсутність в кабелях слою електропровідникового кабельного паперу по жилі і по ізоляції, що призводить до нерівномірного розподілу електричного поля в кабелі і виникненню на поверхні ізоляції об’ємних зарядів, Харківським НДІСЕ з цього питання надано висновок, що відсутність електропровідникового кабельного паперу не могло стати причиною пошкодження кабелю. Крім того, Харківським НДІСЕ надано висновок про можливість використані матеріалу, з якого виготовлена ізоляція фазних жил кабелів, без накладання поверх ізоляції цих жил стрічки електропровідного кабельного паперу. Висновком додаткової експертизи встановлено можливість пробою кабелю у зв’язку з потраплянням вологи через пошкоджену муфту на відстані 75 погонних метрів від цієї муфти. До свого клопотання про призначення повторної експертизи ВКФ «Осіріс»у формі ТОВ надало листа № 57 від 21.02.2011р. ЗАТ «Михневський завод електровиробів», в якому зазначено про неможливість проникнення води в кабелі навіть при пошкоджені зовнішньої оболонки муфти і про те, що в разі попадання вологи у фазні жили, пробій виникне саме в місці проникнення вологи.

Не погоджуючись з зазначеною ухвалою господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулося ТОВ „Крок Г.Т.” з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області по справі №6-15/308-07-8188 від 29.03.2011р. з тих мотивів, що ухвалами господарського суду Одеської області від 27.09.2009р. та 29.10.2010р. вже призначалися основна та додаткова судові електротехнічні експертизи, у вказаних висновках експерти Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз надали вичерпні відповіді на питання, поставлені судом. Суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не надав жодної правової оцінки наявним у справі висновкам судових експертиз (основної та додаткової) та призначив повторну експертизу, поставивши перед експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз аналогічні питання. Господарським судом не взято до уваги те, що повторна експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної та додаткової експертизи, що суперечить вимогам, викладеним у п. 10 роз’яснення Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»від 11.11.1998р. № 02-5/424. Висновки основної та додаткової судових експертиз Харківського повністю відповідають вимогам, зазначеним у ст. 42 Господарського процесуального кодексу України. До клопотання про призначення повторної експертизи ТОВ «Цемент»було надано Висновок електротехнічного експертного дослідження № 15334/31 від 28.12.2010р., проведеного Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз, в якому зазначено, що основними дефектами кабелів є порушення конструкції високовольтного кабелю - відсутність напівпровідникових екранів, неоднорідність ізоляції кабелю, наявність водних дендритів та відсутність водоблокуючих систем, які призводять до сталого аварійного режиму, тому підставою для призначення повторної експертизи господарський суд Одеської області вважає наявність суперечностей між Висновками Одеського і Харківського науково-дослідних інститутів судових експертиз, зокрема наявність недоліків ізоляційної системи кабелю, порушення конструкції кабелю (п. 8 сторінка 28 Висновку ОНДІСЕ, сторінка 4 Висновку № 903/31) та встановленої Харківським НДІСЕ відсутність виробничих дефектів кабелю і відповідність кабелів за складом конструктивних елементів своїм маркам. Відповідно до даних, що містяться у реєстрі атестованих судових експертів дослідження технічної експлуатації електроустаткування здійснюється лише одним експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, а саме - Швець Віктором Володимировичем. Більше експертів за такою спеціалізацією у Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз немає, при цьому господарський суд Одеської області виніс ухвалу від 29.03.2011р., якою доручив проведення повторної експертизи саме Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, незважаючи на те, що єдиний експерт, що має право проводити відповідні дослідження вже їх провів і його висновок є в матеріалах справи (експертне дослідження № 15334/31 від 28.12.2010), що суперечить ст. 3 Закону України «Про судову експертизу». Оскільки експертом Одеського науково-дослідному інституту судових експертиз Швець Віктором Володимировичем вже було проведено дослідження та наданий відповідний висновок, проведення повторної судової експертизи у цій же експертній установі і тим же експертом суперечить принципам законності, незалежності, та об’єктивності дослідження а також вимогам ч. 4 ст. 42, 43 Господарського процесуального кодексу України.

19.04.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ «Цемент»та ВКФ «Осіріс»у вигляді ТОВ надійшли заяви, в яких ТОВ «Цемент»та ВКФ «Осіріс»у вигляді ТОВ повідомили Одеський апеляційний господарський суд про визнання апеляційної скарги та просили ухвалу господарського суду Одеської області скасувати.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ТОВ «Крок Г.Т.», заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ухвали, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а ухвалу господарського суду Одеської області - скасувати, а з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 106 Господарського процесуального кодексу України, ухвали місцевого господарського суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку у випадках, передбачених цим Кодексом та Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Щодо оскарження ухвал про призначення експертизи, то у п. 7 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 №01-8/2651 «Про деякі питання призначення судових експертиз»зазначено, що Господарським процесуальним кодексом України не передбачено можливості оскарження ухвал про призначення судової експертизи, водночас за приписами п. 1 ч. 2 ст. 79 названого Кодексу господарський суд має право зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи, а згідно з ч. 5 цієї ж статті ухвалу про зупинення провадження може бути оскаржено.

У разі коли апеляційна скарга за своїм змістом стосується ухвали про зупинення провадження у справі, вона може бути розглянута господарським судом у загальному порядку з точки зору наявності чи відсутності передбаченої законом підстави для такого зупинення (п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України).

Дослідивши обставини справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.07.2009р. по справі №6-15/308-07-8188 призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз, 01.09.2010р. до господарського суду надійшов Висновок комплексної (електротехнічної, трасологічної, хімічної) експертизи № 7317/7318/3975/5742 від 27.07.2010р..

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.10.2010р. по справі призначено додаткову судову електротехнічну експертизу, 17.02.2011р. до господарського суду Одеської області надійшов Висновок судової комплексної (електротехнічної, трасологічної, хімічної) експертизи №10174/102474/10273/1098 від 31.01.2011р., виконаний Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.03.2011р. по справі №6-15/308-07-8188 також призначено по справі №6-15/308-07-8188 повторну судову комплексну (електротехнічну, трасологічну, хімічну) експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, на період проведення експертизи провадження у справі зупинено.

Ухвала господарського суду Одеської області від 29.03.2011р. мотивована тим, що з висновку комплексної (електротехнічної, трасологічної, хімічної) експертизи №7317/7318/3975/5742 від 27.07.2010р. та Висновок судової комплексної (електротехнічної, трасологічної, хімічної) експертизи №10174/102474/10273/1098 від 31.01.2011р. вбачається, що пробої кабелів, що досліджувались, виникли внаслідок потрапляння вологи в кабель через втрату герметичності муфт в процесі їх монтажу.

Після отримання вищевказаних висновків до господарського суду Одеської області ТОВ «Цемент»подало клопотання про призначення повторної експертизи, до якого надано Висновок електротехнічного експертного дослідження № 15334/31 від 28.12.2010р., проведеного Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз, в якому зазначено, що основними дефектами кабелів є порушення конструкції високовольтного кабелю - відсутності напівпровідникових екранів, неоднорідність ізоляції кабелю, наявність водних дендритів та відсутність водоблокуючих систем, які призводять до сталого аварійного режиму.

Таким чином, на думку господарського суду першої інстанції, висновки Одеського і Харківського науково-дослідних інститутів судових експертиз, мають суперечності, зокрема в наявності недоліків ізоляційної системи кабелю, порушення конструкції кабелю (п. 8 сторінка 28 Висновку ОНДІСЕ, сторінка 4 Висновку № 903/31) та встановленої Харківським НДІСЕ відсутності виробничих дефектів кабелю і відповідність кабелів за складом конструктивних елементів своїм маркам, Харківським НДІСЕ не досліджувались питання, поставлені перед експертами щодо якості ізоляції кабелю, висновок же Одеського НДІСЕ ґрунтується на дослідженні системи ізоляції методом часткових розрядів і шляхом вимірювання тангенсу кута діалектричних втрат, внаслідок чого Одеським НДІСЕ зроблено висновок про виробничі дефекти ізоляційної системи кабелів, однією з причин, які могли привести до пошкодження (пробою) ізоляції, як зазначено у висновку ОНДІСЕ, стала відсутність в кабелях слою електропровідникового кабельного паперу по жилі і по ізоляції, що призводить до нерівномірного розподілу електричного поля в кабелі і виникненню на поверхні ізоляції об’ємних зарядів, Харківським НДІСЕ з цього питання надано висновок, що відсутність електропровідникового кабельного паперу не могло стати причиною пошкодження кабелю. Крім того, Харківським НДІСЕ надано висновок про можливість використані матеріалу, з якого виготовлена ізоляція фазних жил кабелів, без накладання поверх ізоляції цих жил стрічки електропровідного кабельного паперу. Висновком додаткової експертизи встановлено можливість пробою кабелю у зв’язку з потраплянням вологи через пошкоджену муфту на відстані 75 погонних метрів від цієї муфти. До свого клопотання про призначення повторної експертизи ВКФ «Осіріс»у формі ТОВ надало листа № 57 від 21.02.2011р. ЗАТ «Михневський завод електровиробів», в якому зазначено про неможливість проникнення води в кабелі навіть при пошкоджені зовнішньої оболонки муфти і про те, що в разі попадання вологи у фазні жили, пробій виникне саме в місці проникнення вологи.

Між тим, господарським судом не було враховано той факт, що експертне дослідження, за яким видано Висновок електротехнічного експертного дослідження № 15334/31 від 28.12.2010р., проведено Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз не в межах судового розгляду даної справи та без призначення судової експертизи, експерта не було судом повідомлено про кримінальну відповідальність, що унеможливлює прийняття такого висновку як експертного, в розумінні ст. ст. 41-42 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, господарський суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не надав жодної правової оцінки наявним у справі висновкам судових експертиз (основної та додаткової) та призначив повторну експертизу, поставивши перед експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз аналогічні питання, без розгляду висновку первинної та додаткової експертизи, що суперечить вимогам, викладеним у п. 10 роз’яснення Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»від 11.11.1998р. № 02-5/424.

У п. 9.2 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.1998р. № 02-5/424 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»зазначено, що повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні, повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Відповідно до п. 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз при проведенні повторної експертизи у вступній частині висновку експертизи указуються відомості про первинну (попередні) експертизу (прізвища, ініціали експертів, назва експертної установи чи місце роботи експертів, номер і дата висновку експертизи, зміст заключних висновків первинної (попередніх) експертизи; зміст питань, які були поставлені перед експертом на повторне вирішення, а також мотиви призначення повторної експертизи, які зазначені в постанові (ухвалі) про її призначення); у разі якщо такі мотиви в постанові (ухвалі) відсутні, про це робиться відповідний запис.

Пунктом 4.13 цієї ж Інструкції передбачено, що в дослідницькій частині висновку експерта при проведенні повторної експертизи вказуються причини розбіжностей з висновками попередніх експертиз, якщо такі розбіжності мали місце.

Питання про призначення повторної експертизи суд вирішує в ухвалі, ухвала повинна містити мотиви призначення додаткової або повторної експертизи.

Згідно з п. 3.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз у разі призначення додаткової або повторної експертизи, крім матеріалів, указаних у п. 3.3 цієї Інструкції, до експертної установи (експертові) надаються також висновки попередніх експертиз з усіма додатками (фотознімками, порівняльними зразками тощо), а також додаткові матеріали, що стосуються предмета експертизи, які були зібрані після надання первинного висновку. У постанові (ухвалі) про призначення додаткової або повторної експертизи зазначаються мотиви й підстави їх призначення.

Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що при призначенні повторної експертизи господарським судом не було враховано роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 р. N 02-5/424 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, що свідчить про недотримання господарським судом першої інстанції норм процесуального права при призначенні повторної судової експертизи, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали господарського суду про призначення повторної судової експертизи, та як наслідок зупинення провадження у справі є безпідставним та необґрунтованим.

Таким чином, колегія суддів господарського суду апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а ухвалу господарського суду Одеської області від 29.03.2011р. по справі №6-15/308-07-8188 – скасувати, оскільки названа ухвала не відповідає вимогам чинного законодавства.

Керуючись ст. ст. 99, 101 –106 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія, –

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу задовольнити.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 29.03.2011р. по справі №6-15/308-07-8188 скасувати.

Справу №6-15/308-07-8188 направити на розгляд господарського суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Лавренюк О.Т.