Рішення № 15009631, 12.04.2011, Господарський суд Закарпатської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

12.04.2011 Справа № 5008/155/2011

За позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Берегово

до відповідача: Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Ужгород

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2010 №84

та за зустрічним позовом Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Ужгород

до відповідача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Берегово

про стягнення в дохід державного бюджету 16000грн. штрафу

Представники:

від позивача - ОСОБА_2 - приватний підприємець, ОСОБА_3 - представник, довіреність від 16.07.2010;

від відповідача - Шаленик В.І. - начальник першого відділу досліджень та розслідувань територіального відділення, довіреність від 04.03.2011; Скубенич Д.В. - головний спеціаліст -юрисконсульт першого відділу досліджень і розслідувань, довіреність від 03.11.2010.

Суть спору: Позивач, фізична особа-підприємець, звернувся в суд з позовом до відповідача, Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2010 № 84 „Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 та накладення штрафу”, яким на нього накладено штраф у розмірі 16000 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оспорюваним рішенням його незаконно визнано винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів. Оскаржуване рішення ґрунтується на тому, що ФОП ОСОБА_2, та ФОП ОСОБА_6 допустили ідентичні помилки та інші співпадіння у своїх тендерних пропозиціях, що були подані Замовнику для участі в торгах. Це сталося у звязку з тим, що його виконроб ОСОБА_7, на прохання свого знайомого ФОП ОСОБА_6., який просив його допомогти у підготовці тендерної документації, скопіював тендерну пропозицію з його ПК і надав ФОП ОСОБА_6. Позивач вказує, що з грудня 2008 року по жовтень 2009 року він, ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_9 працювали в одному офісі, їх персональні компютери були об”єднані у локальну мережу і кожен із них мав вільний доступ до інформації, що містилася на кожному з ПК. Вважає, що не можуть свідчити про існування домовленостей між ним та ФОП ОСОБА_6 на момент проведення торгів надання кошторисних розрахунків в електронному вигляді на однакових оптичних носіях з однаковими серійними номерами, вчинені через більш як сім місяців після проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по реконструкції та розширенню виробничої бази БМУВГ в м.Берегово. Стверджує, що передача тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_6 відбулася поза його волею, без його на те згоди, особою, яка на момент проведення торгів не перебувала з ним у трудових чи будь-яких інших відносинах, що підтверджує невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Не погоджується позивач із твердженням відповідача про те, що він нібито не мав наміру виконувати роботи передбачені договором від 29 жовтня 2009 року, укладеним між ним і Замовником, через що він уклав договір субпідряду з приватним підприємством „Кім-Рем-Буд”, оскільки, після підписання договору на виконання робіт по реконструкції та розширенню виробничої бази БМУВГ в м.Берегове він наняв для виконання зазначених робіт 11 працівників у 2009 році та 24 працівників у 2010 році.

Позивач звертає увагу на те, що з оспорюваного рішення не вбачається яким за своїм характером в даному випадку є узгоджені дії сторін, а саме недопущенням, усуненням чи обмеженням конкуренції (ч.1 ст.6 ЗУ „Про захист економічної конкуренції), що дає підстави вважати дане рішення таким, що не доводить обставини, які мають значення для справи та визнані відповідачем встановленими.

Відповідач у відзиві на позов від 03.03.2011 , у доповненні до відзиву від 22.03.2011 та представники відповідача в судовому засіданні заперечують проти позовних вимог, посилаючись на те, що під час розгляду справи № 03-51/2010 було здійснено аналіз тендерних пропозицій та іншої документації щодо участі у відкритих торгах на закупівлю робіт по реконструкції та розширенню виробничої бази Берегівського міжрайонного управління водного господарства в м. Берегово, поданих ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_6, під час якого було встановлено подання однакових документів в тендерних пропозиціях, які не вимагалися замовником, схожість в оформленні та зовнішньому вигляді тендерних пропозицій, що виразились в однаковому розміщені тексту, однакових шрифтах, допущення однакових стилістичних та граматичних помилок, одночасності звернення до банківської установи, органу державної податкової інспекції, ДП „ДЦ з питань відновлення платоспроможності та банкрутства” та отримання відповідних довідок. Зазначені співпадіння в тендерних (цінових) пропозиціях виключали можливість підготовки цих пропозицій кожним учасником окремо без обміну інформацією.

Заперечення позивача про наявність домовленостей між ним та ФОП ОСОБА_6 спростовуються письмовим поясненями самого позивача від 03.08.2010 та ФОП ОСОБА_6 від20.07.2010, в яких позивач зазначив, що виготовляв тендерну документацію особисто на домашньому комп”ютері за адресою: АДРЕСА_1, а ФОП ОСОБА_6 вказав, що тендерну документацію він виготовляв вдома у гр.. ОСОБА_7.(с.Бахта Берегівського району).

Відповідач також зазначає, що на час проведення тендеру ФОП ОСОБА_6 не мав можливості виконати зобов”язання, які покладаються на переможця за договором, у звязку з відсутністю трудових та фінансових ресурсів. Оплату за виконані роботи ФОП ОСОБА_6 передбачав отримати через п”ять календарних днів після їх виконання.. Про домовленість між учасниками свідчить і те , що ФОП ОСОБА_6 маючи копію тендерної документації, ціну запропоновану ФОП ОСОБА_2, ставить в своїй тендерній документації цінову пропозицію, яка є значно більшою за цінову пропозицію ФОП ОСОБА_2.

Такі дії призвели до усунення конкуренції між учасниками тендеру, що є обов”язковою умовою під час проведення торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів. Зазначені дії учасників тендеру були кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені п.4 ч.2 ст.6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідач подав зустрічний позов про стягнення з ФОП ОСОБА_2 до Державного бюджету 16000 грн. штрафу, накладеного рішенням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2010 №84. Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що відповідач зазначене рішення отримав 30.12.2010, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення №9020201531954. Відповідно до частини 7 статті 56 Закону у разі несплати штрафу в строки, передбачені рішенням, органи Антимонопольного комітету України стягують штраф у судовому порядку.

Відповідач за зустрічним позовом проти позову заперечує, посилаючись на те, що між позовом про визнанням недійсним рішення АМКУ та позовом АМКУ про стягнення штрафу, відсутній звязок, який має існувати між первісним і зустрічним позовом, Окрім того, одночасний розгляд двох зазначених позовів є неможливим і недоцільним, оскільки рішення щодо позову про визнання недійсним рішення АМКУ має преюдиціальне значення під час розгляду позову АМКУ про стягнення штрафу. Відтак зустрічний позов АМКУ не є зустрічним. Відповідач за зустрічним позовом також вважає, що несплата штрафу та невиконання рішення АМКУ не призвело до порушення інтересів держави чи АМКУ, а отже, АМКУ не має права на звернення до господарського суду з зустрічним позовом про стягнення з нього штрафу, оскільки, його обовязок сплатити штраф, передбачений рішенням АМКУ, зупиняється до набрання законної сили рішенням господарського суду.

У судовому засіданні 23.03.2011 оголошувалась перерва до 10.30год. 12.04.2011.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення уповноважених представників сторін, суд

В С Т А Н О В И В :

Рішенням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2010 №84 у справі №03-51/2010 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 та накладення штрафу” дії вказаних осіб визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по закупівлі робіт державним підприємством „Об”єднана дирекція будівництва водогосподарських об”єктів Закарпатської області” Державного комітету України по водному господарству по реконструкції та розширенню виробничої бази Берегівського міжрайонного управління водного господарства в м.Берегово. За вказане порушення, відповідно до ст.52 Закону України „Про захист економічної конкуренції” на позивача накладено штраф у розмірі 16000 грн. Вказаним рішенням встановлено наступне: оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по реконструкції та розширенню виробничої бази Берегівського міжрайонного управління водного господарства в м.Берегово було опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 34(370) від 25.08.2009 за № 24644. Для участі у торгах тендерні пропозиції подали фізична особа-підприємець ОСОБА_2 та фізична особа-підприємець ОСОБА_6

Ціни пропозицій склали: ФОП ОСОБА_2 5794520, 00 грн.; ФОП ОСОБА_6 6330 000, 00 грн. В обох учасників термін виконання робіт 15 місяців, умови розрахунку 5 календарних днів.

Згідно з протоколом оцінки тендерних пропозицій № 58 від 21.10.2009 розглянуто обидві пропозиції. Критеріями оцінки були: ціна (максимальне значення 80 балів), термін виконання робіт (максимальне значення 10 балів) та умови розрахунку (максимальне значення 10 балів). Переможцем визнано ФОП ОСОБА_2

Проаналізувавши тендерну документацію, відповідач за первісним позовом прийшов до висновку,що учасники використали однаковий шрифт, зробили ідентичні абзаци, однаково розмістили текст на аркуші та допустили однакові помилки.

Обидва учасники у документі "Зміст" (перелік документів) визначили, що надають копію свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ, хоча такий документ Замовником не вимагався. Разом з тим, копію свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ надав лише один з учасників торгів ФОП ОСОБА_2 , так як тільки він є платником ПДВ, а ФОП ОСОБА_6 надав копію свідоцтва про сплату єдиного податку. Назви документів, визначені Замовником, обидва учасники виклали однаково. У п.9 документу "Зміст" обома учасниками допущено одну й ту саму помилку: слова "про" "внесення" написані разом ("Копія платіжного доручення банку провнесення тендерного забезпечення").

Крім того, обидва учасники не надали дозволи на виконання робіт з підвищеної небезпеки, основні умови договору та календарний графік робіт, що вимагалось п.5.3 додатку 2 до тендерної документації та п.6.1 тендерної документації.

Замовником надавався учасникам шаблон тендерної форми "Пропозиція" (додаток 3 тендерної документації).

Учасники надали Замовнику свої тендерні форми "Пропозиція" в яких зробили однакові помилки.

Замовником у п.1.1 додатку 2 до тендерної документації передбачалось надання довідки у довільній формі про наявність виробничої бази з переліком будівельних машин та виробничих можливостей учасників. Однак, ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_6 подали довідки, які однаково оформлені, розміщення тексту та підписів на аркуші також однакове.

Крім того, довідки обох учасників мають одну й ту ж назву, інформацію в довідках викладено у вигляді ідентичних таблиць, співпадають деякі найменування механізмів, а в окремих випадках співпадає і їх кількість.

Замовником у п.1.2. додатку до тендерної документації передбачалося надання учасниками довідки у довільній формі про кількість та кваліфікацію працівників, які безпосередньо пропонуються для виконання робіт по замовленню.

Надані учасниками довідки мають однакову назву-„Професійна структура та рівень кваліфікації працівників”, однаково оформлені, мають однакові відступи, ідентичне розміщення підписів . При цьому, ФОП ОСОБА_2 вказав, що у штаті є 9 працівників, а ФОП ОСОБА_6 зазначив, що постійних працівників у нього немає. Незважаючи на це, у всіх кошторисах наданих ФОП ОСОБА_6 є детальні розрахунки заробітної плати відсутніх працівників. Зазначені розрахунки не враховують ні кількості майбутніх працівників, ні їх кваліфікації, ні розрядів, а отже є недостовірними.

Замовником у п.7.1 додатку до тендерної документації вимагалось надання довідки у довільній формі про виконання договорів на аналогічні роботи.

Учасники надали однаково оформлені довідки, з однаковими шрифтами, абзацами і розміщенням тексту на аркушах. Також учасниками у довідках довільної форми написані однакові речення і допущено однакові помилки.

ФОП ОСОБА_6 у відповіді (лист №1-1 від 10.05.2010) на вимогу територіального відділення №03-26/854 від 30.04.2010 зазначив, що тендерну пропозицію готував самостійно, ніяких посадових осіб або інших осіб не залучав, а у поясненнях від 20.07.2010 він вказав, що тендерну пропозицію та іншу документацію для участі у торгах він виготовляв за допомогою гр.ОСОБА_7

У довідці про кількість та кваліфікацію працівників, наданій ФОП ОСОБА_2 Замовнику разом з тендерною пропозицією вказано, що гр. ОСОБА_7 працює на посаді виконроба.

Адміністративна колегія прийшла до висновку, що згадані документи готувались однією особою або учасники обмінювались інформацією при їх підготовці.

У оскаржуваному рішенні зазначено, що про існування домовленностей між ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_6 та узгодженість їхніх дій свідчить також той факт, що обидва учасники на вимогу територіального відділення надали кошторисні розрахунки (ФОП ОСОБА_6 надав локальні кошториси, підсумкові відомості ресурсів до локальних кошторисів, розрахунки загально-виробничих витрат до локальних кошторисів; ФОП ОСОБА_2 надав ті самі документи та додаткову договірну ціну на будівництво, розрахунки до договірної ціни, пояснювальну записку, кошторисний розрахунок витрат по перевезенню працівників та зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва) в електронному вигляді на однакових оптичних носіях типу CD-Recordable фірми Arita з однаковими серійними номерами (№RFD80M-75366).

У рішенні зазначено, що на час проведення тендеру ФОП ОСОБА_6 виконати зобов"язання які покладаються на переможця за договором: не мав можливості у зв"язку з відсутністю трудових та фінансових ресурсів. Оплату за виконані роботи ФОП ОСОБА_6 передбачав отримати через 5 календарних днів після їх виконання.

Враховуючи зазначене Адміністративна колегія Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що дії ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_6 учасників процедури закупівлі ДП "Об"єднана дирекція будівництва водогосподарських об"єктів Закарпатської області" робіт по реконструкції та розширенню виробничої бази БМУВГ в м.Берегово за державні кошти, проведеної у 2009 році, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, оскільки конкуренційне середовище між учасниками торгів було відсутнім.

Відповідно до статті 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції” економічна конкуренція (конкуренція)-це змагання між суб”єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб”єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб”єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб”єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є, зокрема, укладення суб"єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб"єктів господарювання.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому для кваліфікації дій суб”єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязком фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб”єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку позицію викладено у пункті 14 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства”.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України” до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

-розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

-прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно з п.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій передбачено накладення штрафу у розмірі до 10 відсотків доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Дані про доходи (виручку) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_6 надані та знаходяться в матеріалах справи.

При визначенні розміру штрафу враховано те, що порушення не визнано та вчинено вперше.

Вивчивши у судовому засіданні матеріали справи №03-51/2010 суд прийшов до висновку, що оспорюване рішення прийнято відповідачем за первісним позовом в межах наданих йому повноважень, зібраними доказами вина ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_6 у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкурунції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються результатів торгів, тендерів, доведена. Штраф, накладений на вказаних осіб, визначено відповідно до пункту 2 статті 52 Закону України „Про захист економічної конкуренції. Підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, передбачені статтею 59 вказаного Закону відсутні, тому у первісному позові належить відмовити.

Відповідач за первісним позовом подав зустрічну позовну заяву про стягнення з відповідача за зустрічним позовом, ФОП ОСОБА_2, до Державного бюджету 16000 грн. штрафу, накладеного оспорюваним рішенням, який підлягає до задоволення, оскільки суд прийшов до висновку, що рішення адміністративної колегії від 28.12.2010 відповідає чинному законодавству і суд не знайшов підстав для визнання його недійсним, скасування чи для зміни.

Відповідно до частини 3 статті 56 Закону „Про захист економічної конкуренції” особа на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення, у даному випадку до 01.03.2011. Частиною 7 статті 56 вказаного закону встановлено, що у разі несплати штрафу в строки, передбачені рішенням, органи Антимонопольного комітету України стягують штраф у судовому порядку.

Згідно ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.42 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Правовий аналіз норм процесуального законодавства свідчить про те, що законодавчо визначено обовязок доказування обох сторін.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що вимоги позивача за первісним позовом є безпідставними, спростовані відповідачем та не підлягають до задоволення, а зустрічний позов належить задоволити.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 44, 49, 75, 82, 84, 85 Господарстького процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

Судові витрати за первісним позовом покласти на позивача.

2. Зустрічний позов задоволити повністю.

3. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) в дохід Державного бюджету (Одержувач: Держбюджет Берегівського району, код 22107684, банк одержувача: ГУДКУ в Закарпатській області, МФО 812016, номер рахунку31118106700006, призначення платежу: код 2181100 "Адміністративні штрафи та інші санкції") суму 16000грн. штрафу.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

4. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1):

а) в дохід державного бюджету України суму 160грн. державного мита (одержувач: УДК у м.Ужгород, код ЄДРПОУ 22108040, банк одержувача ГУ ДКУ у Закарпатській області, код 812016, рахунок 31115095700002, код платежу 22090200, символ звітності банку 095);

б) в дохід бюджету м.Ужгород суму 236грн. на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (одержувач Державний бюджет м.Ужгород, код ЄДРПОУ 22108040, банк одержувача ГУ ДКУ у Закарпатській області, МФО 812016, рахунок 31214264700002, код платежу 22050003, символ звітності банку 264).

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

5. Рішення набирає законної сили в порядку статті 85 ГПК України.

Суддя Л.М.Якимчук

Повний текст рішення, у відповідності до ст.84 ГПК України, виготовлено та підписано 19.04.2011