Рішення № 14641693, 22.03.2011, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 16/51-2/29822.03.11 За позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад”

До                    Товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой”

Про стягнення коштів 1001224,74 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой”

До Товариства з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад”

Про стягнення штрафних санкцій в розмірі 875498,13 грн.

Суддя Домнічева І.О.

Представники:

Від позивача Коваленко Р.О.

Від відповідача не з’явився

Обставини справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад” звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой” про стягнення з останнього суми боргу 724271,41 грн., пені в розмірі 46416,92 грн., інфляційних втрат 20914,79 грн., 3% річних в розмірі 6705,18 грн. та 86851,90 грн. збитків. 30.03.2010 Товариство з обмеженою відповідальністю “Солстрой” звернулось до Господарського суду міста Києва із зустрічною позовною заявою у справі №16/51, в якій просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой” пеню в сумі 384881,97 грн. та штраф в сумі 490616,16 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.04.2010р. у справі №16/51 (суддя: Ярмак О.М.) первісний позов задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад” 724271 грн. 41 коп. основного боргу, 6 705 грн. 18 коп. 3% річних, 20 914 грн. 79 коп. збитків від інфляції, 46416 грн. 92 коп. пені, 7 983 грн. 08 коп. державного мита, 212 грн. 84 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в решті позовних вимог відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Постановою від 20.08.10р. Київський апеляційний господарський суд залишив без змін рішення Господарського суду міста Києва від 29.04.2010р. у справі №16/51. Постановою від 28.10.10р. Вищий господарський суд України скасував рішення Господарського суду міста Києва від 29.04.10р. та Постанову від 20.08.10р. Київського апеляційного господарського суду, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції. Відповідно до резолюції Голови Господарського суду міста Києва справу передано на новий розгляд судді Домнічевій І.О.

Ухвалою від 26.11.10р. суд прийняв справу до свого провадження, присвоїв справі номер 16/51-2/298, розгляд справи призначив на 14.12.2010р. та зобов’язав сторони надати письмове документально обґрунтоване пояснення по справі, з врахуванням обставин, викладених у Постанові від 28.10.10р. Вищого господарського суду України.

Від відповідача (позивача по зустрічному позову) 13.12.10р. через Відділ діловодства Господарського суду міста Києва надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Від позивача (відповідача по зустрічному позову) 14.12.10р. через Відділ діловодства Господарського суду міста Києва надійшли додаткові пояснення по справі та заява про збільшення позовних вимог.

Судове засідання, призначене на 14.12.10р. не відбулось, оскільки суддя, що розглядає дану справу, перебувала на лікарняному. Враховуючи вищевикладене, після виходу судді з лікарняного, ухвалою від 20.12.2010р. суд призначив розгляд справи на 18.01.2011р.

Від відповідача (позивача по зустрічному позову) 17.01.11р. через Відділ діловодства Господарського суду міста Києва надійшли клопотання про витребування письмових доказів та про призначення експертизи.

Відповідно до клопотання про витребування письмових доказів, заявник просить суд:

- витребувати у Відділу державної реєстрації Дарницької РДА (02091, м. Київ, вул. Тростянецька, 3а) оригінал довіреності, на підставі якої Катасовим Є. була отримана Довідка з ЄДР від 02.03.2010р.;

- витребувати у відділенні поштового зв'язку №121 (02121, м. Київ, вул. Вербицького, 32), в якому обслуговується Позивач, оригінал Довіреності, на підставі якої представником ТОВ «ЄвроФасад»18.05.2010 року було отримано цінний лист за №0100165396760 (Апеляційна скарга ТОВ «Солстрой»);

- витребувати у Позивача, ТОВ «ЄвроФасад», оригінал журналу реєстрації вхідної кореспонденції за 2009 рік (жовтень місяць).

Позивач (відповідач по зустрічному позову) не заперечив проти клопотання про витребування доказів.

Судом також оголошено про прийняття до розгляду заяви позивача (відповідача по зустрічному позову) поданої 14.12.10р. через Відділ діловодства Господарського суду міста Києва про збільшення позовних вимог, та позовні вимоги по первісному позов будуть розглядатися з врахуванням даної заяви.

Ухвалою від 18.01.11р. суд задовольнив клопотання відповідача про витребування письмових доказів, в зв’язку з чим відклав розгляд справи на 08.02.11р. Також, в ухвалі суд зазначив, що клопотання про призначення експертизи, за згодою сторін, в даному судовому засіданні не розглядається та буде вирішено після дослідження витребуваних судом доказів.

Від Відділу державної реєстрації Дарницької РДА у м. Києві 27.01.11р. надійшли копії документів, на підставі яких Катасовим Є. була отримана Довідка з ЄДР від 02.03.2010р.

Від Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації 02.02.11р. надійшла відповідь на судовий запит, відповідно до якого адміністрація повідомляє, що не може надати належним чином засвідчені копії документів, що містяться у реєстраційній справі Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄвроФасад», оскільки воно зареєстровано Баришівською районною державною адміністрацією Київської області.

Від Відділенні поштового зв'язку №121 УДППЗ «Укрпошта»відповідь на судовий запит не надійшла.

Представником відповідача 08.02.11р. в судовому засіданні надано суду письмові пояснення щодо поданих позивачем документів. Представником позивача в судовому засіданні 08.02.11р. надано суду належним чином засвідчену копію журналу реєстрації вхідної кореспонденції за 2009 рік (зокрема за жовтень місяць).

Також представником позивача подано клопотання про витребування від відповідача необхідних для розгляду справи оригіналів письмових доказів, та зокрема на виконання вимог постанови від 28.10.10р. Вищого господарського суду України:

1. Оригінал листа відповідача за №7-909 від 05.10.09р.;

2. Оригінал відповіді на претензію відповідача №2345/2 від 11.07.08р. та оригінал доказу направлення даної відповіді позивачу;

3. Оригінал претензії відповідача за №1-2324 від 18.06.08р. та оригінал доказу направлення даної претензії позивачу;

4. Оригінал листа відповідача №2594/2 від 27.10.08р. та оригінал доказу направлення даного листа позивачу.

Ухвалою від 08.02.11р. суд відклав розгляд справи на 22.02.11р. та витребував нові докази.

Від УДППЗ «Укрпошта»10.02.11р. через Відділ діловодства Господарського суду міста Києва надійшла відповідь на судовий запит.

Від Баришівської РДА 21.02.11р. . через Відділ діловодства Господарського суду міста Києва також надійшла відповідь на судовий запит.

Від УДППЗ «Укрпошта»21.02.11р. через Відділ діловодства Господарського суду міста Києва надійшла повторна відповідь на судовий запит.

Судове засідання, призначене на 22.02.2011р. не відбулось, оскільки суддя Домнічева І.О., в провадженні якої перебуває дана справа, знаходилась на лікарняному, та було перенесено на 15.03.11р.

Про перенесення судового засідання на 15.03.11р. представники позивача та відповідача були повідомлені належним чином, про що розписалися в розписці від 22.02.11р.

Представники відповідача в призначене судове засідання не з`явились, проте від відповідача 14.03.11р. через Відділ діловодства Господарського суду міста Києва надійшли клопотання про продовження строку розгляду справи та про відкладення розгляду справи; витребувані ухвалою від 08.02.11р. від відповідача нові письмові докази відповідачем не подані.

Ухвалою від 15.03.11р. суд відклав розгляд справи на 22.03.11р.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (роз’яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 18.09.97 № 02-5/289 із змінами “Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України”).

Крім того, в інформаційному листі Вищого господарського суду України від 14.08.2007р. № 01-8/675 “Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року”(пункт 15) зазначено, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 54 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити, зокрема, місцезнаходження сторін (для юридичних осіб).

Згідно із статтею 93 Цивільного кодексу України місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.

У пункті 11 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007р. N 01-8/123 “Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році” зазначено, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Водночас законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно із згаданою статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

З матеріалів справи вбачається, що ухвали суду надсилались сторонам за адресами, зазначеними в позовній заяві та документах, доданих до матеріалів справи.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Сторони були належним чином повідомлені про призначення справи до розгляду в засіданні суду, про час і місце його проведення.

Строк вирішення спору було продовжено за клопотанням відповідача у відповідності до ст. 69 ГПК України.

Представники Позивача (відповідача по зустрічному позову) у судових засіданнях підтримували викладені у позові обставини, та просили позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, з врахуванням заяви (поданої 14.12.10р. через Відділ діловодства Господарського суду міста Києва) про збільшення позовних вимог; проти вимог зустрічного позову заперечував в повному обсязі з підстав, наведених у наданих суду письмових поясненнях.

Представники Відповідача (позивача по зустрічному позову) у судових засіданнях підтримували заперечення на первісний позов та просили в задоволення первісного позову відмовити; вимоги свого зустрічного позову підтримували в повному обсязі та просили його задовольнити.

Крім того, Відповідачем подавалося клопотання про призначення експертизи, яке відповідач обґрунтовує тим однією з підстав скасування ВГСУ попередніх судових актів по даному спору, було невірне застосування судами положень ст. 41 ГПК України та ст. 853 ЦК України, і тому відповідач просить суд з метою забезпечення всебічного і неупередженого розгляду справи, та визначення видів та обсягів робіт, виконаних Позивачем, оплата за які є предметом розгляду по даній справі, просить призначити судову технічно-товарознавчу експертизу, на розгляд якої винести наведені відповідачем питання.

Представник Позивача усно заперечував проти призначення судової експертизи, зазначаючи, що відповідачем не обґрунтовано необхідності її призначення, а лише заявлено саме клопотання про призначення експертизи та виявлено бажання її оплатити, що насправді є затягуванням вирішення спору.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до Роз’яснення Вищого арбітражного (нині –господарського) суду України від 11.11.98 р. N 02-5/424 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»зазначено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Проте відповідач в поданих клопотаннях зазначає лише саме «клопотання»про призначення експертизи, проте не обґрунтовує які саме фактичні дані, що входять до предмета доказування, відповідач має намір встановити в результаті призначення та проведення експертизи, що ці дані мають доводити або спростовувати, та чому ці фактичні дані не можуть бути замінені іншими засобами доказування (наприклад витребування та дослідження нових доказів згідно ст. 38 ГПК України, огляд та дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження згідно ст. 38 ГПК України, тощо), та що для їх встановлення потрібні саме спеціальні знання (будівельні, технічні тощо), які відсутні в суду, і тому необхідним є залучення експертів.

Враховуючи вищенаведене, судом відхиляється клопотання відповідача про призначення експертизи на підставі ст. 41 ГПК України, як належним чином не обґрунтоване.

Представник відповідача в судове засідання 22.03.11р. вдруге не з’явився, проте через Відділ діловодства Господарського суду міста Києва відповідачем було подано клопотання про відкладення розгляду справи, призначеного на 22.03.11р., оскільки представники відповідача не зможуть бути присутні в даному судовому засіданні в зв’язку великою завантаженістю юридичного відділу та тим, що прийматимуть участь в інших судових засіданнях.

Присутній представник позивача стосовно відкладення розгляду справи усно заперечив, зазначаючи, що ст. 69 ГПК України встановлені обмежені строки вирішення спору та що у відповідності до ст. 28 ГПК України представляти юридичну особу (підприємство та організацію) в господарському суді може не лиже уповноважений довіреністю представник, а й керівник підприємства чи організації, або інша особа, повноваження якої визначені законодавством або установчими документами, а відповідачем не надано суду доказів, що він був позбавлений можливості направити також свого керівника або іншу особу, повноваження якої визначені законодавством або установчими документами, в судове засідання.

Суд погоджується з запереченнями позивача, і крім того зазначає, що судове засідання 15.03.11р. вже відкладалося за аналогічним клопотанням відповідача, і про призначення розгляду справи на 22.03.11р. відповідачу було відомо заздалегідь, і відповідач не був позбавлений права (в матеріалах справи відсутні докази протилежного), знаючи що його основні представники не зможуть з’явитися в дане судове засідання, найняти або вповноважити іншого представника для участі в судовому засіданні 22.03.11р по даній справі, або направити керівника підприємства чи іншу особу, повноваження якої визначені законодавством або установчими документами, для участі в судовому засіданні 22.03.11р.

В судовому засіданні 22.03.11р. судом було оголошено вступну і резолютивну частини рішення у справі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, оглянувши надані сторонами оригінали документів, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог та заперечень, та копії яких долучені до матеріалів справи, суд —

ВСТАНОВИВ:

По первісному позову.

23.08.2007 між відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю “Солстрой” (генпідрядник за договором) та позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад” (підрядник за договором) укладено Контракт №СОЛ-ГР9-07 (далі –Контракт), відповідно до п. 1.1. якого генпідрядник доручає, а підрядник приймає на себе зобов’язання організувати, виконати з використанням власних матеріалів та обладнання, та передати генпідряднику, шляхом підписання акту про прийняття виконаних робіт, повний комплекс робіт у відповідності з вимогами проектної документації та дійсного Контракту, а саме: облицювання та утеплення фасадів Системою вентильованих фасадів з використанням плити “Мінеріт”, на об’єкті: “Житловий будинок №2 з вбудованими приміщеннями, торгівельним комплексом, на перетині пр. П. Григоренка та вул. Мішуги, 9 А мкрн., ж.м. Осокорки у м. Києві”, у терміни передбачені дійсним Контрактом.

Згідно з п. 1.2 Контракту, генпідрядник приймає повний комплекс виконаних робіт, шляхом підписання Акту про прийняття повного комплексу робіт, та сплачує виконані роботи на умовах дійсного Контракту.

Відповідно до п. 2.1 Контракту термін виконання роботи з 01.09.2007 по 25.03.2008, згідно Графіка проведення робіт (Додаток 2 до Контракту) при дотриманні умов розділу 4 Контракту. Термін виконання робіт на об’єкті може бути змінено тільки шляхом підписання сторонами додаткової угоди до дійсного Контракту (п.2.2 Контракту).

Договірна ціна (вартість) одного квадратного метра фасаду становить 456,80 грн. включаючи ПДВ. Загальна попередня вартість робіт за Контрактом становить 6330374,40 грн. Остаточна вартість робіт визначається після розробки робочої документації по влаштуванню фасаду та по фактичним обсягам виконаних робіт (п.п.3.1-3.3 Контракту).

01.09.2008 між позивачем та відповідачем укладена Додаткова угода №1 до Контракту про збільшення вартості матеріалів та робіт на 1514450,20 грн.

Згідно п. 4.1 Контракту, авансування виконаних робіт проводиться відповідачем відповідно до графіка оплат (Додаток 3 до Контракту).

Відповідно до п. 10.1 Контракту, останній вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов’язань.

Роботи, виконані позивачем, вважаються виконаними належним чином з моменту підписання сторонами Акту приймання виконаних робіт (ф.КБ-2в, ф.КБ-з), відповідач повинен на протязі трьох днів після отримання Акту приймання виконаних робіт прийняти або мотивовано відмовити в прийманні виконаних робіт (п.4.2.2 Контракту).

Як вбачається з матеріалів справи, частина виконаних робіт прийнята відповідачем, що підтверджується підписаними сторонами довідками про вартість виконаних підрядних робіт та актами приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2009 року на суму 260413,20 грн., за липень 2009 року на суму 191378,40 грн., за серпень 2009 року на суму 28 419,60 грн.

Довідка про вартість та акти виконаних підрядних робіт за вересень 2009 року на суму 375160,80 грн. відповідачем не підписані.

Відповідно до п. 4.2.3 Контракту, у разі мотивованої відмови відповідача прийняти виконані роботи, сторонами складається дефектний акт з переліком претензій відповідача і з вказівкою необхідних доробок і терміну їх проведення. Позивач усуває дефекти згідно дефектному акту за свій рахунок і в терміни вказані в дефектному акті. При цьому сторони підписують Акт приймання-передачі виконаних робіт за вирахуванням кількості обсягів робіт, вказаних у дефектному акті.

24.09.2009 р. позивач належним чином листом за № 09/09-110 направив відповідачу акти приймання виконаних підрядних робіт на суму 375160,80 грн.

Згідно зі статтею 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Наданий відповідачем лист № 7-909 від 05.10.2009 р. не приймається судом в якості належного доказу надання позивачу згідно умов Контракту мотивованої відмови в прийманні виконаних робіт та дефектного акту за вересень 2009 р., зважаючи на наступне.

Згідно п.п. 4.2.2. та 5.1.6. Контракту, генпідрядник розглядає та підписує акти виконаних робіт (ф. КБ-2в та ф. КБ-3), які надає підрядник не пізніше 25-го числа звітного місяця, протягом не більше ніж 3 робочих дні, або у той же час надає обґрунтовану відмову у підписанні.

Проте лист на який посилається відповідач датований 05.10.2009 року, тобто вже з порушенням строку передбаченого п.п. 4.2.2. та 5.1.6. Контракту, і виходячи із змісту листа останній відмовився від прийняття виконаних робіт за вересень місяць 2009 року та підписання відповідних актів на підставі того, що акти складені позивачем неналежним чином оскільки не містять підтверджень обсягів виконаних робіт технічним наглядом замовника, уповноваженим представниками відповідача та те, що відповідач вже звітував перед Замовником по обсягам підрядних робіт вересня 2009 року без включення робіт виконаних позивачем.

Проте між позивачем та замовником не має жодних договірних відносин (в матеріалах справи відсутні докази протилежного) і ні Контракт, ні п.8 ДБН А.3.1-5-96, на який посилається відповідач, жодним чином не передбачає зобов'язання позивача доводити обсяги виконаних робіт будь-яким представникам Замовника. Щодо заперечень відповідача, що акти складені позивачем не містять підтверджень обсягів виконаних робіт уповноваженим представниками відповідача, то для цього позивачем і складався даний акт і надався на розгляд та підпис саме уповноваженим представникам відповідача.

Згідно вищезгаданих п.п. 4.2.2. та 5.1.6. Контракту, Генпідрядник повинен на протязі трьох днів після отримання Акту приймання виконаних робіт прийняти або мотивовано відмовити в прийманні виконаних робіт Під вмотивованою відмовою слід розуміти невідповідність виконаних робіт вимогам державним нормам і правилам, технічним і технологічним документам на матеріали, що поставляються, і робочій документації для облаштування фасаду розробленої Підрядником і погодженої Генпідрядником.

Відповідно до п. 4.2.3. Контракту, у разі вмотивованої відмови Підрядника прийняти виконані роботи, Сторонами складається дефектний акт з переліком претензій Генпідрядника і з вказівкою необхідних доробок і терміну їх проведення. При цьому Сторони підписують Акт приймання-передачі виконаних робіт за вирахуванням кількості обсягів робіт, вказаних в дефектному акті.

Проте в матеріалах справи відсутні докази, що по роботам, виконаним позивачем на підставі Контракту в вересні 2009 року сторонами складався дефектний акт передбачений п. 4.2.3 Контракту з переліком претензій Генпідрядника і з вказівкою необхідних доробок і терміну їх проведення.

Крім того, відповідачем не надано належних доказів, що позивач отримував відмову від підписання актів виконаних у вересні 2009 року робіт, що вбачається з наступного.

Згідно ст. 237 ЦК України, представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Наданий до матеріалів справи лист №7-909 від 05.10.09р., з написом, що він отриманий Катасовим, не є належним доказом направлення або надання вказаного листа позивачу, оскільки Катасов не є ні працівником позивача ні його уповноваженим представником і ніколи їм не був; відповідачем не надано доказів протилежного.

Як зазначалось вище, відповідно до статті 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Отже, з врахуванням викладеного суд дійшов висновку, що роботи виконані позивачем на підставі Контракту за вересень 2009 року на суму 375160,80 грн. є такими, що прийняті відповідачем без зауважень.

Згідно з вимогами ст. 193 Господарського кодексу України та ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватись належним чином у відповідності з умовами договору; одностороння відмова від виконання зобов’язання і одностороння зміна умов не допускається.

Щодо посилань Відповідача в обґрунтування своєї відмови від оплати виконаних позивачем підрядних робіт, на те, що на підставі п. 4.3. Б та п. 4.4. Контракту поки існує заборгованість Замовника будівництва перед відповідачем, останній має право утримувати у позивача 10% вартості виконаних позивачем робіт в якості гарантійного фонду, суд зазначає наступне.

Оскільки Відповідачем не вчинюються дії щодо повернення такої заборгованості від Замовника (в матеріалах справи відсутні докази протилежного), то відповідачем фактично навмисно порушуються права позивача на отримання належної оплати по Контракту, і отже така заборгованість може існувати невизначений строк, що за умови бездіяльності відповідача є безумовним порушенням охоронюваних законом прав та інтересів позивача передбачених Контрактом та ст. 193 ГК України та ст.ст. 525, 526 ЦК України

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Контракту відповідачем здійснювалась оплата коштів по договору різними частками, що підтверджується наявними матеріалах справи банківськими виписками та не заперечується сторонами.

Суд погоджується з розрахункам позивача, і на день розгляду справи заборгованість відповідача перед позивачем за виконані роботи становить 724271,41грн.

Згідно зі ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як встановлено ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно з ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Згідно ст. 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

В матеріалах справи відсутні докази сплати Відповідачем вищенаведеної суми заборгованості за Контрактом, а тому, зважаючи на все вищенаведене, суд вважає обґрунтованими вимоги Позивача про стягнення з Відповідача 724271,41 грн. заборгованості за виконані за Контрактом роботи.

Крім того, позивачем заявлені вимоги (з врахуванням зави про збільшення позовних вимог від 13.12.10р.) про стягнення з відповідача 87074,49 грн. втрат від інфляції, 3% річних у розмірі 27955,63 грн. та пені у розмірі 75071,31 грн.

Частиною 2 ст. 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Пунктом 7.2 Контракту визначено, що у випадку прострочення відповідачем термінів розрахунків, передбачених Контрактом, відповідач сплачує позивачу пеню, в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який стягується пеня, від суми простроченого платежу за кожний прострочений день.

Суд погоджується та вважає обґрунтованим наданий Позивачем розрахунок заборгованості Відповідача зі сплати 87074,49 грн. –інфляційних та 27955,63 грн. - 3% річних згідно ст. 625 ЦК України, та пені у розмірі 75071,31 грн. В матеріалах справи відсутні докази сплати Відповідачем вищенаведених сум, а тому, зважаючи на все вищенаведене, суд вважає обґрунтованими вимоги позивача про стягнення з Відповідача 87074,49 грн. –інфляційних та 27955,63 грн. - 3% річних згідно ст. 625 ЦК України, та пені у розмірі 75071,31 грн.

Позивач зазначає, та що не заперечується Відповідачем, на виконання підрядних робіт за Контрактом він використовував матеріал - утеплювач K MAX/VENTI MAX»(тут і надалі –Утеплювач).

Даний Утеплювач придбавався Позивачем, що підтверджується:

-          рахунком-фактурою TOB «Покрівельні рішення»№451460 від 16.12.09р.;

-          рахунком-фактурою TOB «Торгова-промислова компанія»№01ЛВ004945 від 16.12.09р.;

-          рахунком-фактурою TOB «Роквул Україна»№РУ-0001279 від 18.12.09р.

Відповідно до п. 5.1.9 Контракту, відповідач взяв на себе зобов’язання по зберіганню матеріалів позивача на будівельному майданчику.

Як вбачається з акту звірки про переміщення товарів на складі відповідача станом на 31.07.08 р., у відповідача на зберіганні залишився залишок Утеплювачу в кількості 1336,80 м2.

Відповідач стверджує, що спірний матеріал є цілком ним оплачений згідно перерахованих по Контракту коштів, однак суд з даним твердженням не погоджується, оскільки кошти, що сплачувались Відповідачем по Контракту повністю підтвердженні актами виконаних робіт в яких відображений весь матеріал який фактично використаний на будівництві. Отже, ці кошти не стосуються залишку Утеплювачу, що є власністю позивача відповідно до вищенаведених накладних.

Щодо наданих Відповідачем «накладних по поверненню утеплювача», то ці накладні судом як належні докази повернення Утеплювача не приймаються, оскільки підписані з обох сторін представниками лише відповідача, а не відповідача та позивача.

08 грудня 2009 року позивач звернувся до відповідача з вимогою № 09/12-159 від 08.12.09р. (суду надані належні доказ її направлення) повернути вищезазначений матеріал у кількості 1336,80 м2, проте відповідач на вказану вимогу не відповів, матеріал не повернув; суду не надано доказів протилежного.

Відповідно до ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.

Як вбачається з вищенаведених рахунків-фактур, за якими позивач придбавав Утеплювач, та оскільки неможливо встановити від якого саме постачальника залишився Утеплювач у кількості 1336,80 м2 на складі відповідача (згідно накладний, Утеплювач є однотипним), суд погоджується з розрахунком середньої вартості метра утеплювача, що зроблений позивачем в позові та в заяві про збільшення позовних вимог від 14.03.11р., та що становить = 64,97 грн. / м2.

Отже, вартість Утеплювача, що є неповернутим позивачу та залишився на складі відповідача становить 1336,80 м2 х 64,97 грн. = 86 851,90 грн.

Відповідно до ст. 226 ГК України, учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб'єктам, - зобов'язаний відшкодувати на вимогу цих суб'єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі.

Сторона, яка порушила своє зобов'язання або напевно знає, що порушить його при настанні строку виконання, повинна невідкладно повідомити про це другу сторону. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою стороною заходів щодо запобігання збиткам та вимагати відповідного зменшення розміру збитків.

У разі невиконання зобов'язання про передачу їй індивідуально визначеної речі (речей, визначених родовими ознаками) управнена сторона має право вимагати відібрання цієї речі (речей) у зобов'язаної сторони або вимагати відшкодування останньою збитків.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Враховуючи вищенаведене, оскільки відповідачем не виконано вимогу позивача від 08.12.2009 року № 09/12-159 та не повернуто вищезазначений матеріал у кількості 1336,80 м2 позивачу, суд погоджується та вважає обґрунтованими позовні вимоги і в частині стягнення з відповідача збитків у вигляді вартості неповернутого матеріалу - Утеплювача, в розмірі 86 851,90 грн.

По зустрічному позову.

Відповідачем заявлені зустрічні позовні вимоги про стягнення з позивача пені в сумі 384881,97 грн. за період з квітня 2008 р. по липень 2009 р. та штрафу в сумі 490616,16 грн.

В обґрунтуваннях зустрічних позовних вимог відповідач зазначає, що позивачем були зірвані строки виконання робіт за Контрактом.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі Контракту відповідач доручив а позивач прийняв на себе зобов'язання виконати облицювання та утеплення фасадів системою вентильованих фасадів з використанням плити «Мінеріт».

Згідно п.2.1. Контракту, термін виконання роботи з 01 вересня 2007 року по 25 березня 2008 року, згідно Графіка проведення робіт (Додаток 2) та при умові своєчасної передачі фронтів робіт згідно графіка проведення робіт при дотриманні Генпідрядником (відповідачем) умов розд.4 цього Контракту.

Згідно розділу 4 Контракту та Графіку оплат, відповідач зобов'язався провести авансування робіт в розмірі 4 483 288,49 грн. за наступним графіком: 1 494 429,49 грн. до 29.08.07р.; 1 494 429,49 грн. до 15.09.07р.; 1 494 429,51 грн. до 27.09.07р.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідач здійснив авансування в розмірі 4 000 000,00 грн., тоді як мало бути проавансовано 4 483 288,49 грн., і ці кошти були перераховані з порушенням вищезазначеного графіку оплат, що підтверджується банківськими виписками позивача та актом звірки між позивачем та відповідачем, що містяться в матеріалах справи.

Посилання відповідача на порушення умов Контракту позивачем тим, що позивач не «освоїв»перераховані 4 мільйони гривень до 25 березня 2008 року є необгрунтованими оскільки таке зобов'язання не передбачене ні Контрактом ні додатковою угодою №1 до Контракту, на яку посилається відповідач і, яка підписана сторонами 01.09.2008 року, тобто вже після спливу строку передбаченого п.2.1. Контракту.

Сам факт підписання сторонами 01.09.08р. Додаткової угоди №1 до Контракту згідно її умов свідчить про перегляд сторонами строків виконання підрядних робіт за Контрактом, а саме за пунктом 8 даної додаткової угоди сторони мали підписати новий термін виконання робіт.

Щодо посилання Відповідача на неякісність виконаних позивачем за Контрактом робіт - претензію №1-2324 від 18.06.08р. та акт про усунення недоліків від 07.07.09р., то судом посилання на вказану претензію відхиляються, оскільки відповідачем не надано належних доказів направлення такої претензії позивачу, і сама по собі претензія не є доказом неякісно виконаних робіт оскільки підписана одноособово відповідачем. Щодо підписаного сторонами акту про усунення недоліків від 07.07.09р., то це навпаки доводить, що всі недоліки в роботі були усунуті позивачем і робота за результатами є такою, що виконано з належною якістю та прийнятою. Щодо порушення позивачем строків виконання робіт за контрактом, то судом встановлено, що більшість фронтів робіт було передано позивачу вже поза строками передбаченими п.2.1. Контракту, що підтверджується актами передання фронту робіт від 28.05.08р. та 24.06.08р. які містяться в матеріалах справи.

Посилання Відповідача, що позивач зволікав з підписанням цих актів, про що свідчать відповідь на претензію №2345/2 від 11.07.08р. та лист №2594/2 від 27.10.08р., судом відхиляються, оскільки відповідачем не надано суду належних доказів направлення цих документів позивачу, а наявність самих по собі цих документів не доводить твердження відповідача, оскільки вони складені ним та підписані одноособово.

Отже, з вищенаведеного вбачається, що відповідач у повному обсязі та в обумовленні строки не виконав свої зобов'язання за Контрактом щодо авансування робіт, поточної оплати за виконані роботи та постійно затримував передання фронтів робіт по Контракту, тому виконання робіт позивачем в більш тривалі строки не є правопорушенням, і підстав для покладення на нього відповідальної за порушення строків виконання робіт немає.

Згідно із ст. 49 ГПК України витрати по сплаті державного мита, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 13, 16, 33, 34, 49, 64, 75, 82, 83, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд –

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги первісного позову задовольнити в повному обсязі.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Солстрой” (м. Київ, вул. Гмирі, 1; код 30210582) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “ЄвроФасад” (м. Київ, вул. Декабристів, 3, поверх 5; код ЄДРПОУ 32095952) 724271 (сімсот двадцять чотири тисячі двісті сімдесят одна) грн. 41 коп. основного боргу, 87074 (вісімдесят сім тисяч сімдесят чотири) грн. 49 коп. втрат від інфляції, 27955 (двадцять сім тисяч дев’ятсот п’ятдесят п’ять) грн. 63 коп. 3% річних, 75071 (сімдесят п’ять тисяч сімдесят одна) грн. 31 коп. пені, 86851 (вісімдесят шість тисяч вісімсот п’ятдесят одна) грн. 90 коп. збитків, 10012 (десять тисяч дванадцять) грн. 25 коп. державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В задоволенні позовних вимог зустрічного позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя І.О.Домнічева

Повне рішення складено 29.03.11р.