Рішення № 14883062, 05.04.2011, Господарський суд Сумської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

05.04.11 Справа № 2/141-10.

За позовом: Закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг», м. Суми

до відповідача: Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного

комітету України, м. Суми

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю «СКД», м. Суми

2. Фізичної особи підприємця ОСОБА_2, м. Суми

3. Комунального закладу «Сумський обласний онкологічний диспансер», м. Суми

про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

та

за зустрічним позовом: Прокурора Сумської області в інтересах держави в особі

Сумського обласного відділення Антимонопольного комітету

України, м. Суми

до відповідача Закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг», м.

Суми

про стягнення штрафу в розмірі 24000 грн.

Головуючий суддя Зражевський Ю.О.

Суддя Лущик М.С.

Суддя Левченко П.І.

За участю представників сторін:

Від позивача за первісним позовом ОСОБА_3

Від відповідача за первісним позовом ОСОБА_4

Від третіх осіб:1. ОСОБА_5

2. не прибув

3. не прибув

Прокурор: Дубова О.В.

За участю секретаря судового засідання Черненко І.О.

Суть спору: позивач подав позовну заяву, в якій просить визнати частково недійсним рішення №60 від 08.11.2010 адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині визнання дій закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг» порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), які полягали у погодженні поведінки при проведенні у березні 2008 року комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер» закупівлі за державні кошти мяса свіжого та замороженого та в частині накладення за дане порушення штрафу у розмірі 12000 грн., а також в частині визнання дій ЗАТ «Зарічний продторг» порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), які полягали у погодженні поведінки при проведенні у березні 2008 року комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер» закупівлі за державні кошти молока фасованого 2,5% жирності та в частині накладення за дане порушення штрафу у розмірі 12000 грн та скасувати його в цій частині.

Відповідач проти позову заперечує та вважає позовну заяву безпідставною, такою, що не відповідає дійсним обставинам та не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг» штраф у розмірі 24000 грн. Відповідач за зустрічним позовом подав відзив на зустрічний позов в якому просить відмовити в задоволенні зустрічного позову про стягення штрафу.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні докази, що мають значення для вирішення спору по суті та заслухавши пояснення повноважних представників сторін, суд встановив:

Згідно рішення № 60 від 08.11.2010 адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі № 03-06/42/43-2010:

1. визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «СКД» (ідентифікаційний код 14012171), закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг» (ідентифікаційний код 01564259) та приватного підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), які полягали у погодженні ними поведінки при проведенні у березні 2008 року Комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер» закупівлі за державні кошти мяса свіжого та замороженого, в якому вони брали безпосередню участь;

2. визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «СКД» (ідентифікаційний код 14012171), закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг» (ідентифікаційний код 01564259) та приватного підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), які полягали у погодженні ними поведінки при проведенні у березні 2008 року Комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер» закупівлі за державні кошти молока фасованого 2,5% жирності, в якому вони брали безпосередню участь;

3. за вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено:

- на закрите акціонерне товариство «Зарічний продторг» штраф у розмірі 24000 гривень;

- на товариство з обмеженою відповідальністю «СКД» штраф у розмірі 24000 гривень;

- на приватного підприємця ОСОБА_2 штраф у розмірі 4 000 гривень.

З даного рішення вбачається, що комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер» (замовником) 04.032008 здійснено закупівлю за державні кошти мяса свіжого та замороженого шляхом застосування процедури відкритих торгів із зменшенням ціни, а 18.03.2008 - закупівлю за державні кошти молока фасованого 2,5 % жирності шляхом застосування процедури відкритих торгів із зменшенням ціни.

На час здійснення процедури закупівлі мяса та процедури закупівлі молока замовник мав керуватись Законом України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000 №1490-III.

Відповідно до річного плану закупівель замовника на 2008 рік очікувана вартість закупівлі мяса свіжого та замороженого склала 140 000 грн. Інформація про процедуру закупівлі мяса свіжого та замороженого оприлюднена у «Віснику державних закупівель» від 18.02.2008 №7(131).

Відповідно до тендерної документації, затвердженої замовником рішенням від 24.01.2008 № 2, мінімальним строком дії пропозиції було визначено 60 календарних днів. Окрім цього тендерною документацією були визначені істотні умови договору, що мав укладатись за результатами процедури закупівлі мяса, та затверджено вимоги до тендерної пропозиції. При цьому тендерною документацією замовника передбачалась закупівля: «мясо яловичина» та «субпродукти». Строк приймання тендерних пропозицій встановлено 04.03.2008 до 10-00 год.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій та протоколом про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти від 04.03.2008 № 1 тендерну документацію отримали 3 субєкти господарювання, які і подали свої тендерні (цінові) пропозиції, а саме: ЗАТ «Зарічний продторг» - ціна тендерної пропозиції 119 492,50 грн.; ТОВ «СКД» - ціна тендерної пропозиції 125 340,00 грн.; ПП ОСОБА_2 - ціна тендерної пропозиції 122 514,00 грн.

Відповідно до протоколу про розкриття тендерних пропозицій, розкриття пропозицій учасників відбулося 04.03.2008 об 11-00 год.; при цьому не був присутній жоден із учасників.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 04.03.2008 переможцем процедури закупівлі мяса за найнижчою ціною було визначено ЗАТ «Зарічний продторг».

За повідомленням учасників, документація, що готувалась останніми до участі в процедурі закупівлі мяса, не збереглася.

ТОВ «СКД» повідомило територіальному відділенню, що з 01.04.2010 товариство припинило роздрібну та оптову торгівлю, у звязку з чим була проведена планова виїзна податкова перевірка, після закінчення якої усі первинні документи були знищені, та надало копії відповідного акту про списання первинних документів від 09.07.2010 і протоколу обшуку від 12.07.2010, проведеного слідчим прокуратури Зарічного району м.Суми.

ПП Кісіленко повідомила, що документи, повязані із участю у Процедурі закупівлі мяса та Процедурі закупівлі молока, інші документи щодо господарської діяльності останньої у 2008 році не збереглися.

ЗАТ «Зарічний продторг» повідомило, що після проведення Державною податковою інспекцією в м.Суми перевірок (акт перевірки від 28.08.2008 та від 30.06.2010) первинні документи, зокрема, приходно-росходні документи, акти виконаних робіт, копії фіскальних чеків, податкові накладні та їх реєстри, виписки банку тощо було знищено (акти списання первинних документів, відповідно, від 04.09.2008 та від 05.07.2010).

Проте як вірно вважає територіальне відділення, що акти списання первинних документів від 04.09.2008 та від 05.07.2010 не можуть 100% свідчити про знищення ЗАТ «Зарічний продторг» відповідних документів, оскільки єдиний для всіх установ порядок роботи з документами від їх створення в діловодстві до передання на постійне зберігання до державних архівних установ, встановлений Правилами роботи архівних підрозділів органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, затвердженими наказом Державного комітету архівів України 16.03.2001 №16, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 08.05.2001 за № 407/5598.

Відповідно до пункту 4.5.8. Правил установи, у діяльності яких не утворюються документи Національного архівного фонду, складають акти про вилучення для знищення документів після підготування описів справ тривалого (понад 10 років) зберігання та з особового складу. Акти одночасно з описами справ подаються на розгляд ЕК установи, після чого схвалені акти про вилучення для знищення разом з описами справ з особового складу подаються на погодження ЕПК (ЕК) державної архівної установи, архівного відділу міської ради. Знищення документів проводиться після затвердження акта керівником установи.

ЗАТ «Зарічний продторг» не надав ні суду ні територіальному відділенню доказів:

- що протягом 2008-2010 р.р. представник архівного відділу Сумської міської ради входив до складу експертної комісії ЗАТ «Зарічний продторг»;

- подання у 2008-2010 р.р. для схвалення на розгляд експертній комісії архівного відділу Сумської міської ради описи справ з особового складу і акти про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду ЗАТ «Зарічний продторг».

При цьому форма акту про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного відділу зазначена в додатку № 7 Правил. Відхилення від зазначеної форми не допускається. Проте, всупереч зазначеному акти списання первинних документів, відповідно, від 04.09.2008 та від 05.07.2010, надані ЗАТ «Зарічний продторг», не відповідають формі передбаченої законодавством.

У тендерній документації процедури закупівлі мяса замовник надав шаблон для підготовки лише тендерної форми «Пропозиція» (додаток 3 до тендерної документації). При цьому наради, консультації, збори тощо з учасниками замовником не проводились, тому територіальне відділення правомірно вважає, що тендерні пропозиції учасників повинні відрізнятись одна від одної як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники готували їх окремо один від одного, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки тендерних пропозицій.

Разом з тим при дослідженні територіальним відділенням цінової поведінки та при аналізі змісту і форми тендерних пропозицій кожного з трьох учасників та доданих документів виявлено факти, які свідчать про те, що останні були обізнані про умови, які пропонувалися іншими учасниками, тобто погоджено формували свої пропозиції.

Незважаючи на те, що замовником у тендерній документації не конкретизувалось, яке саме м'ясо (свинина, яловичина) і якої категорії (1 категорії, 2 категорії), в полу- тушах чи четвертинах, які саме субпродукти (серце, печінка, легені, нирки чи язик, свинячі чи яловичі) він має намір придбати за результатами процедури закупівлі мяса:

- усі учасники у своїх тендерних пропозиціях в якості предмета закупівлі «субпродукти» запропонували «печінку яловичу»;

- усі учасники у тендерних пропозиціях в якості предмета закупівлі «мясо свіже та заморожене» («м'ясо яловичини») пропонують «м'ясо яловичини на кістках».

Територіальним відділенням встановлено, що дії учасників стосовно здійснення необхідних заходів для підготовки та участі у вищезазначених торгах мали схожий та синхронний характер.

Так, замовником було встановлено вимогу, що тендерна пропозиція обовязково мала супроводжуватись документом, який підтверджує внесення тендерного забезпечення. Не зважаючи на те, що таким документом може бути оригінал банківської гарантії або поруки консультанта торгів або уповноваженої ним юридичної особи, усі три учасники надали замовнику банківські гарантії одного і того ж банку - Відкритого акціонерного товариства «Акціонерний банк Укргазбанк», тоді як на час проведення процедури закупівлі мяса окрім рахунків в Укргазбанку ЗАТ «Зарічний продторг» мало відкриті рахунки у пяти банківських установах, ТОВ «СКД» і ПП ОСОБА_2 - у ВАТ «Ощадний банк України».

При цьому усі три учасники не надали жодних документів, які відповідно до тендерної документації замовника повинні додаватися до банківських гарантій ліцензія НБУ, Звіт про прибутки та збитки, балансовий звіт.

Учасники нарочними подали свої пропозиції в останній день приймання тендерних пропозицій (04.03.2008) майже одночасно, з інтервалом у 10 хвилин, а саме:

- ПП Кісіленко - 04.03.2008 о 8-00 год. (особисто ОСОБА_2);

- ТОВ «СКД» - 04.03.2008 о 8-10 год. (особисто директор товариства ОСОБА_5);

- ЗАТ «Зарічний продторг» - 04.03.2008 о 8-20 год. (через заступника керівника підприємства ОСОБА_6).

При аналізі матеріалів, поданих ЗАТ «Зарічний продторг», ТОВ «СКД» і ПП ОСОБА_2 у складі своїх тендерних пропозицій, територіальним відділенням встановлено, що у документах, які мають готуватись особисто учасниками, наявні аналогічні особливості оформлення, а саме - усіма учасниками у тендерних пропозиціях предмет закупівлі виділено жирним шрифтом на відміну від форми, наданої Замовником.

Відповідно до п. 6 тендерної документації замовника, у складі комерційної частини повинні подаватися «Основні умови договору». За результатами дослідження тендерних пропозицій учасників територіальним відділенням встановлено, що «Основні умови договору» у складі своєї комерційної частини подало лише ЗАТ «Зарічний продторг» (переможець), що свідчить про ознаки несерйозної підготовки до участі у тендері і нехтування ризиком відхилення Замовником наданих пропозицій іншими учасниками.

Відповідно до вимог законодавства у сфері державних закупівель під час участі у процедурах закупівель зазначені субєкти господарювання мають виступати як конкуренти, кожен з яких має на меті здобуття перемоги, при цьому очевидно, що узгоджена поведінка не допускається.

Однак встановлені територоріальним відділенням факти вказують на протилежне: ні ТОВ «СКД», ані ПП ОСОБА_2 не мали на меті здобуття перемоги у процедурі закупівлі м'яса, до того ж участь ПП ОСОБА_2 у зазначеній процедурі закупівлі була фіктивною і зумовлена вимогою законодавства про державні закупівлі щодо участі у відкритих торгах із зменшенням ціни не менше трьох учасників.

Зібрані територіальним віділенням доказами того, що ПП ОСОБА_2 не мала на меті одержання перемоги у торгах і була фіктивним учасником, подавши фактично «пропозицію прикриття», що готувалась менш ретельно, ніж реальні, слугують, зокрема, такі факти:

- на час проведення процедури закупівлі мяса ЗАТ «Зарічний продторг» і ПП ОСОБА_2 мали налагоджені ділові стосунки (перебували у договірних відносинах з питань оренди спеціального автотранспорту, холодильного обладнання);

- банківські гарантії Укргазбанку були видані ЗАТ «Зарічний продторг» та ПП ОСОБА_2 в один день і мають вихідні номери, відповідно, № 627 та № 627/1.

- зміст пояснювальної записки ПП ОСОБА_2 свідчить про те, що ветеринарна довідка і посвідчення якості продукції додається. Натомість у тендерній пропозиції ветеринарна довідка відсутня, а у посвідченні якості, виданому не на м'ясо чи субпродукти, а на готову молочну продукцію, товароотримувачем зазначено ЗАТ «Зарічний продторг»;

- ПП ОСОБА_2 подала у складі своєї тендерної пропозиції копію дозволу на перевезення харчових продуктів, видану санітарно-епідеміологічною станцією м. Суми на транспортний засіб для перевезення не швидкопсувних продуктів, що не пристосований для перевезення мяса свіжого, яке відповідно до ГОСТ 779-55 «Мясо говядина в полутушах і четвертинах» (рос.), має транспортуватись транспортом усіх видів у відповідності із правилами перевезення швидкопсувних вантажів;

- у тендерній пропозиції ПП ОСОБА_2 (у розділі «Інформація про учасника») зазначено фактичну і юридичну адресу: АДРЕСА_1, а також телефони для контактів - НОМЕР_3 та НОМЕР_4, абонентом яких, за повідомленням ВАТ «Укртелеком», у березні 2008 року було ЗАТ «Зарічний продторг» за адресою: м. Суми, вул. Черкаська, 1.

Таким чином, можливість контактів замовника з ПП ОСОБА_2 за допомогою засобів телефонного звязку мала забезпечуватись через контактний телефон, що належить іншому учаснику (ЗАТ «Зарічний продторг»).

Окрім того, територіальним відділенням встановлено, що тендерні форми «Пропозиція», надані переможцем (ЗАТ «Зарічний продторг») і ПП ОСОБА_2, містять певні однакові відмінності від форми замовника:

- ЗАТ «Зарічний продторг» і ПП ОСОБА_2 найменування товару зазначено «мясо яловичини на кістках» замість «м'ясо яловичина», тобто замість апострофа у слові «м'ясо» надруковані лапки, що не відповідає українському правопису, та змінена назва предмету закупівлі;

- у тендерних пропозиціях ЗАТ «Зарічний продторг» і ПП ОСОБА_2 однаковий розмір та шаблон таблиці;

- у пункті 2 тендерної форми «Пропозиція» обидва учасники допустили однакову помилку : «не буду вважатися», замість «не буде вважатися»;

- у тендерних пропозиціях ЗАТ «Зарічний продторг» і ПП ОСОБА_2 відсутній пункт, де зазначено зобовязання внести завдаток згідно вимог пункту 30.1 тендерної документації на рахунок Консультанта торгів у сумі 1500 грн., про що було зазначено у тендерній формі Замовника;

- у тендерних пропозиціях ЗАТ «Зарічний продторг» і ПП ОСОБА_2, на відміну від форми тендерної пропозиції Замовника, відсутня нумерація 5-го пункту;

- також у пункті «Умови розрахунків» у тендерних пропозиціях ЗАТ «Зарічний продторг» і ПП ОСОБА_2 не зазначено термін оплати товару (по факту постачання чи попередня оплата).

Надані територіальному відділенню учасниками пояснення стосовно вище перелічених фактів, які свідчать про їх обізнаність про умови, які пропонувалися іншими учасниками, тобто про погодженість формування ними пропозицій на торги із закупівлі Комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер» мяса свіжого та замороженого (04.03.2008), не спростовують висновків територіального відділення (протоколи надання пояснень від 19.10.2010).

При проведенні замовником 18.03.2008 відкритих торгів із закупівлі за державні кошти молока фасованого 2,5 % жирності брали участь ті ж самі три учасники, що і у процедурі закупівлі мяса, і при цьому найкращу тендерну пропозицію надало ТОВ «СКД» та було визначено переможцем.

Інформація про процедуру закупівлі молока фасованого 2,5 % жирності доведена до відома учасників через «Вісник державних закупівель» від 03.03.2008 №9 (133). Очікувана вартість закупівлі визначена замовником на рівні 152 483 грн. Кінцевим строком приймання тендерних пропозицій визначено 10-00 год. 18.03.2008р.

Відповідно до тендерної документації, затвердженої замовником рішенням тендерного комітету від 24.01.2008 за № 2, мінімальним строком дії пропозиції було визначено 60 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій. Окрім цього тендерною документацією були визначені основні умови договору, що мав укладатись за результатами процедури закупівлі молока, та затверджено вимоги до тендерної пропозиції.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій та протоколом про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти від 18.03.2008 №5, до тендерного комітету замовника надійшли наступні тендерні пропозиції, які і були допущені до оцінки, а саме: ЗАТ «Зарічний продторг» - ціна тендерної пропозиції 121440,00 грн, ТОВ «СКД» - ціна тендерної пропозиції 112585,00грн, ПП ОСОБА_2 - ціна тендерної пропозиції 118910,00грн.

Згідно з протоколом оцінки тендерних (цінових) пропозицій ТОВ «СКД було визначено переможцем процедури закупівлі молока.

Територіальним відділенням також встановлено, що дії учасників стосовно здійснення необхідних заходів для підготовки та участі у вищезазначених торгах мали схожий та синхронний характер.

Так, усі три учасники надали замовнику банківські гарантії Укргазбанку, тоді як на час проведення процедури закупівлі молока мали рахунки в різних банківських установах. До того ж учасники мали право внесення тендерного забезпечення у формі поруки консультанта торгів або уповноваженої ним юридичної особи.

При цьому усі три банківські гарантії були датовані Укргазбанком одним числом 17.03.2008, і мали практично послідовні вихідні номери: ТОВ «СКД» - № 06-1/4-700, ЗАТ «Зарічний продторг» - № 06-1/4-702, ПП ОСОБА_2 - № 06-1/4-702/1.

При цьому усі три учасники не надали жодних документів, які повинні додаватися до банківських гарантій відповідно до тендерної документації замовника (ліцензія НБУ, Звіт про прибутки та збитки, балансовий звіт).

Учасники подали свої пропозиції в останній день приймання тендерних пропозицій (18.03.2008) майже одночасно, що є неприродним збігом: ЗАТ «Зарічний продторг» - 18.03.2008 о 8-50год; ТОВ «СКД» - 18.03.2008 о 8-55год.; ПП Кісіленко - 18.03.2008 о 8-55год.

У журналі видачі та отримання тендерної документації, який ведеться замовником, у графі «Прізвище, імя та по - батькові особи, яка надала тендерну документацію, підпис у випадку, якщо тендерну пропозицію принесено нарочним» за особу, що надала тендерну документацію ТОВ «СКД», ПП ОСОБА_2, ЗАТ «Зарічний продторг» стоять однакові підписи, що свідчить про те, що тендерні пропозиції усіх трьох учасників були доставлені Замовнику нарочним однією і тією ж особою.

ЗАТ «Зарічний продторг» стверджує, що відповідальні особи остатнього подавали нарочним до тендерного комітету замовника пропозиції лише ЗАТ «Зарічний продторг» і ні чиї більше, проте не пояснило чому у журналі видачі та отримання тендерної документації, який ведеться замовником, у графі «Прізвище, імя та по - батькові особи, яка надала тендерну документацію, підпис у випадку, якщо тендерну пропозицію принесено нарочним» за особу, що надала тендерну документацію ТОВ «СКД», ПП ОСОБА_2, ЗАТ «Зарічний продторг» стоять однакові підписи.

Виявлені територіальним відділенням факти вказують на те, що участь ПП ОСОБА_2 у процедурі закупівлі молока була фіктивною і зумовлена вимогою законодавства про державні закупівлі щодо участі у відкритих торгах із зменшенням ціни не менше трьох учасників.

Зібраними територіальним відділенням доказами фіктивності участі ПП ОСОБА_2 у процедурі закупівлі молока є такі факти:

- згідно з довідками про учасників, на момент подачі тендерних пропозицій на участь у торгах лише ЗАТ «Зарічний продторг» та ТОВ «СКД» мали договірні відносини із виробником молочних продуктів;

- банківська гарантія Укргазбанку була видана ЗАТ «Зарічний продторг» і ПП ОСОБА_2 з вихідними номерами від 17.03. 2008 №06-1/4-702 та №06-1/4-702/1, відповідно;

- ПП ОСОБА_2 подала у складі тендерної документації копію дозволу на перевезення харчових продуктів, видану санітарно-епідеміологічною станцією м. Суми на транспортний засіб для перевезення не швидкопсувних продуктів, що не пристосований для перевезення молока фасованого, позаяк останнє не відноситься до не швидкопсувних продуктів;

- ПП ОСОБА_2, на відміну від інших учасників, надала посвідчення про якість на готову молочну продукцію виробництва ВАТ «Шосткинський міськмолкомбінат», видане іншому субєкту господарювання фізичній особі-підприємцю ОСОБА_7;

- тендерні пропозиції ЗАТ «Зарічний продторг» і ПП ОСОБА_2 містять одні і ті ж особливості, а саме: у графі щодо ціни у обох учасників зазначено «Ціна за один.грн ПДВ»; у тендерних пропозиціях ЗАТ «Зарічний продторг» і ПП ОСОБА_2 однаковий розмір та шаблон таблиці; у тендерних пропозиціях ЗАТ «Зарічний продторг» і ПП ОСОБА_2 і ціна, і загальна вартість зазначені через дефіс, а не як прийнято - через кому (наприклад, 4-80 замість 4,80; 121440-00 замість 121440,00);

- у тендерній пропозиції ПП ОСОБА_2 (у розділі «Інформація про учасника») зазначено фактичну і юридичну адресу: АДРЕСА_1, а також телефони для контактів - НОМЕР_3 та НОМЕР_4, абонентом яких було ЗАТ «Зарічний продторг» за адресою: м. Суми, вул. Черкаська, 1.

При цьому не приймається судом до уваги твердження ЗАТ «Зарічний продторг» про те, що ПП ОСОБА_2 орендувала у товариства приміщення під офіс, і при цьому договором оренди передбачалось, що "усі витрати за користування телефонами сплачуються орендарем згідно з рахунками відповідних організацій на надані у користування телефони".

Законодавство про телекомунікації (стаття 63 Закону України «Про телекомунікації») передбачає надання телекомунікаційних послуг, зокрема, послуг місцевого телефонного звязку виключно на договірних засадах. Отже, надання ВАТ «Укртелеком» в особі Сумської філії послуг місцевого телефонного звязку ПП ОСОБА_2 за телефонами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 можливо лише за умови укладення відповідного договору. На вимогу тервідділення ВАТ «Укртелеком» листом від 31.08.2010 за №8014-341-1 повідомило, що абонентом (споживачем) Сумської філії за номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 та єдиним їх користувачем у березні 2008 року було ЗАТ «Зарічний продторг», та надало копію відповідного договору від 30.04.2002 за №954 (типова форма договору затверджена наказом Державного комітету звязку та інформатизації України 13.07.1999 №10), пунктом 3.2.6. якого, зокрема, передбачено, що споживач має у місячний термін повідомити філію про призначення нової особи, відповідальної за телефон. ЗАТ «Зарічний продторг» не повідомляв Сумську філію ВАТ «Укртелеком» про призначення ПП ОСОБА_2 особою, відповідальною за телефони НОМЕР_3 та НОМЕР_4.

Також твердження ЗАТ «Зарічний продторг» про те, що ПП ОСОБА_2 орендувала у товариства приміщення під офіс та відповідно була відповідальною за телефони НОМЕР_3 та НОМЕР_4 спростовуються тим, що телефонний номер НОМЕР_3 також був вказаний у тендерній пропозиції ЗАТ «Зарічний продторг», а саме:

- на бланках документів, якими були надані: пояснювальна записка про відповідність товарів тендерній документації; відомості про кількісний склад власного холодильного обладнання; реєстр наданих документів комерційної частини; реєстр наданих документів технічної частини; тендерна форма «Пропозиція»;

- в довідці «Відомості про підприємство» зазначено фактичну і юридичну адресу: м. Суми, вул. Черкаська, 1, а також телефони для контактів - НОМЕР_3.

Таким чином обмін інформацією між замовником та ПП ОСОБА_2 здійснювався через телефони, що належать ЗАТ «Зарічний продторг», тобто належить іншому учаснику, який є єдиним їх користувачем, що суперечить принципу утаємнення інформації при проведенні процедур закупівлі товарів (робіт, послуг) за державні кошти.

Безпосередній учасник торгів ПП ОСОБА_2 визнала факт змови з двома іншими учасниками процедури закупівлі мяса та процедури закупівлі молока, погодившись з висновками територіального відділення, викладеними у поданні про попередні висновки про результати розгляду справи № 03-06/42/43-2010 від 19.10.2010 за № 184 та визнала факт вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначає, що укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання є узгодженими діями.

Згідно зі статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема спотворення результатів торгів (тендерів).

Таким чином, встановленими у справі обставинами (у їх сукупності) доведено, що ЗАТ «Зарічний продторг», ТОВ «СКД» та ПП ОСОБА_2 вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) щодо закупівлі мяса свіжого та замороженого і молока фасованого 2,5% жирності, проведених у березні 2008 року комунальним закладом «Сумський обласний онкологічний диспансер» (в яких вони брали безпосередню участь).

Суд вважає безпідставним твердження позивача за первісним позовом про те, що дії ЗАТ «Зарічний продторг» повинні мати безпосередній негативний вплив на стан конкуренції на визначеному відділенням ринку та у тервідділення відсутні докази фактичного обмеження конкуренції внаслідок дій ЗАТ «Зарічний продторг».

Справжність змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації, що міститься у тендерних пропозиціях. Зокрема, учасники тендерів під час підготовки своїх тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників).

Враховуючи зазначене, під час проведення тендеру тендерна пропозиція, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Всі вище перелічені докази у сукупності свідчать про погоджену поведінку учасників під час проведення закупівлі за державні кошти, характер та кількість збігів у пропозиціях виключають можливість того, що документи, які були подані у складі тендерних пропозицій учасників, готувалися кожним з них окремо, без обміну інформацією між ними та з метою перемоги у проведених тендерах.

Внаслідок таких дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору було отримано ЗАТ «Зарічний продторг» (процедура закупівлі мяса) та ТОВ «СКД» (процедура закупівлі молока) не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

При цьому слід зазначити, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

З огляду на наведене територіальним відділенням з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо кваліфікації наявних дій як відповідного порушення встановлено протиправну узгоджену поведінку учасників:

- при проведенні у березні 2008 року процедури закупівлі мяса свіжого та замороженого, про що свідчить, зокрема,

- надання двома учасниками (в тому числі Позивачем) тендерних форм «Пропозиція», які містяь певні однакові відміності від форми Замовника, з однаковими граматичними і стилістичними помилками;

- надання усіма учасниками банківських гарантій одного і того ж банку за наявності відкритих рахунків у інших, різних банках;

- одночасне (в один день) отримання двома учасниками банківських гарантій, які мають вихідні номери № 627 та № 627/1;

- ненадання усіма трьома учасниками жодних документів, які відповідно до тендерної документації Замовника повинні додаватися до банківських гарантій ліцензія НБУ, звіт про прибутки та збитки, балансовий звіт;

- подання учасниками нарочним своїх пропозицій в останній день приймання тендерних пропозицій майже одночасно, з інтервалом у 10 хвилин;

- зазначення двома учасниками (в тому числі позивачем) у тендерній пропозиції однакових телефонів для контактів.

- при проведенні у березні 2008 року процедури закупівлі молока фасованого 2.5% жирності про що свідчить, зокрема,

- надання двома учасниками (в тому числі позивачем) тендерних форм «Пропозиція», які містять одні і ті ж особливості;

- надання усіма учасниками банківських гарантій одного і того ж банку за наявності відкритих рахунків у інших, різних банках;

- одночасне (в один день) отримання усіма учасниками банківських гарантій, які мають практично послідовні вихідні номери №06-1/4-700, №06-1/4-702 та 06-1/4-702/1;

- ненадання усіма учасниками жодних документів, які відповідно до тендерної документації Замовника повинні додаватися до банківських гарантій ліцензія НБУ, звіт про прибутки та збитки, балансовий звіт;

- подання нарочним (однією особою) пропозицій трьох учасників в останній день приймання тендерних пропозицій майже одночасно, з інтервалом у 5 хвилин;

- зазначення двома учасниками (в тому числі Позивачем) у тендерній пропозиції однакових телефонів для контактів.

З огляду на вищевикладене та враховуючи, що порушення визнано одним із учасників процедури закупівлі, територіальним відідленням правомірно було прийнято рішення у межах наданих йому повноважень.

Також помилковим суд вважає твердження ЗАТ «Зарічний продторг» про те, що у територіального відділення на момент розгляду судової справи про визнання рішення тервідділення недійсним відсутні правові підстави для звернення з зустрічним позовом про стягнення штрафу.

Відповідно до частини третьої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

В частині четвертій статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зокрема, зазначено, що перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Частиною третьою та сьомою статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу; у разі несплати штрафу в строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.

Згідно зі статтею 60 Господарського процесуального кодексу України відповідач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом. Зустрічний позов повинен бути взаємно повязаний з первісним.

Частина 7 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містить припису, який забороняє територіальному відділенню у разі оскарження його рішення субєктом господарювання тобто порушення провадження у судовій справі про визнання такого рішення недійсним, звернутися з позовом про стягнення штрафу.

Припис частини четвертої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо зупинення виконання рішення органу Антимонопольного Комітету України на час розгляду господарським судом справи про визнання такого рішення недійсним не позбавляє господарський суд права відповідно до статті 58 ГПК України обєднати позовні вимоги про визнання недійсним рішення органу Комітету та позовні вимоги про стягнення штрафу за цим рішенням, і після вирішення питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, вирішити позовні вимоги в частині стягнення штрафу.

Враховуючи відсутність підстав, визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення адміністративної колегії територіального відділення від 08.11.2010 №60, обовязковість його виконаня та враховуючи, що на момент вирішення спору зі справи штрафу у добровільному порядку не сплачений, суд приходить до висновку, що вимоги ЗАТ «Зарічний продторг» є безпідставними та не підлягають задоволенню, а зустрічний позов Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо стягнення з ЗАТ «Зарічний продторг» штрафу в розмірі 24000 грн. 00 коп. є правомірним, обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 44, 49 ГПК України з відповідача по зустрічному позову ЗАТ «Зарічний продторг» підлягають стягненню витрати по стягненню державного мита в розмірі 240 грн. 00 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236 грн. 00 коп.

Тому, керуючись ст.ст. 33, 34, 44, 49, 80, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1.В задоволенні первісного позову відмовити.

2.Зустрічний позов задовольнити повністю.

3.Стягнути з Закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг» (40007, м. Суми, вул. Черкаська, 1, ідентифікаційний код 01564259) до загального фонду Державного бюджету України на рахунки, відкриті в управліннях Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків (код бюджетної класифікації доходів 21081100, символ звітності 106) 24 000 грн. 00 коп. штрафу.

4.Стягнути з Закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг» (40007, м. Суми, вул. Черкаська, 1, ідентифікаційний код 01564259) в доход державного бюджету м. Суми (р/р 31112095700002 одержувач - Держбюджет м. Суми код ЕДРПОУ - 23636315 банк одержувача - ГУДКУ у Сумській області МФО 837013) 240 грн. 00 коп. держмита.

5.Стягнути з Закритого акціонерного товариства «Зарічний продторг» (40007, м. Суми, вул. Черкаська, 1, ідентифікаційний код 01564259) в доход державного бюджету м. Суми (р/р 31215259700002, одержувач банк ГУДКУ Сумської області, МФО 837013, код платежу 22050000, код ЕДРПОУ 23636315) 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

6.Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Головуючий суддя (підпис) Ю.О. Зражевський

Судді (підпис) М.С. Лущик

(підпис) П.І. Левченко