Рішення № 140150606, 28.09.2026, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2026 року м. Київ справа №320/6595/26

Суддя Київського окружного адміністративного суду Марич Є.В., розглянувши порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Укрнафта" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним і скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Акціонерне товариство "Укрнафта" (далі - позивач, Замовник) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участі третьої особи ТОВ "ГАЗТЕХНОХІМ" (далі - третя особа, Скаржник), про визнання протиправним і скасування рішення від 29.01.2026р. №1020-р/пк-пз про внесення змін до тендерної документації за процедурою закупівлі № UA-2026-01-14-008010-а.

Ухвалою суду від 25.02.2026 року провадження у справі відкрите та вирішено здійснювати її розгляд у порядку спрощеного позовного провадження із викликом сторін.

В подальшому представницею відповідача, з використанням підсистеми "Електронний Суд," до суду направлене клопотання про перехід до розгляду справи у порядку загального позовного провадження, що було задоволене відповідною ухвалою суду.

Ухвалою суду від 26.03.2026 увхалено закрити підготовче провадження у справі та призначити судове засідання для розгляду справи по суті, з урахуванням відкладення дати його проведення, на 29.04.2026.

Суд, за згодою сторін, вирішив здійснювати подальший розгляд справи у письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

14.01.2026 Замовником відповідно до норм статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон) та пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: Метанол (оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026-01-14-008010-а).

На підставі Протокольного рішення уповноваженої особи Замовника за № 01/01/13/10/01/01/15-АП від 14.01.2026 року затверджено тендерну документацію разом з додатками до Закупівлі.

Кінцевою датою подання пропозицій встановлено 25.01.2026 о 12:00 год.

20.01.2026 ТОВ "ГАЗТЕХНОХІМ" звернулося зі скаргою до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності в тендерній документації дискримінаційних вимог.

29.01.2026 відповідачем прийнято оскаржуване рішення № 1020-р/пк-пз, відповідно до якого зобов?язано позивача внести зміни до тендерної документації.

Позивач не погоджується з висновками, викладеними у рішенні Комісії, а рішення Комісії вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Отже, з позовної заяви слідує, що звернення АТ "Укрнафта" з позовом обумовлене діями Антимонопольного комітету України, що полягають у прийнятті рішення від 29.01.2026 № 1020-р/пк-пз щодо задоволення скарги ТОВ "ГАЗТЕХНОХІМ", відповідно до якої зобов?язано АТ «УКРНАФТА» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Метанол", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2026-01-14-008010-a: https://prozorro.gov.ua/uk/tender/UA-2026-01-14-008010-a.

Щодо спірних правовідносин суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (далі - Особливості), Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до пунктів 55 та 56 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.

Згідно із пунктом 59 Особливостей Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.

Після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим цього пункту, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом п`яти днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін.

Відповідно до пункту 60 Особливостей якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання скарг, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб`єктами не було подано.

Статтею 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:

- добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

- об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Таким чином, одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" є принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенціальних учасників закупівлі.

Тобто, для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема, вимоги, що обмежують конкуренцію в технічній специфікації.

Отже, належним обґрунтуванням принципу "недискримінації учасників" є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Щодо обґрунтованості поданої скарги.

Скаржник, зокрема, посилаючись на пункти 3.5-3.7 додатку 3 Документації зазначав, що встановлено вимоги щодо учасників резидентів.

Вказав на те, що у проєкті договору встановлено різні економічні моделі участі залежно від резидентності, оскільки для нерезидента ціна визначається та оплачується в EUR (DAP: Pінд = ECP0 ? D + S), а для резидента ціна визначається в гривні (DDP: Pінд = (((ECP0 ? D) * M) + A0 + S) * (100 + VAT) * K0), тобто з прямою залежністю від валютного курсу та валютної складової імпорту.

Зауважувив, що K0 "індикативний курс" фіксується на дату оголошення закупівлі, а не на дату фактичного імпорту чи платежу, отже резидент отримує курсовий ризик розриву в часі між датою фіксації K0 та датою оформлення ВМД/постачання, який нерезидент об`єктивно не несе, бо його базова ціна і розрахунок відбуваються в EUR.

Повідомив, що договір вводить для резидента курсовий "коридор", за яким перерахунок ціни допускається лише якщо курс НБУ на дату ВМД відхилився більш ніж на 5% від індикативного курсу K, і тоді застосовується формула P = Pінд * (K1/K), однак якщо курс "не змінився або змінився менше ніж на 3%", перерахунок не здійснюється, а інтервал 3 5% залишено без однозначного регулювання, що створює юридичну невизначеність і змушує резидента закладати у ціну додаткову премію за ризик спору щодо застосування/незастосування перерахунку.

На думку Скаржника, ця невизначеність є технічною вадою механізму ціноутворення, бо за однакової реальної волатильності курсу резидент не може прогнозовано порахувати ціну партії на горизонті поставки, тоді як нерезидент за моделлю EUR-ціни не має такої "сірої зони" і не несе витрат на хеджування гривневого ризику.

Окремо, Скаржник вказував, що дискримінаційний ефект підсилює норма, що перерахунку підлягає тільки ціна неоплаченого товару, тобто Покупець отримує односторонню "опцію" керувати тим, чи застосовується курсове коригування, просто обираючи момент оплати.

На думку Скаржника, за цією конструкцією, якщо гривня девальвує до євро після фіксації K0/К, резидент-постачальник фактично не може відновити економічний еквівалент ціни в EUR, якщо Покупець оплатив раніше, а якщо гривня ревальвує, Покупець може утриматися від оплати й ініціювати зниження ціни при досягненні порогу, тобто ризик і "вигода" від валютних коливань розподілені несиметрично на користь Покупця та виключно проти резидента.

Технічно це означає, що резидент змушений або підвищувати тендерну ціну, закладаючи максимально несприятливий сценарій курсу на момент ВМД та ризик "втрати" перерахунку через оплату Покупцем, або відмовлятися від участі, тоді як нерезидент таких надбавок не робить, бо його розрахунок базово відбувається в EUR без гривневої прив`язки.

Зауважував, що ризик не є теоретичним, оскільки за даними історії EUR/UAH за 2025 рік курс мав діапазон приблизно від 42,844 до 49,843 UAH за 1 EUR, а річна зміна становила понад 14%, тобто поріг ±5% є таким, що об`єктивно може досягатися протягом строків поставок та розрахунків, і це прямо транслюється в збитковість/невизначеність саме для гривневої моделі резидента.

Таким чином, Скаржник стверджував, що у сукупності це формує приховану перевагу для нерезидента через різний профіль валютного ризику, різну передбачуваність ціни та надання Покупцю механізму керування застосуванням перерахунку, що звужує конкуренцію шляхом економічного витіснення резидентів із торгів за рахунок системно гірших умов участі, закріплених у проєкті договору.

Замовник, зокрема, зазначив, що структура ціни товару, що пропонується учасниками-резидентами, не містить 100% імпортної складової, оскільки включає низку витрат у гривні, в тому числі витрати на брокерські послуги, адміністрування тощо. Таким чином, індексація для резидентів 100% вартості товару, в тому числі і частки, що сплачується учасником у гривні та не є прив`язаною до курсових змін, не є обґрунтованою та створює для замовника ризик додаткових витрат та неефективного використання коштів.

З урахуванням цього та керуючись п. 19 Особливостей, Замовник стверджував, що він передбачив в проєкті договору про закупівлю різні варіанти зміни ціни, вартості договору, тощо, в залежності від співпраці з резидентом чи нерезидентом, передбачивши можливість учасникам продавати свій товар по вигідній ціні, без збитків та не збільшуючи витрат Замовника. Зазначене свідчить про дотримання Замовником ч. 2 ст. 5 Закону, що передбачає участь у процедурі закупівлі резидентів та нерезидентів всіх форм власності та організаційно-правових форм на рівних умовах.

Замовник вказував, що встановлення умови перерахунку ціни за одиницю товару відповідно до п. 3.5 проєкту договору про закупівлю (додаток 3 Документації) є загальноприйнятою практикою, яка не суперечить законодавству України і не є дискримінаційним по відношенню до резидентів чи нерезидентів. Відсоток порогу зміни валютного курсу не визначений законодавством та є предметом договірного регулювання.

Замовник додавав, що встановлення порогу зміни валютного курсу у розмірі 5% (чи в будь якому іншому розмірі) є правом Замовника. Такий відсоток допускається ринковою практикою та є економічно доцільним для Замовника і збалансованим, оскільки дозволяє зафіксувати ціну в цій частині у разі дрібних коливань (до 5%) і водночас дозволяє здійснити перерахунок у разі коливання зміни валютного курсу більше 5% (рівні права для постачальників і для Замовника).

Враховуючи вищезазначене, Замовник зазначав, що в даній закупівлі встановлено збалансований підхід між інтересами учасників (постачальників) і інтересами замовника, враховано специфіку ринку товару та особливості співпраці з резидентами та нерезидентами, що забезпечує належну конкуренцію. Учасники резиденти і нерезиденти, готуючи свою Пропозицію, мають враховувати всі витрати, в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, та з урахуванням сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником, в тому числі і зміна курсу валюти.

Щодо виразу "Для резидента дискримінаційний ефект від фіксації D посилюється тим, що договір використовує K0 як індикативний курс НБУ саме на дату оприлюднення оголошення, тобто курсова компонента "заморожується" на старті та не відображає поточний валютний ринок", Замовник зазначав, що відповідно до п. 30 Особливостей: "Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи.". У Документації зазначається кінцевий строк подання Пропозицій. Пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.

Отже, на думку Замовника, учасники процедури закупівлі можуть подавати свої Пропозиції в будь-який день від дати оголошення до дати кінцевого строку подання Пропозицій включно.

Також Замовник додавав, що з метою забезпечення єдиного підходу і рівності у розрахунках ціни тендерних пропозицій, встановлено застосування курсу валют НБУ на дату оприлюднення оголошення. Таким чином, на думку Замовника, при розрахунку ціни пропозиції учасників буде застосуватись єдиний курс валюти НБУ, що забезпечить рівні умови, не зважаючи у який день буде подано Пропозицію.

Скаржник в додаткових поясненнях зазначав, що пояснення Замовника фактично зводяться до тези, що він "має право" визначити формулу ціни та що однакове формулювання D і S для резидентів і нерезидентів автоматично означає відсутність дискримінації, однак це логічно хибно, бо у публічній закупівлі оцінюється не декларація про "єдиний підхід", а реальний економічний ефект умов на коло потенційних учасників та розподіл ризиків, а саме цей ефект у проєкті договору є одностороннім і таким, що звужує конкуренцію.

На думку Скаржника, Замовник підтверджує, що D і S "не змінюються протягом дії договору" і що це саме ті параметри, які учасник визначає на торгах, отже Замовник зафіксував комерційний диференціал і змінні витрати на весь строк постачання без будь-якого компенсатора помилки прогнозу або зміни логістичної/ митної реальності, при тому що базовий індекс ECP за своєю природою є змінним та публікується поквартально як ICIS Methanol (Europe) Contract Price FOB Rotterdam. Скаржник вказував, що саме ця конструкція і є дискримінаційною за наслідком, бо переносить на учасника нехеджований базисний ризик різниці між FOB Rotterdam та фактичним DAP/DDP в Україну, який складається з фрахту, плеча внутрішньої доставки, перевалки/переливу, простоїв, сезонних тарифів, дефіциту цистерн/вагонів, змін ставок брокера та часу митного оформлення, і цей ризик не покривається самим фактом поквартальної зміни ECP, оскільки змінюється лише європейська контрактна база, а не українські витрати виконання.

На думку Скаржника, теза Замовника, що "формула містить всі складові та забезпечує рівні умови", спростовується самим текстом договору, бо для нерезидента ціна визначається як Pн = ECP ? D + S, а для резидента як Pн = (((ECP ? D) ? M) + A + S) ? (100 + VAT) ? K0, тобто резидентська формула структурно містить додаткові множники M, VAT та фіксований курс K0, яких у нерезидента немає. Отже навіть за однакового "D у EUR/т" економічний ефект для резидента є більшим і ризиковішим, бо один і той самий фіксований диференціал проходить через множення та податково-курсовий контур, і тому твердження Замовника про "однакові D і S" не доводить рівності умов, а лише доводить однаковість слова при різності фінансового навантаження.

Додатково Скаржник зауважував, що Замовник сам визнає, що для резидента застосовується індикативний курс K0, який фіксується на дату оприлюднення оголошення, тобто ціна множиться на наперед заданий курс, який не є курсом реальної імпортної події. При цьому валютний "запобіжник" оформлено як коридор, де перерахунок запускається лише при відхиленні більше ніж на 5% і прив`язаний до дати ВМД, але водночас не застосовується до вже оплаченого товару, тобто резидент фінансує валютний розрив власним обіговим капіталом, якщо коливання відбулися після оплати/передоплати. Це не "вирівнювання", а підтвердження того, що Замовник накладає валютний ризик на всю суму Pінд для резидента, бо саме вся Pінд береться у формулу перерахунку P = Pінд ? (K1/K) .

До того ж, Скаржник вказував, що посилання Замовника на "ринкову практику" та опитування не є доказом відсутності дискримінації, бо навіть надані нам комерційні пропозиції демонструють іншу, більш ринкову логіку, де дисконт є відсотковим, а курс застосовується як курс НБУ на дату відвантаження/розмитнення без штучного коридору, що прямо суперечить тезі про "домінування фіксованого дисконту" і "доцільність фіксації"; зокрема у "КП Метанол 08.01.2026.pdf" ціна сформована як (510 ? 25%) ? 1,055 + 393,72 + 130 і прямо зазначено, що "курсові коридори не розглядаються", тобто сам ринок у пропозиції відкидає 5% коридор як неприродний механізм. Аналогічно у "КП Метанол 12.12.25 .PDF" використано відсоткове дисконтування (492 ? 29%) , а у "КП МЯП 30.09.25 метанол.pdf" формула містить відсотковий дисконт (498 ? 18,5%) та зазначає розрахунки за курсом НБУ на дату відвантаження.

Отже, Скаржник повідомляв, що фактичні ринкові документи, які використовувалися для формування умов закупівлі, підтверджують, що альтернативні моделі (відсотковий диференціал, динамічні витрати, відсутність "коридору") є реальними та застосовними, а отже нав`язування лише фіксованих D і S не є "об`єктивною необхідністю", а є вибором Замовника, який відсікає частину постачальників.

Також Скаржник вказував, що аргумент Замовника, що фіксовані коефіцієнти "дозволяють уникнути додаткових витрат та неефективного використання коштів", є підміною критерію, бо економічна ефективність закупівлі досягається конкуренцією та балансом ризиків, а не перекладанням змінних витрат на постачальника через заборону змінювати S, яке прямо описане як логістика, митне оформлення та перелив, тобто витрати з об`єктивно волатильною природою. Скаржник зауважував, якщо Замовник примушує учасника закладати в S "подушку" на весь строк, то Замовник сам створює завищення стартової ціни, а якщо примушує не закладати, то відсікає обачних учасників, отже у будь-якому варіанті звужується конкуренція, що є прямим антиподом мети Закону.

Саме тому, на думку Скаржника, посилання Замовника на те, що раніше "не було оскаржень", і що Скаржник "не звертався за роз`ясненнями", не спростовує дискримінаційність, бо правова оцінка робиться за змістом ТД і проєкту договору, а не за фактом чиєїсь пасивності, при цьому сам проєкт договору прямо встановлює, що перерахунку не підлягає ціна вже відвантаженого/оплаченого товару, тобто ризик невчасної корекції ціни вбудований у механіку договору незалежно від того, чи ставили питання в період уточнень. Скаржник додавав, що відсутність звернень за роз`ясненнями також не може легалізувати умову, яка за своєю економічною конструкцією створює нерівні умови участі та відсікає частину ринку через непропорційний базисний, логістичний і валютний ризик.

Таким чином, на думку Скаржника, заперечення Замовника не містять спростування по суті, бо вони не відповідають на ключове: чому учасник повинен фіксувати D і S на весь строк при змінному ECP та змінних витратах, чому резидент несе структурно більший ризик через множники та коридор, і чому наявні ринкові альтернативи, підтверджені документами "КП Метанол 08.01.2026.pdf", "КП Метанол 12.12.25 .PDF", "КП МЯП 30.09.25 метанол.pdf", ігноруються, а отже усунення порушення можливе лише шляхом зміни формули та механізмів D/S і валютної корекції, а не поясненнями про "єдиний підхід".

Скаржник в додаткових поясненнях зазначав, що твердження Замовника про те, що ціна резидента "не містить 100% імпортної складової", є юридично та математично несумісним із текстом проєкту договору, оскільки для резидента ціна визначається як *Pінд = (((ECP0?D)M)+A0+S)(100+VAT)K0, де множення на K0 застосоване до всієї суми без будь-якого розмежування на "валютну" та "гривневу" частину, а отже сам Замовник заклав модель, у якій 100% ціни є курсозалежною вже на рівні формули, незалежно від того, як він це пояснює у запереченнях. Доказом є пряме формулювання у файлі "Метанол Додаток 3 Проект договору_rev2.docx", де для резидента визначено множення всієї бази на K0.

Скаржник вважав, що якщо Замовник справді вважає, що частина витрат резидента є "гривневою" і не повинна індексуватися, тоді договір мав би містити технічний механізм розщеплення ціни на дві складові з окремими правилами індексації, наприклад "P = (FX-part)*K + (UAH-part)", але такого механізму немає, натомість є лише суцільне множення на курс, що штучно робить валютним навіть те, що Замовник називає "гривневими витратами", і саме ця конструкція створює дискримінаційний ефект, бо в нерезидента базова ціна визначається в EUR за формулою Pінд = ECP0?D+S без гривневої прив`язки взагалі.

Скаржник також вказував, що Замовник також намагається подати курсовий коридор як "збалансований", але договір прямо показує протилежне, тому що механізм коригування курсу включається виключно для резидента, а нерезидент у цій частині захищений самою природою EURрозрахунку, тобто резидент і нерезидент отримують різні профілі ризику вже на рівні договору, а не на рівні "дня подачі пропозиції". На думку Скаржника, це підтверджено тим, що пункти 3.5 3.7 мають примітку, що вони включаються в договір лише якщо він укладений з резидентом.

Скаржник додавав, що ключова технічна вада коридору полягає у тому, що перерахунок запускається при зміні курсу більше ніж на 5% і рахується як P = Pінд(K1/K)*, тобто знову ж таки застосовується до всієї ціни Pінд, а не до "валютної частини", що прямо спростовує тезу Замовника про "необґрунтованість індексації 100% вартості".

Окремо, на думку Скаржника, Замовник замовчує, що договір створює нормативну "сіру зону" 3 5%, оскільки він прямо забороняє перерахунок при зміні курсу "менше ніж на 3%", але не містить жодного правила для інтервалу від 3% до 5%, через що резидент не може наперед визначити, чи буде застосовано перерахунок, а отже вимушений закладати ризикову премію у ціну або відмовлятися від участі, що є прямим механізмом звуження конкуренції через економічне витіснення. Доказом є текст п.3.6 у "Метанол Додаток 3 Проект договору_rev2.docx".

Також Скаржник додавав, що теза Замовника про "рівність через єдиний курс НБУ на дату оголошення" описує лише арифметичну єдність для порівняння пропозицій, але не усуває дискримінацію на етапі виконання, оскільки для резидента курс K0 вшитий у формулу ціни на весь строк і не прив`язаний до дати митного оформлення/поставки, тоді як договір сам визнає, що критичною датою для курсу є дата ВМД, бо саме на дату ВМД він вводить K1 і формулу P = Pінд*(K1/K). Ця внутрішня логіка договору означає, що економічна подія, яка формує валютну базу імпорту, це ВМД, але Замовник фіксує K0 на дату оголошення, створюючи для резидента часовий розрив та неможливість нормального валютного планування, тоді як нерезидент у базовій моделі EUR-ціни такого розриву не має.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту восьмого частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, як проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого:

III. Ціна Товару та Загальна вартість (ціна) Договору 3.5. У випадку, якщо на дату складання вантажної митної декларації (ВМД) курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України змінився по відношенню до індикативного курсу (в будь-який бік) більше ніж на 5%, ціна за одиницю Товару на партію Товару, що постачається за даною ВМД, розраховується за наступною формулою:

P=Pінд * (К1/К), де:

Р нова ціна за одиницю Товару;

Pінд Ціна за одиницю Товару згідно п.3.2 Договору. У випадку, якщо ціна за одиницю Товару була перерахована згідно умов п.3.3. Договору, використовується ціна з урахуванням здійсненого перерахунку;

К1 курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України на дату складання вантажної митної декларації;

К індикативний курс гривні України до Євро, який зазначено в п.3.2 даного Договору.

- Пункт 3.5. включається в Договір, якщо він укладений з Резидентом України.

3.6. У випадку, на дату складання вантажної митної декларації курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України, не змінився або змінився менше ніж на 3% по відношенню до індикативного курсу, Сторони не здійснюють перерахунок ціни за одиницю Товару згідно з п. 3.5. Договору.

- Пункт 3.6. включається в Договір, якщо він укладений з Резидентом України.

3.7. Перерахунку згідно з п. 3.5. цього Договору підлягає тільки ціна неоплаченого Товару.

- Пункт 3.7. включається в Договір, якщо він укладений з Резидентом України.

Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без

зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

2) узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати 50 відсотків ціни за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

За таких умов, Комісією було встановлено, що наведені вище положення Документації в частині умов про перерахунок ціни за одиницю товару у випадку, якщо на дату складання вантажної митної декларації (ВМД) курс гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України змінився по відношенню до індикативного курсу (в будь-який бік) більше ніж на 5%, та умови щодо заборони такого перерахунку у разі відсутності зміни або зміни менше ніж на 3% по відношенню до індикативного курсу виключно резидентами, ставить учасників- резидентів у нерівне становище порівняно з учасника-нерезидентами, щодо яких зазначені вимоги відсутні.

Крім того, Комісія встановила, що вимоги пунктів 3.5, 3.6 проекту договору в частині порогового відсоткового значення коливання курсу гривні України до Євро, оголошений Національним Банком України по відношенню до індикативного курсу не узгоджуються між собою.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Комісія правомірно встановила, що Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Скаржник, посилаючись на пункт 6.2.1. додатку 3 Документації, зазначав, що встановлено вимоги щодо учасників резидентів.

Як повідомляв Скаржник, у проєкті договору закріплено, що Покупець має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку у разі "невиконання чи неналежного виконання" зобов`язань Постачальником, причому договір припиняє дію з дати направлення повідомлення, а доказом такої дати визнається будь-який документ оператора зв`язку на кшталт фіскального чека, накладної чи опису вкладення. На думку Скаржника, ця умова є дискримінаційною через поєднання трьох технічних вад, які разом створюють для учасника некерований ризик припинення зобов`язань і втрати економіки поставок без ефективного захисту.

Скаржник вказував, що по-перше, підстава "неналежне виконання" є оціночною та не конкретизованою, тобто не прив`язана до вимірюваних критеріїв і процедур фіксації порушення, а отже дозволяє Покупцю кваліфікувати як "неналежне" будь-яке відхилення, включно з документальними нюансами або спірними питаннями якості, які за самим договором можуть вимагати лабораторної перевірки та часу; це означає, що право розірвання може бути застосоване ще до завершення процедур приймання/контролю якості, а Постачальник не має можливості усунути порушення або надати заперечення в межах визначеного строку, бо такий строк договором не передбачений.

Скаржник додавав, що доказом непропорційності є те, що договір встановлює детальні механізми відповідальності за прострочення поставки через пеню і штраф, тобто для типових порушень уже існує збалансований інструментарій, але замість застосування цих інструментів Покупець отримує "ядерний" механізм припинення договору за невизначеним стандартом "неналежності".

Скаржник зазначав, що по-друге, юридичний момент припинення договору прив`язано не до факту отримання повідомлення Постачальником і навіть не до дати його вручення, а до дати відправлення, підтвердженої одностороннім документом поштового оператора. На думку Скаржника, це технічно означає, що Постачальник може дізнатися про розірвання постфактум, коли договір уже "припинився", а отже втрачає можливість належно організувати логістику, зупинити відвантаження, змінити митні та транспортні інструкції, що для імпортного товару створює прямі збитки через вже законтрактовані обсяги, перевезення, складські потужності та фінансування оборотного капіталу. Саме тут умова переходить у площину дискримінації: добросовісний постачальник змушений або закладати у ціну премію за ризик "раптового припинення на дату відправлення", або не брати участь, тоді як Замовник, керуючи моментом відправлення, отримує непропорційний інструмент перерозподілу ризиків.

По-третє, Скаржник вважав, що ця умова є асиметричною, оскільки надає Покупцю право розірвання без дзеркального права Постачальника, хоча постачальник так само залежить від поведінки Покупця щодо приймання, підписання документів та оплати, а в договорі наявні механізми, які вже посилюють позицію Покупця, зокрема право утримувати штрафи/збитки з оплат, що додатково порушує баланс сторін при одночасному наданні права "миттєвого" розірвання.

Скаржник зауважував, що у результаті Замовник формує для учасника режим, де будь-які інвестиції у виконання договору є економічно ризиковими, бо постачальник може втратити договір у будь-який момент на підставі невизначеної оцінки та без гарантії отримання повідомлення до моменту припинення, що прямо звужує коло потенційних учасників і суперечить принципу рівного доступу та передбачуваності умов закупівлі.

Замовник, посилаючись на статті 615, 611, 509 Цивільного кодексу України зазначав, що визначене право Замовника щодо розірвання договору у разі невиконання (неналежного виконання) Постачальником своїх зобов`язань є абсолютно законним, обґрунтованим та жодним чином не є дискримінаційною умовою договору, а також жодним чином не суперечить приписам пункту 19 Особливостей. Так, Замовник у проекті Договору про закупівлю не встановлює безумовне право на одностороннє розірвання договору, а визначає підстави, за яких це право виникає у Замовника, а саме у разі невиконання (неналежного виконання) Продавцем своїх зобов`язань за Договором. Тобто, Замовник вказував, що якщо Продавець не виконує свої зобов`язання за Договором або неналежно їх виконує, Замовник має право одностороннього розірвання Договору.

Як стверджував Замовник, зважаючи на суму та обсяги закупівлі, а також важливість для виробничих процесів та необхідність дотримання чинного законодавства України, Замовник повинен бути впевненим у повному та належному виконанні всіх зобов`язань Постачальником, його відповідальності та надійності, а не визначати умови у проекті договору, які дозволять Продавцеві поставити неякісний товар або поставити його неналежним чином протягом всієї дії договору, адже саме умовами договору Замовник може захистити себе від ненадійних постачальників товару.

Щодо спричинення збитків для Постачальника після розірвання договору Покупцем у разі невиконання чи неналежного виконання Постачальником своїх зобов`язань за договором Замовник зазначав, що кожна сторона під час укладання договору самостійно визначає та несе відповідальність за результати своєї господарської діяльності та ризики, пов`язані з її здійсненням, включаючи фінансові втрати у зв`язку з неналежним виконанням договірних зобов`язань.

Скаржник в додаткових поясненнях зазначав, що позиція Замовника про "абсолютну законність" права на одностороннє розірвання за ст. 615 ЦКУ не спростовує дискримінаційності саме конструкції п. 6.2.1, оскільки в публічній закупівлі оцінюється не лише формальна допустимість умов у цивільному праві, а й пропорційність, передбачуваність і відсутність економічного витіснення учасників через непрогнозований договірний ризик, який впливає на рішення брати участь і на ціну.

Скаржник вказував, що фактичний зміст п. 6.2.1 проекту договору надає Покупцю право достроково розірвати договір в односторонньому порядку у разі "невиконання чи неналежного виконання", при цьому договір припиняє дію з дати направлення повідомлення, а датою направлення визнається дата відправлення з будь-якого документа оператора зв`язку, включно з фіскальним чеком, квитанцією, накладною, описом вкладення, декларацією. На думку Скаржника, саме ця комбінація створює некерований ризик для Постачальника, бо стандарт "неналежного виконання" не конкретизований і не прив`язаний до вимірюваних критеріїв та процедури встановлення порушення, отже Покупець може кваліфікувати як "неналежність" будь-який спірний елемент виконання, включно з документальними аспектами та питаннями приймання, і використати "розірвання" як каральний інструмент поза логікою пропорційності, тобто не як реакцію на істотне порушення, а як механізм одноосібного припинення зобов`язань.

Також Скаржник вважав, що заперечення Замовника про те, що "право не є безумовним, бо є підстава" є формальним, оскільки підстава сформульована оціночно і тому функціонально перетворюється на безумовне право: якщо критерії неналежності не визначені, то сам Покупець одноособово визначає, що вважати неналежністю, і одноособово запускає припинення договору, що прямо випливає з тексту п. 6.2.1. У господарських поставках імпортного товару така невизначеність має конкретний економічний ефект, бо Постачальник не може обґрунтовано управляти ризиком "раптового припинення" під час логістичного циклу, який включає бронювання транспорту, експедирування, митні інструкції, фінансування оборотного капіталу та виконання контрактів з попередніми ланками постачання, а тому змушений або підвищувати ціну, або не заходити в торги, що і є звуженням конкуренції.

Скаржник зазначав, що ключова технічна вада полягає в тому, що момент припинення договору прив`язано не до отримання повідомлення Постачальником, а до дати відправлення, підтвердженої одностороннім документом оператора зв`язку. Це не нейтральна "процедурна деталь", а механізм, який дозволяє Покупцю створити для Постачальника ситуацію, коли зобов`язання вже припинені, а Постачальник об`єктивно може дізнатися про це пізніше, тобто не має можливості своєчасно зупинити відвантаження, переадресувати транспорт або мінімізувати витрати, і саме тому ризик стає непередбачуваним і непропорційним.

Додатково Скаржник вказував, що проєкт договору сам розширює цей ефект правилом, за яким документи/повідомлення "вважаються отриманими в дату направлення", причому окремо прописано варіанти для резидента і нерезидента, але в обох варіантах юридичний ефект настає на дату відправлення . Це підтверджує, що Замовник системно закладає модель "юридичного факту без фактичного отримання", що у випадку одностороннього розірвання є критично ризиковим для учасника і не має компенсатора у вигляді чіткого переліку істотних порушень або обов`язкового строку на усунення.

На думку Скаржника, твердження Замовника, що він "захищається від ненадійних постачальників" не є доказом необхідності саме такої конструкції, бо в тому ж розділі VI Покупець уже має м`якші та функціональні інструменти захисту, включно з правом не здійснювати оплату у разі неналежного оформлення документів, тобто ризики Покупця перекриті механізмом оплати, а п. 6.2.1 додає "надмірний рівень санкції" у вигляді припинення договору за невизначеним стандартом, що порушує баланс і пропорційність.

Окремо Скаржник вказував, що проявляється асиметрія, яку Замовник у відповіді ігнорує, бо в проєкті договору прямо передбачено, що припинення/відмова/ розірвання Покупцем "не є порушенням" і "не тягне застосування штрафних санкцій до Покупця" , тобто навіть якщо розірвання спричиняє витрати Постачальника, договір наперед закладає імунітет Покупця від відповідальності, що у поєднанні з припиненням "з дати відправлення" створює для учасника нерівний та економічно каральний режим виконання.

Таким чином, Скаржник вважав, що навіть визнаючи загальну можливість односторонньої відмови за ст. 615 ЦКУ, спірна умова є дискримінаційною через оціночність "неналежного виконання" без критеріїв і процедури, через припинення з дати відправлення без факту отримання, через системне закріплення "вважається отриманим у дату направлення", через наявність у Покупця альтернативних інструментів захисту без розірвання, та через асиметричний імунітет Покупця від санкцій при розірванні, що у сукупності формує неприйнятний для добросовісних постачальників ризик і звужує конкуренцію.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого: VI. Права та обов`язки Сторін 6.2. Покупець має право:

6.2.1. Достроково розірвати цей Договір в односторонньому порядку у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань Постачальником. В даному випадку Договір припиняє дію з дати направлення повідомлення про розірвання Договору. Датою направлення повідомлення про розірвання Договору є дата відправлення, зазначена в документі (в тому числі, але не виключно фіскальний чек, квитанція, накладна, опис вкладення в цінний лист, декларація) підприємства зв`язку, через яке надсилається таке повідомлення.

Відповідно до статті 627 Цивільного Кодексу України встановлено, зокрема, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 628 Цивільного Кодексу України встановлено, зокрема, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 651 Цивільного Кодексу України встановлено підстави для зміни або розірвання договору:

1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Тобто, Замовник в Документації має чітко встановити перелік випадків невиконання/неналежного виконання зобов`язань за договором про закупівлю, щоб учасники на стадії подання тендерних пропозицій могли ознайомитись з такими умовами.

Слід зазначити, що Документація не містить визначення неналежного виконання зобов`язань, у зв`язку з чим Замовник з незалежних від учасника обставин може на власний розсуд розірвати договір, що є дискримінаційним по відношенню до суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Комісія правомірно встановила, що Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Також Скаржник, посилаючись на пункт 5.11 додатку 3 Документації, зазначав, що встановлено вимоги щодо учасників резидентів.

Скаржник повідомляв, що у проєкті договору встановлено, що передача/ отримання товару оформлюється підписанням акту приймання-передачі або видаткової накладної, при цьому у разі "виявлення недоліків Товару або товаросупровідної документації" Покупець має право не підписувати ці документи до усунення недоліків, а Постачальник зобов`язаний усунути недоліки та додатково компенсувати "документально підтверджені витрати" Покупця. На думку Скаржника, ця умова є дискримінаційною не самим фактом права заявляти зауваження, а тим, що вона закладає невизначений у часі механізм блокування приймання, який в договорі напряму пов`язаний із грошовим потоком, оскільки в проєкті договору оплата прив`язана до належно оформлених документів, а Покупець прямо залишає за собою право не здійснювати оплату при неналежному оформленні чи відсутності документів.

Отже, Скаржник вказував, що якщо Покупець не підписує акт/накладну, Постачальник позбавляється ключового юридичного доказу поставки та підстави для оплати, а Замовник отримує фактичну можливість односторонньо подовжувати строк оплати без будь-якого ліміту, що перетворюється на приховану відстрочку платежу і безвідсоткове кредитування Покупця.

Скаржник зауважував, що технічна вада полягає в тому, що формулювання "недоліки Товару або товаросупровідної документації" є надто широким, бо включає як реальні суттєві дефекти, так і дрібні формальні недоліки документів, і при цьому договір не містить жодного критерію істотності, жодного строку для підписання після усунення, і жодного механізму "мовчазного приймання" або підписання із застереженнями. На думку Скаржника, це створює юридичну невизначеність, оскільки Постачальник не може прогнозувати момент виникнення права на оплату, а це критично саме для імпортної поставки, де фінансування партії, митні платежі, логістика та складські витрати покриваються з оборотного капіталу та потребують передбачуваного графіка розрахунків; у таких умовах добросовісний учасник буде змушений закладати в ціну премію за ризик "замороження" коштів або відмовиться від участі, що прямо звужує конкуренцію.

Скаржник стверджував, що дискримінаційність підсилюється тим, що договір паралельно передбачає суворі санкції та витрати на боці Постачальника за документальні питання, зокрема штраф 20% за ненадання/прострочення документів та обов`язок компенсувати витрати Покупця, тобто за однакову подію "документи/ зауваження" Постачальник одночасно несе ризик фінансової санкції і ризик блокування приймання/оплати на невизначений строк.

Як вказував Скаржник, така конструкція є технічно асиметричною, бо Покупець не несе жодної відповідальності за затягування підписання, хоча саме він контролює юридичний факт приймання, а отже контролює й момент настання обов`язку оплати.

Також Скаржник додавав, що у сукупності це означає, що Покупець отримує інструмент утримувати товар і гроші одночасно, а Постачальник не має гарантованого механізму отримати оплату навіть за фактично поставлений обсяг, що є непропорційним перерозподілом ризиків і типовою ознакою дискримінаційної умови в проєкті договору.

Замовник зазначав, що проєкт договору визначає основні умови взаємовідносин між покупцем та продавцем, а питання, що виникають у процесі приймання товару і не врегульовані умовами договору, регулюються нормами чинного законодавства, зокрема:

статтями 651-654 Цивільного кодексу України щодо якості товару, приймання та відповідальності сторін;

положеннями Закону щодо рівності умов для учасників процедури закупівлі.

Замовник вказував, що відповідно до п. 5.12 проєкту договору, Покупець здійснює процес приймання товару під час вхідного контролю до 14 календарних днів. Датою надходження товару є відмітка у товарно-транспортній/залізничній накладній на складі Вантажоотримувача. Як повідомляв Замовник, товар приймається у день надходження на склад, якщо його прибуття відбулось не пізніше ніж за 2 години до закінчення робочого часу, в іншому випадку процедура приймання переноситься на наступний робочий день. Тобто процес приймання товару займає до 14 календарних днів з дати надходження товару на склад Вантажоотримувача.

Замовник вказував, що у відповідності до сукупності норм бухгалтерського, податкового та цивільного права доказом "поставки товару у відповідності до всіх вимог договору, свідчить підписана (-ний) сторонами акт приймання передачі товару або видаткова накладна без зауважень.

Також Замовник повідомляв, що після завершення строку приймання Товару під час вхідного контролю, Покупець або підписує акт приймання передачі товару/ видаткової накладної без зауважень, або у разі виявлення при прийманні товару під час вхідного контролю, відповідно до 5.12.1 проєкту договору відхилень від вимог щодо кількості та/або якості Товару, Покупець негайно, але не пізніше 3-х робочих днів повідомляє про виявлені зауваження Постачальника.

Замовник додавав, що строк для усунення виявлених недоліків визначається відповідно до пункту 11.4 проекту договору.

Також Замовник вказував, що відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язань Постачальником Продавець може встановити у договорі правові наслідки, такі як сплата неустойки. Водночас, ст. 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Покупець має право захищати свої фінансові інтереси, а застосування таких умов є звичайною практикою у сфері закупівель та не містить дискримінаційних за своєю природою норм.

Надання повного та вичерпного переліку можливих "зауважень" і детального регулювання процедури їх "зняття" у договорі не є необхідним і не передбачено вимогами законодавства. Проєкт договору передбачає об`єктивний підхід до приймання товару, який не допускає постачання неякісного Товару, а порядок взаємодії сторін має базуватися на принципах добросовісності, взаємної відповідальності та законності.

Замовник додавав, що вищезгаданими нормативними актами детально врегульовані питання, які загалом на думку Скаржника не зазначені та/або неоднозначно зазначені в проекті договору, тому Замовник не може "на власний розсуд і вибірково застосовувати штрафні санкції", приймати рішення щодо віднесення товару до неякісного, висувати зауваження та не повідомляти про це іншу сторону; визначати документи такими, що оформлені з помилками, а також застосовувати різні підходи до різних постачальників, і як наслідок у Замовника повною мірою відсутні підстави для врегулювання таких питань у проєкті договору.

Водночас, Замовник стверджував, що зауваження не можуть бути надані за формою та у спосіб його "власного розсуду", оскільки такі зауваження можуть стосуватися лише невідповідностей врегульованих умовами договору, що укладений між двома сторонами. Звертаємо увагу, що питання не зазначені в договорі регулюються чинним законодавством України і не є обов`язковою умовою щодо дублювання в договорі відповідно до вимог діючого законодавства.

Щодо зазначених ризиків для постачальника, Замовник повідомляв, що вимоги про вхідний контроль якості, усунення недоліків, заміну товару тощо є типовими у договорах такого виду та спрямовані на захист прав Замовника відповідно до законодавства. Застосування таких умов є звичайною практикою у сфері закупівель та не містить дискримінаційних за своєю природою норм, а низка претензій з боку потенційного постачальника з цього приводу вказує на відсутність належної якості товару, який він планує запропонувати в процесі даної закупівлі.

Замовник повідомляв, що він може допустити, що Скаржник із вимогою про внесення змін до цього пункту у проекті договору ймовірно бачить можливість постачання неякісного товару, у зв`язку з чим вимагає пом`якшити цей пункт.

Також Замовник вказував. що необхідно взяти до уваги той факт, що штрафні санкції застосовуються в тому числі за неналежне виконання господарського зобов`язання Продавцем, тому Замовник, встановлюючи відповідні штрафні санкції, мав на меті захистити себе від неякісного Товару та недобросовісних постачальників.

Замовник наголошував, що жоден нормативно-правовий акт не зобов`язує Замовника обґрунтовувати встановлення відповідних штрафних санкцій у договорі. Зауваження Скаржника, що умови договору є дискримінаційними, є абсурдною, адже жодні штрафні санкції, що передбачені в проєкті договору не обмежують конкуренцію та не дискримінують Учасників.

Скаржник в додаткових поясненнях зазначав, що твердження Замовника, що питання "не врегульовані договором" автоматично перекриваються загальними нормами права, не спростовує дискримінаційності, бо в закупівлі ключовим є не абстрактна законність, а передбачуваність та вимірюваність умов, які безпосередньо впливають на право на оплату та економіку пропозиції, і саме цього в механіці п.5.11 немає, оскільки Замовник прямо заклав право не підписувати акт/видаткову "до усунення недоліків" без жодного обмеження в часі та без критеріїв істотності "недоліків".

На думку Скаржника, посилання Замовника на 14-денний вхідний контроль не усуває ризику, а навпаки підсилює його, бо навіть якщо контроль формально триває до 14 днів, п.5.11 дозволяє продовжувати не підписання необмежено, адже прив`язка зроблена не до завершення контролю, а до суб`єктивної події "усунення недоліків", причому "недоліки" охоплюють не лише товар, а й товаросупровідну документацію , і при цьому Замовник має до 3 робочих днів лише на повідомлення про відхилення, але не має зустрічного обов`язку підписати документи після усунення чи у визначений строк .

Скаржник стверджував, що сам договір робить підписання акту/видаткової юридичним "тригером" прийняття та переходу ризиків і права власності, бо датою прийняття є дата підписання акту/видаткової, а право власності та ризик випадкового знищення/пошкодження переходять лише з дати підписання, причому при двох датах визначальною є дата підписання Покупцем. Це означає, що при фізичному перебуванні товару на складі вантажоотримувача та фактичному контролі доступу до нього з боку Покупця, Постачальник зберігає ризики та титул до моменту, який повністю контролює інша сторона, і це є економічно нерівноважною конструкцією, оскільки один учасник може односторонньо утримувати "перехід ризиків" без жодного тайм-ліміту.

На думку Скаржника, аргумент Замовника про "добросовісність" як запобіжник є неприйнятним у процедурі закупівлі, бо правовий режим має працювати без припущення ідеальної поведінки, а тут договір додатково дає Покупцю інструмент блокувати не лише підписання, а й оплату, оскільки в договорі прямо передбачено право Покупця не приймати до оплати документи та, як наслідок, не здійснювати оплату у разі їх неналежного оформлення або відсутності, з формалізованими підставами для повернення документів Постачальнику. Скаржник стверджував, що у сукупності це формує механізм, коли Покупець може утримувати товар на своєму складі, не підписувати акт/видаткову, не запускати перехід права власності та ризиків і паралельно легально "ставити на паузу" оплату через невизначене формулювання "недоліків документації", що є прихованою відстрочкою платежу та безвідсотковим фінансуванням Покупця коштом оборотного капіталу Постачальника.

Додатково Скаржник зауважував, що п.5.11 встановлює обов`язок Постачальника оплатити документально підтверджені витрати Покупця, спричинені "недоліками", але договір не визначає ані складу таких витрат, ані меж їх допустимості, ані обов`язку погодження, тобто Покупець отримує можливість формувати витратну базу постфактум і пред`являти її як "документально підтверджену", тоді як Постачальник не має інструмента оцінити цей ризик на етапі подання пропозиції. На думку Скаржника, це не "типова практика", а невизначений фінансовий контур, який прямо впливає на ціну участі та відсікає учасників, що не можуть закладати необмежені витрати іншої сторони.

Скаржник вважав, що теза Замовника, що "зауваження можуть стосуватися лише невідповідностей врегульованих договором", суперечить тексту самого договору, бо формулювання п.5.11 охоплює будь-які "недоліки" товаросупровідної документації без диференціації істотних/неістотних, а паралельно договір покладає на Постачальника відповідальність за правильність і повноту оформлення документів та всі наслідки затримок, а також зобов`язує Постачальника нести додаткові витрати при неправильності оформлення документів, тобто Замовник заклав односторонню модель, де будь-який документальний дефект може одночасно бути підставою для не підписання, невизначеної відстрочки оплати і донарахування витрат.

Саме тому Скаржник вважав, що дискримінація тут не в "праві контролю якості", а в технічній конструкції, яка робить підписання і оплату керованими однією стороною без строків, критеріїв та нейтрального фінансового режиму, і така конструкція об`єктивно змушує учасника або закладати премію за ризик невизначеного cash-flow, або відмовлятися від участі, що є прямим звуженням конкуренції.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проєкт договору, відповідно до якого:

V. Поставка Товару 5.11. Передача та отримання Товару проводиться шляхом підписання уповноваженими представниками Сторін акту/актів приймання-передачі Товару або видаткової/видаткових накладної/накладних. У випадку виявлення недоліків Товару або товаросупровідної документації, Покупець має право не підписувати акт/акти приймання передачі Товару або видаткову/видаткові накладну/накладні до усунення виявлених недоліків, а Постачальник зобов`язаний усунути недоліки та оплатити документально підтверджені витрати Покупця, спричинені такими недоліками.

5.12. Попереднє приймання Товару за якістю здійснюється Покупцем за сертифікатом якості, або паспортом якості, або іншим аналогічним документом, який підтверджує якість товару, виданим виробником або лабораторією акредитованою на відповідність національному стандарту ISO/IEC 17025 або лабораторією яка має свідоцтво про технічну компетентність згідно національного стандарту ISO 10012, або виданим Постачальником (у разі надання документу, що підтверджує якість товару, від Постачальника, також надається 1 копія паспорта/сертифікату виробника або лабораторії акредитованої на відповідність національному стандарту ISO/IEC 17025 або лабораторії, яка має свідоцтво про технічну компетентність згідно національного стандарту ISO 10012, на підставі якого оформляється відповідний паспорт якості або сертифікат якості або інший аналогічний документ, виданий Постачальником); приймання за кількістю - за товарно-супровідними документами.

Приймання Товару на складі Вантажо-отримувача та відбір проб проводиться в присутності повноважного представника Постачальника. Постачальник має право відмовитись від участі в прийманні та відборі проб офіційним листом.

Приймання товару по кількості проводиться в робочі дні та години Вантажо- отримувача. Факт надходження Товару підтверджується відмітками у товарно- транспортній/залізничній накладній на складі Вантажо-отримувача. Товар приймається у день надходження на склад, якщо його прибуття відбулось не пізніше ніж за 2 години до закінчення робочого часу, в іншому випадку процедура приймання переноситься на наступний робочий день.

Умови приймання товару по якості за результатами вхідного контролю якості відібраного зразку товару, дослідження якого виконано в лабораторії Вантажо- отримувача. Термін проведення вхідного контролю якості - до 14 календарних днів.

Відбір проб виконується чітко з інструкцією "Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та народного споживання за якістю" № П-7. Комісійно відбирається не менше 3 зразків проби, один з яких передається на аналіз в лабораторію Вантажо-отримувача, один передається Постачальнику за його запитом та зберігається у Вантажо-отримувача, та ще один зберігається у Вантажо- отримувача як арбітражна проба. Всі зразки проб опломбовуються та забезпечуються етикетками у встановленому порядку з підписами всіх осіб, які приймали участь у відборі проб. Складається акт відбору проб.

У разі виникнення питань/суперечок за результатами проведення вхідного контролю якості товару, сторони зобов`язуються вирішувати їх шляхом переговорів та консультацій. У випадку, коли сторонами не досягнуто консенсусу шляхом переговорів, спірні питання вирішуються шляхом проведення досліджень арітражної проби, відібраної під час попереднього приймання за якістю, в незалежній акредитованій лабораторії (вибір акредитованої лабораторії здійснюється за згодою Сторін), за бажанням сторін у присутності їх представників.

Витрати на залучення незалежної лабораторії покриваються Постачальником, у разі визнання винною стороною Покупця компенсуються ним Постачальнику.

5.12.1. У разі виявлення при прийомі Товару відхилень від вимог щодо кількості та/або якості Покупець негайно, але не пізніше 3-х робочих днів повідомляє про це Постачальника. У цьому випадку складається акт виявлених недоліків Товару.

Слід зазначити, що Документацією не визначено вичерпного переліку недоліків товару або товаросупровідної документації, а також розміру та способу документального підтвердження витрат Покупця, спричинені такими недоліками, що в свою чергу не дає можливість суб`єктам господарювання належним чином сформувати свої тендерні пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до суб`єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Комісія правомірно встановила, що Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Окрім того, Скаржник повідомляв також про інші, на його думку, дискримінаційні вимоги Документації (пункт 1.1, 2, 3, 4 та 7 рішення від 29.01.2026 № 1020-р/пк-пз), розглянувши які, Комісія встановила, що Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведениї умови Документації, у зв`язку з чим у Комісії були відсутні підстави для задоволення Скарги в цих частинах.

Вказане не оскаржується та не спростовується позивачем в адміністративному позові.

Враховуючи викладену інформацію суд погоджується із висновком відповідача про те, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов`язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника могли бути захищені шляхом зобов`язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

На підставі наведеного, в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, керуючись положеннями Закону та Особливостей, Комісія прийняла рішення від 29.01.2026 № 1020-р/пк-пз, яким на законних підставах зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Метанол", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2026- 01-14-008010-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Щодо посилань позивача на судову практику, зокрема, постанову Верховного Суду від 09.01.2024 у справі №640/1449/19 та від 04.06.2020 у справі №826/20305/16, слід зазначити, що вказані постанови не можуть застосовуватися до даних правовідносин, адже ситуація у справах не є аналогічною, а правовідносини не є подібними.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин).

Верховний Суд у постанові від 09.01.2024 у справі № 640/1449/19 підтримав позицію органу оскарження та дійшов, зокрема, наступних висновків: "У розглядуваній справі висновок про невідповідність пропозиції позивача умовам тендерної документації не стосується недотримання рекомендацій щодо оформлення завантажених файлів, а ґрунтується на ненаданні учасником документа, вимогу щодо надання якого визначено у тендерній документації.

Із цього приводу колегія суддів зазначає, що ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції ".

Таким чином, в зазначені постанові, суд, зокрема, дійшов до висновку, що учасники повинні надавати у складі Пропозиції всі документи, які вимагались умовами Документації, а їх відсутність не може вважатись формальною помилкою, та не розглядав питання формування вимог Документації.

У постанові від 04.06.2020 у справі №826/20305/16 Верховний Суд дійшов, зокрема, до наступних висновків: "Верховний Суд погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав уважати, що тендерна пропозиція ТОВ "Респфарм" не відповідала вимогам ТД замовника. Також судами встановлено, що у складі тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі міститься копія наказу про призначення на відповідну посаду директора ТОВ "Респфарм", засвідчена печаткою вказаного товариства, а також міститься копія протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Респфарм", на якій відсутній відбиток печатки товариства. Водночас Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що відсутність на копії протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Респфарм" відбитку печатки товариства є технічною помилкою, яка не впливає на зміст пропозиції".

Вказане свідчить про те, що в зазначеній постанові судом встановлювались обставини відповідності Пропозиції учасника вимогам Документації та факт наявності технічної помилки в документах Пропозиції, що також немає відношення до питання формування вимог Документації.

Наведене свідчить про безпідставне посилання позивачем на вказані постанови Верховного Суду.

Разом з тим, Верховний Суд в зазначених постановах цитував норми Закону, зокрема, статтю 1 Закону, відповідно до якої тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках, на що фактично посилається Позивач, цитуючи дану судову практику.

Слід зазначити, що частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Водночас, звертаємо увагу суду на постанову Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №826/1459/17, в якій суд встановив, зокрема, наступне: "Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників".

Враховуючи викладене, суд вважає, що рішення Комісії від 29.01.2026 № 1020-р/пк-пз є законним та обґрунтованим.

При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду даної справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.

Таким чином, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивачки є необґрунтованими, а вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати суд залишає за позивачем.

Керуючись статтями 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. У задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства "Укрнафта" до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи ТОВ "ГАЗТЕХНОХІМ", про визнання протиправним і скасування рішення, - відмовити.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Марич Є.В.