Постанова № 14948409, 13.04.2011, Суворовський районний суд м.Херсона

Справа № 4-148/11

ПОСТАНОВА

іменем України

13 квітня 2011 року Суворовський районний суд м. Херсона у складі: головуючого судді Палькової В.М. при секретарі Волинець Л.Л. за участю прокурора Філімонова К.В., адвоката ОСОБА_1 розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу за скаргою захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на постанову про порушення кримінальної справи № 330501-11

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_2, в інтересах ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою на постанову про порушення кримінальної справи № 330501-11 від 25.01. 11 р., мотивуючи тим, що 25 січня 2011 року слідчий СВ ПМ ДПА України в Херсонській області Литвиненко С.А. порушив кримінальну справу відносно ОСОБА_3 за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст.15 і ч.5 ст.191 КК України.

Підставами до порушення кримінальної справи явився той факт, що ОСОБА_3 перебуваючи на посаді керівника ДП «Вендельн Україна»мав господарські відносини з підприємством ПП «НВП Норма-Хім»і вніс до податкових декларацій з ПДВ за жовтень-грудень 2008 року суми бюджетного відшкодування у розмірі 629182,00 гривень за поставлену продукцію ПП «НВП Норма-Хім», таким чином намагався заволодіти державними коштами шляхом зловживання службовим становищем у вигляді відшкодування ПДВ у сумі 629182,00 гривень.

Вважає, що при прийнятті слідчим оскаржуваної Постанови не в повному обсязі проведено дослідчу перевірку, через що слідчий помилково прийшов до висновку, що отримані ним відомості є достатніми даними які вказують на наявність ознак злочину. Просить скасувати зазначену постанову, вважаючи, що вона прийнята в супереч вимог ст.. 94,97 УПК України. Єдиними підставами до порушення кримінальної справи є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину ( ч.2 ст.94 КПК України) Складом злочину є суб'єктивні і об'єктивні ознаки злочину: Об'єкт, Об'єктивна сторона злочину, Суб'єкт і Суб'єктивна сторона злочину. Відсутність хоча б одного з елементів означає відсутність складу злочину і відсутність самого злочину.

Обєктивна сторона злочину передбаченого ст. 191 КК України характеризується тим, що майно (предмет злочину) знаходиться у віданні (ввірено) винної особи. У віданні директора ДП «Вендельн Україна»ОСОБА_3 не знаходиться бюджет України з якого отримується відшкодування з ПДВ, а тому в діях ОСОБА_3 відсутні обєктивні ознаки злочину передбаченого ст. 191 КК України.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується виною, тобто психічним ставленням особи до вчинюваної дії, чи бездіяльності та її наслідків, виражене у формі умислу чи необережності ( ст.. 23 КК України).

У постанові про порушення кримінальної справи слідчий зазначив, що ОСОБА_3 переслідуючи умисел спрямований на незаконне отримання бюджетного відшкодування, достовірно знаючи, що підприємство не має права на бюджетне відшкодування вніс до податкових декларацій з ПДВ за жовтень-грудень 2008 року суми бюджетного відшкодування у розмірі 629182,00 гривень. Дане ствердження слідчого є надуманим припущенням що не відповідає фактичним обставинам справи. Просить скасувати постанову про порушення кримінальної справи № 330501-11 винесену слідчим СВ ПМ ДПА у Херсонській області С.А.Литвиненком від 25.01.2011 року.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 та ОСОБА_3 підтримали вимоги скарги з підстав в ній зазначених, та просили скаргу задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні просить залишити скаргу без задоволення, посилаючись на те, що постанова про порушення кримінальної справи законна та обґрунтована.

Ст. слідчий СВ ПМ ДПА України в Херсонській області Литвиненко С.В. в судовому засіданні пояснив, що постанова про порушення кримінальної справи винесена з дотриманням вимог закону.

Дослідивши належним чином матеріали, які послугували підставою для порушення кримінальної справи, заслухавши заявника, його адвоката, прокурора та ст.. слідчого суд дійшов висновку про обґрунтованість скарги та вважає за необхідне її задовольнити.

Відповідно до вимог ст.ст. 94, 97-99 КПК України прокурор чи слідчий зобов”язані винести постанову про порушення кримінальної справи лише за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, вказати в постанові ці приводи і підстави, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також подальше її спрямування.

Згідно зі ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки у випадках , коли є достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину.

У судовому засіданні встановлено, що постановою від 25.01.2011р. старшого слідчого СВ ПМ ДПА у Херсонській області старшого лейтенанта податкової міліції Литвиненка С. А. порушено кримінальну справу відносно директора ДП «Вендельн Україна»ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України. Приводом до порушення кримінальної справи зазначено рапорт старшого оперуповноваженого в КОіПЗ ГВПМ ДПІ у м. Херсоні капітана міліції Дідуха М. М. від 10.02.2010р. за №78 та від 18.01.2011р. №4 про безпосереднє виявлення ознак складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України в діях службових осіб ДП «Вендельн України».

Відповідно до змісту частин 13 та 14 ст. 2368 КПК України під час розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи має здійснюватися перевірка, зокрема чи є в заяві або повідомленні про злочин дані, які вказують на ознаки такого діяння, чи достатньо їх для того, щоб розпочати процедуру досудового слідства, чи немає обставин, передбачених ст. 6 КПК України, які виключають провадження в кримінальній справі. В оскаржуваній постанові зазначено, що директор ДП «Вендельн Україна»ОСОБА_3, переслідуючи умисел, спрямований на заволодіння державними коштами у вигляді незаконного отримання бюджетного відшкодування податку на додану вартість, достовірно знаючи, що підприємство не має права на отримання бюджетного відшкодування, умисно вніс до податкових декларацій з податку на додану вартість за жовтень-грудень 2008року та розрахунків суми бюджетного відшкодування, суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню за рахунок відображення в документах податкової звітності операцій з придбання у ПП «НВП»Норма-Хім»соняшника.

У зв'язку із зазначеними обставинами слідчий дійшов до висновку про наявність в діях директора ДП «Вендельн Україна»ОСОБА_3, ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 - ч. 5 ст. 191 КК України замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїми службовим становищем, що вчинене в особливо великих розмірах.

Згідно позиції Пленуму Верховного Суду України, викладеної у п. 23 постанови від 06.11.2009р. №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»- заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, та його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб.

Тобто необхідною ознакою діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України є наявність у винної особи певних владних повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Право та порядок одержання підприємством бюджетного відшкодування встановлені нормами чинного законодавства. На момент виникнення правовідносин ці питання були врегульовані приписами ЗУ "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997р. № 168/97 ВР, згідно з пп. 7.7.4 п. 7.7 ст. 7 якого платник податку, який має право на одержання бюджетного відшкодування та прийняв рішення про повернення повної суми бюджетного відшкодування, подає відповідному податковому органу податкову декларацію та заяву про повернення такої повної суми бюджетного відшкодування, яка відображається у податковій декларації. При цьому платник податку в п'ятиденний термін після подання декларації податковому органу подає органу Державного казначейства України копію декларації, з відміткою податкового органу про її прийняття, для ведення реєстру податкових декларацій у розрізі платників. ОСОБА_3, як директор підприємства, був обізнаний про те, що згідно з пп. 7.7.5 п. 7.7 ст. 7 ЗУ "Про податок на додану вартість" протягом 30 днів, наступних за днем отримання податкової декларації, податковий орган проводить документальну невиїзну перевірку (камеральну) заявлених у ній даних, тобто про те, що жодне відшкодування не могло відбутися без ретельної перевірки підстав, обґрунтованості та наявності права на одержання бюджетного відшкодування.

Викладені в оскаржуваній постанові твердження слідчого про те, що директор, в особі ОСОБА_3, достовірно знаючи, що підприємство не має право на отримання бюджетного відшкодування, умисно вніс до податкових декларацій суму, що підлягає відшкодуванню, суд не вважає даними, оскільки перед встановленням господарських відносин з ПП «НВП «Норма-Хім»підприємством під керуванням ОСОБА_3 було здійснена вся необхідна перевірка контрагента з урахуванням можливостей, наданих законодавством. На запити до ДПА у Миколаївській області та у Херсонській області із проханням надати інформацію на предмет податкової дисципліни деяких своїх постачальників, податкові органи повідомив про необхідність звернутись до електронної бази платників ПДВ, що міститься на сайті ДПА України. Тобто, суд вважає, що підприємство під керівництвом ОСОБА_3 перевірило постачальника: ПП «НВП «Норма-Хім»визначений на сайті як платник ПДВ в розділі «Дані про платників ПДВ», іншої інформації з приводу можливих негативних наслідків від купівлі товару у цього постачальника, на сайті не зазначено. Господарські операції були оформленні всіма належними документами: укладеними у відповідності до вимог чинного законодавства договорами, товарно-транспортними накладними, видатковими накладними, податковими накладними, реєстрами надходжень товару на елеватор. Поставлений на елеватор товар підприємство експортувало до Німеччини, що підтверджується експортним контрактом, вантажною митною декларацією та потрібними для експорту деклараціями.

Таким чином, суд дійшов висновку, що ні один нормативно-правовий акт не надає права і можливості підприємству контролювати постачальників товару (відстежувати рух товару за ланцюгами, встановлювати статус контрагентів постачальників, відстежувати сплату ПДВ до бюджету). ЗУ «Про податок на додану вартість»не передбачено відповідальність платника податків за діяння інших платників, більш того за порушення вчинені підприємствами, з якими ДП «Вендельн Україна» не мало господарських відносин. Вказаний Закон не ставить в залежність право на податковий кредит і відшкодування податку на додану вартість з проведенням зустрічних перевірок та від додержання податкової дисципліни третіми особами.

Судом також зясовано, що в основу постанови про порушення кримінальної справи слідчим було використано акт перевірки № 3/23-020/23702294 від 14.01.2010 року складений ДПІ у Білозерському районі Херсонської області, про результати невиїздної документальної перевірки ДП «Вендельн Україна» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за період жовтень грудень 2008 року та повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Білозерському районі Херсонської області № 0000032301/0 від 19.01.2010 року, № 0000022301/0 від 19.01.2010 року, № 0000012301/0 від 19.01.2010 року та № 0000061501/0 від 20.01.2010 року.

Як вбачається з матеріалів, представлених скаржником, на даний час вказані податкові повідомлення-рішення податковою органу оскаржені до Херсонського окружного адміністративного суду, подано позовну заяву про визнання їх не чинними, справу призначено до розгляду та рішення по даній справі не прийнято.

Згідно вимог п. 5.2.4. п. 5.2. ст. 5 ЗУ "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" день закінчення процедури адміністративного оскарження вважається днем узгодження податкового зобов'язання платника податків. При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов'язання вважається неузгодженим до розгляду судом справи по суті та прийняття відповідного рішення.

Зважаючи та те, що ДП "Вендельн Україна»звернулось до суду із позовом про визнання не чинними повідомлень-рішень, податкове зобовязання є неузгодженими.

Ст. 97 КПК України передбачено порядок розгляду заяв і повідомлень про злочини, ч. 2. вказаної норми закону встановлює триденний термін для розгляду повідомлення, після чого має бути прийнято рішення про порушення кримінальної справи, чи відмову в порушенні кримінальної справи, чи направити заяву за належністю. За необхідності перевірки повідомлення строк щодо порушення кримінальної справи може бути подовжено до десяти днів (ч.4. ст. 97 КПК України).

З постанови можна зробити висновок, що повідомленнями про злочин є рапорти старшого оперуповноваженого в КОіПЗ ГВПМ ДПІ у м. Херсоні капітана міліції Дідуха М. М. від 10.02.2010р. за №78 та від 18.01.2011р. №4 про безпосереднє виявлення ознак складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України в діях службових осіб ДП «Вендельн України», з матеріалів вбачається, але з матеріалів перевірки, які послугували підставою для порушення кримінальної справи, вбачається, що 23.10. 2010 року (т.3 а.с. 151) було прийнято постанову про відмову в порушені кримінальної справи за ст..191 КК України відносно службових осіб ДП «Вендельн Україна»з тих же підстав які зазначені в оскаржуємій постанові. Зазначена постанова є чинною, та в законному порядку не скасована.

Тобто по матеріалам перевірки органом досудового слідства прийнято дві протирічіві між собою постанови.

Ст.. 236 КПК України передбачено, що постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи щодо конкретної особи чи за фактом вчинення злочину може бути оскаржена до місцевого суду за місцем розташування органу або роботи посадової особи, яка винесла постанову, з дотриманням правил підсудності.

Скарга на постанову органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи щодо особи може бути подана до суду особою, щодо якої було порушено кримінальну справу, її захисником чи законним представником.

Підставою для порушення кримінальної справи згідно з частиною другою статті 94 КПК є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об'єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину, розглядаючи скаргу, суд не знаходить достатніх даних, які б свідчили про наявність ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.15-ч.5 ст. 191 КК України в діях директора ДП «Вендельн Україна»ОСОБА_3.

Недотримання при винесенні постанови про порушення кримінальної справи вимог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України є підставою для скасування постанови про порушення кримінальної справи

Керуючись ст.ст. 94, 97, 98, 236-8 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на постанову про порушення кримінальної справи - задовольнити

Постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПА у Херсонській області Литвиненко С.А. від 25 січня 2011 року про порушення кримінальної справи № 330501-11 відносно директора ДП «Вендельн Україна»( код ЄДРПОУ 23702294) ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15,ч.5ст.191 КК України, - скасувати.

Постанова може бути оскаржена протягом семи діб з моменту її винесення до апеляційного суду Херсонської області.

Суддя:В. М. Палькова