Ухвала суду № 1359601, 20.12.2007, Харківський апеляційний адміністративний суд

УКРАЇНА

Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2007 року                                                     м. Харків

Справа № 22-а-2238/07

Категорія: 23                                                      Головуючий 1 інстанції: Мамалуй О.О.

                                                                        Доповідач: Водолажська Н.С.

            Колегія суддів у складі:

Головуючий суддя  Філатов Ю.М.,

Суддя Водолажська Н.С., Суддя Шевцова Н.В.

при секретарі  Волошиній Я.В.

за участю представників:

представників позивача - Хижняк О.С., Літвінцева О.О.

представника відповідача - Чернова О.А.

         розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ДПІ у Комінтернівському району м. Харкова на постанову Господарського суду Харківської області від 16.07.2007 року по справі № АС-42/116-07

за позовомТОВ «Таміра»

до                   ДПІ у Комінтернівському району м. Харкова

про                визнання нечинними податкових повідомлень-рішень ,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ТОВ „Таміра", звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить визнати нечинними податкові повідомлення-рішення ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова від 05.12.06 р. № 0002482320/0 та № 0002502320/0, від 09.02.07 р. № 0002482320/1, № 0002492320/1 та № 0002502320/1 як такі, що не відповідають вимогам законодавства.

Постановою Господарського суду Харківської області від 16.07.07 р. по справі № АС-42/116-07 позовні вимоги були задоволені в повному обсязі.

Відповідач не погодився з постановою суду першої інстанції і звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення і прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на неправильне застосування та порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що судом неправильно були застосовані положення законів України «Про оподаткування прибутку підприємств» та «Про ПДВ», не були взяті до уваги заперечення на позов стосовно того, що підприємство за період з 01.01.06 р. по 28.02.06 р. відносило суму ПДВ по податкових накладних до складу податкового кредиту не в повному обсязі. Також висновку суду відносно нарахування збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету, зроблені лише на підставі Інструкції, яка має лише роз'яснювальний, а не загальнообов'язковий характер.

Позивач у запереченнях на апеляційну скаргу наполягає на законності та обґрунтованості судового рішення і просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши судове рішення, дослідивши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції  було встановлено, що підставою для прийняття оскаржених податкових повідомлень-рішень є, перш за все, акт № 810/23-204/22610495 від 14.11.06 р. виїзної планової документальної перевірки підприємства позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.03 р. по 30.06.06 р.

У зв'язку з виявленими порушеннями вимог податкового та іншого законодавства позивачу були направлені податкові повідомлення-рішення від 05.12.06 р.:

№ 0002482320/0 про визначення податкового зобов'язання  по  податку  на  прибуток в сумі 162174,0 та застосування фінансових санкцій в розмірі 25341,1 грн.;

№ 0002492320/0 про визначена податкового зобов'язання по ПДВ в сумі 21943938,0 грн. та застосування фінансових санкцій в розмірі 10971969,0 грн.;

№ 0002502320/0 про визначення податкового зобов'язання по збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету в сумі 470,2 грн. та застосування фінансових санкцій в розмірі 1204,38 грн.

Позивач скористався своїм правом оскаржити перелічені податкові повідомлення-рішення в процедурі адміністративного оскарження, для чого подав до відповідача первинну скаргу від 13.12.06 р.

Рішенням керівника ДПІ Комінтернівського району м. Харкова за результатами розгляду первинної скарги позивача № 1190/10/25-014 від 08.02.07 р. скарга ТОВ „Таміра" була задоволена частково - податкове повідомлення-рішення № 0002492320/0 від 05.12.06 р. було скасовано в частині визначення зобов'язань по ПДВ в сумі 31794438,0 грн., в іншій частині залишено без змін.

З урахуванням результатів розгляду первинної скарги відповідачем були прийняті на направлені підприємству нові податкові повідомлення-рішення від 09.02.07 р.:

№ 0002482320/1 про визначення податкового зобов'язання по податку на прибуток в сумі 162174,00 грн. та застосування фінансових санкцій в розмірі 25341,1 грн.;

№ 0002492320/1 про визначення податкового зобов'язання по ПДВ в сумі 747646,0 грн. та застосування фінансових санкцій в розмірі 373823,0 грн.;

№ 0002502320/1 про визначення податкового зобов'язання по збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету в сумі 470,2 грн. та застосування фінансових санкцій в розмірі 1204,38 грн.

Колегія суддів вважає доцільним відмітити, що підстави та порядок прийняття нових податкових повідомлень-рішень за результатами здійснення процедури адміністративного оскарження передбачені п. 6.5  та п. 6.6 ст. 6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Оскільки вказані норми не передбачають прийнятті нових податкових повідомлень-рішень в разі незадоволення скарг платника податків та/або без зміні здійснених нарахувань, у відповідача не було законних підстав приймати нові податкові повідомлення-рішення від 09.02.07 р. № 0002482320/1 та № 0002502320/1, в яких визначені податкові зобов'язання та застосовані штрафні санкції є такими ж, що і в податкових повідомленнях-рішення, які були оскаржені в процедурі адміністративного оскарження.

За таких підстав податкові повідомлення-рішення від 09.02.07 р. № 0002482320/1 та № 0002502320/1 прийняті всупереч вимогам чинного законодавства, а тому судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання їх нечинними.

В наданому акті перевірки перевіряючими вказано, що підприємство порушило вимоги п. 5.1, п. 5.2, п. 5.4.10, п. 5.5 ст. 5, п. 7.6.1 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

За даними відповідача порушення вимог п. 7.6 ст. 7 вказаного Закону пов'язані з тим, що підприємство не віднесло у повному обсягу до валового доходу доход від операцій з цінними паперами у 1 кварталі 2006 р. суму 81679,0 грн., у 2 кварталі 2006 р. суму 143000,0 грн.

Колегія суддів вважає необхідним відмітити, що норма, на порушенні якої з боку позивача наполягає відповідач, встановлює, що платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

Норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

Норми цього пункту поширюються на платників податку - торгівців цінними паперами та деривативами, а також на будь-яких інших платників податку, які здійснюють операції з торгівлі цінними паперами чи деривативами.

Те саме стосується обліку операцій таких платників податку з придбання або продажу корпоративних прав, відмінних від акцій. 

Під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості.

До складу витрат включається також сума будь-якої заборгованості покупця, яка виникає у зв'язку з таким придбанням.

Під терміном "доходи" слід розуміти суму коштів або вартість майна, отриману (нараховану) платником податку від продажу, обміну або інших способів відчуження цінних паперів та деривативів, збільшену на вартість будь-яких матеріальних цінностей чи нематеріальних активів, які передаються платнику податку в зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

До складу доходів включається також сума будь-якої заборгованості платника податку, яка погашається у зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

Норми цього пункту поширюються також на визначення балансових збитків або прибутків, отриманих платником податку від операцій з корпоративними правами, що виражені в інших, ніж цінні папери, формах.

Проте в акті перевірки не вказано в чому саме полягає порушення вищевказаної норми і яких її частин, на підставі яких документів первинного бухгалтерського та податкового обліку ці порушення були встановлені, як ці операції були відображені у відповідних бухгалтерських регістрах, що суперечить приписам Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що положення п. 7.6 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" містять норми, які дозволяють витрати на придбання цінних паперів відображати у момент їх оплати або нарахування. Це підтверджує і визначення терміну «витрати». Відповідно до п. 7.6.3 Закону під витратами розуміється сума коштів або вартість майна, сплачена (нарахована) платником податку продавцю цінних паперів як компенсація їх вартості. Ці витрати фактично відображені ТОВ «Таміра» в річній декларації за 2005 р., що не заперечується відповідачем.

Збитки минулих періодів - це єдиний показник, який відноситься до попередніх звітних періодів, але використовується у визначенні фінансового результату операцій з цінними паперами наступних звітних періодів.

ТОВ „Таміра" при заповненні декларації про прибуток за 2005 р. відобразило доходи від продажу векселя (рядок. 3.1 додатки КЗ) у розмірі 1983000,0 грн., та 17000,0 грн. у першому кварталі 2006 р., тоді як витрати на його придбання були відображені у 2005 р. (рядок. 3.2 додатки КЗ - 800000,0 грн.).

Дані факти представниками відповідача не заперечувалися.

Відповідно п. 7.6.4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" під терміном «доходи» слід розуміти суму коштів або вартість майна, отриману

(нараховану) платником податку від продажу, обміну або інших способів відчуження цінних паперів та деривативів.   

Оскільки чинне законодавство не встановлює окремий порядок визначення дати збільшення валового доходу по операціям з цінними паперами, то позивач правомірно скористався приписами п. 11.3.1 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» при визначенні валового доходу по вищевказаним операціям.

Тобто фінансовий результат від операцій з цінними паперами повинен розраховуватися в розрізі видів цінних паперів за звітний період, а не щодо кожного окремого цінного паперу, і з урахуванням дати першої із подій - нарахування або сплати.

Також судом першої інстанції зроблений правомірний висновок стосовно того, що перевіряючими не були враховані положення абз. 5 п. 7.6.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", яким встановлено, що положення п. 7.6 не розповсюджуються на операції по емісії цінних паперів (у тому числі векселів), здійснювані платником податку, а також на операції по їх зворотному викупу або погашенню таким платником податків. Тому операція погашення векселя (як і первинна операція його видачі) не знайде віддзеркалення в податковому обліку векселедавця-емітента.

В декларації про прибуток за 2005 р. відображені збитки по цінних паперах (рядок 3 Додатку КЗ) у розмірі 33146,50 тис. грн., які можуть бути враховані для формування результатів оподаткування операцій з цінними паперами у 2006 р.

Вищевказані доводи позивача та висновки суду першої інстанції відповідачем не спростовані, оскільки і в апеляційній скарзі, і в поясненнях представників відповідача в судовому засіданні були викладені лише доводи, тотожні записам в акті перевірки.

При перевірці правильності формування валових витрат перевіряючими були виявлені порушення вимог п. 5.4.6 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", пов'язані з тим, що підприємство до складу валових витрат віднесло страхові витрати по договору страхування майна, яке є предметом застави № 7055423 від 07.02.06 р., укладеного з ЗАТ «Українська акціонерна страхова компанія АСКА». Предметом цього договору є страхування майна, яке належить позивачу, яке в свою чергу є предметом застави по іпотечному договору № 6806Z19 від 07.02.06 р., укладеного позивачем з Банком по кредитній угоді № 6806К9 від 07.02.06 р.

Аналізуючи положення п. 5.4.6 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», перевіряючі зробили висновок стосовно того, що зазначені витрати у вигляді страхових внесків відносяться до валових витрат страхувальника у разі, якщо вони безпосередньо пов'язані з його власною господарською діяльністю (п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"), під якою згідно з п. 1.32 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" розуміється будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу у грошовій, матеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Оскільки за твердженням перевіряючих ТОВ "Таміра" є майновим поручителем перед кредитором боржника за виконання ним зобов'язання з повернення кредиту, а діяльність у вигляді поручительства за боржника не є його власною господарською діяльністю в контексті Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", витрати у вигляді страхових внесків зі страхування заставного майна незалежно від того, на користь якої особи укладений договір страхування, до валових витрат не включаються, в акті перевірки і в апеляційній скарзі зроблений висновок про порушення позивачем вимог п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", що призвело до завищення валових витрат у 1 кварталі 2006 р. на  77000,0 грн.

Колегія суддів вважає доцільним відмітити, що відповідач допустив вільне трактування меж власної компетенції, оскільки на свій розсуд доповнив п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яким встановлений вичерпний перелік витрат, які не можуть бути віднесені до валових витрат.

Також слід відмітити, що відповідно п. 5.4.6 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до валових витрат відносяться, зокрема, будь-які витрати зі страхування майна платника податку і дана норма не встановлює жодних застережень щодо підстав для такого страхування.

Оскільки застраховане нерухоме майно - нежилі приміщення за адресою: м. Харків, вул. Морозова, 13, є виробничими основними фондами, використовуються у власній господарській діяльності, за договором оренди (термінове платне користування) з ВАТ «Ольга» отримуються відповідні платежі, тобто виконуються всі умови, встановлені як п. 5.4.6, так і п. 5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

За таких обставин у відповідача не було законних підстав на свій розсуд вводити такі застереження та обмеження, а тому висновки суду першої інстанції про безпідставність виключення з валових витрат у 1 кварталі 2006 р. суму  77000,0 грн.

В акті перевірки і в апеляційній скарзі відповідач вказує на наявність порушень з боку позивача вимог п. 5.1 та п. 5.2 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", пов'язаних з тим, що підприємством до складу валових витрат віднесено суми, сплачені за охорону земельних ділянок, використання яких не відноситься до ведення фінансово-господарської діяльності, а саме: земельні ділянки за адресою м. Харків, вул. Клочківська. 197 (договір з УДСО при УМВС України в Харківський області Дзержинського ОГСО № 1876 від 03.08.05 р.) та за адресою: м. Харків, пр. 50-річчя ВЛКСМ, 55А (договір з УДСО при УМВС України в Харківський області Дзержинського ОГСО № 16-2069 від 25.10.05 р.).

За твердженням відповідача вказані земельні ділянки не використовувались у господарській діяльності, оскільки на них не розташовані основні фонди (не має будівель та споруд) та на початок перевірки вони не належали ТОВ "Таміра", що начебто підтверджується копіями документів наданих до першого примірника акту (до матеріалів справи дані документи відповідачем не надавалися).

Також відповідач наполягає на незаконному віднесенні до валових витрат суми витрат, пов'язані з охороною земельної ділянки (договір з УДСО при УМВС України в Харківський області Дзержинського ОГСО № 16-2106 від 15.11.05 р.), розташованої за адресою: Харківська обл. Вовчанський район, Хотімлянська сільська рада., вул. Новодонівська, 1 (частина бази відпочинку "ім. Соіча"), яка не використовується у господарської діяльності.

Колегія суддів вважає доцільним відмітити, що відповідно положенням п. 5.2.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

В п. 5.3.1 ст. 5 Закону передбачено, що не включаються до складу валових витрат витрати, зокрема, на потреби, не пов'язані з веденням господарської діяльності, а саме: організацію та проведення прийомів, презентацій, свят, розваг та відпочинку, придбання та розповсюдження подарунків (крім благодійних внесків та пожертвувань неприбутковим організаціям, визначеним п. 7.11 цього Закону, та витрат, пов'язаних з проведенням рекламної діяльності, які регулюються нормами п. 5.4.4 цієї статті). Обмеження частини другої цього підпункту не стосуються платників податку, основною діяльністю яких є організація прийомів, презентацій і свят за замовленням та за рахунок інших осіб; придбання лотерей, участь в азартних іграх; фінансування особистих потреб фізичних осіб за винятком виплат, передбачених пунктами 5.6 і 5.7 цієї статті, та в інших випадках, передбачених нормами цього Закону.

Відповідачем не наведено даних стосовно того, що вищевказані витрати були понесені на потреби, перелічені у наведеній нормі, а тому твердження про те, що вони не пов'язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці є безпідставними.

Крім того, як пояснив представник позивача в судовому засіданні і дані пояснення представниками відповідача не спростовані, земельні ділянки за адресами: м. Харків, вул. Клочківська. 197 та: м. Харків, пр. 50-річчя ВЛКСМ, 55А знаходяться у користуванні позивача за договорами оренди, укладеними з Харківською міською радою, які були і є чинними, не визнані недійсними і не розірвані у встановленому чинним законодавством порядку. А земельна ділянка, розташована за адресою: Харківська обл. Вовчанський район, Хотімлянська сільська рада, вул. Новодонівська, 1 використовується в межах договору купівлі-продажу нежилих будівель бази відпочинку від 23.12.05 р., укладеного позивачем з ДП "Завод ім. В.О. Малишева". Вказаний договір також є чинним.

Позивачем також надані докази того, що всі вказані в акті перевірки земельні ділянки і об'єкти підприємство планує в найближчому майбутньому використовувати для здійснення видів діяльності, які принесуть доходи і дозволять окупити понесені витрати.

Рішення засновників про укладення договорів оренди під будівництво і придбання об'єктів для реконструкції прийняті на підставі пред'явлених до перевірки бізнес-планів і технічних проектів.

За таких обставин твердження відповідача стосовно того, що перелічені земельні ділянки не належали (було відсутнє право на користування) позивачу, понесені на їх охорону витрати не можуть відноситися до валових витрат є безпідставними, а тому суд першої інстанції зробив правильний висновок про незаконність виключення з валових витрат у 1 кварталі 2006 р. в сумі 95400,0 грн. та у 2 кварталі 2006 р. в сумі 102495,0 грн.

В акті перевірки та апеляційній скарзі вказано, що позивачем були порушені вимоги п. 5.1, п. 5.2 п. 5.4.10 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств" тим, що до складу валових витрат були віднесені суми витрат, пов'язані з прибиранням території біля житлових будинків, які розташовані за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 197 (договір з КПЖЕРЕП № 2 Дзержинського району м. Харкова № 22-05 від 08.09.05 р.), які не знаходяться на балансі підприємства, не використовуються у фінансово-господарській діяльності підприємства, що спричинило завищення валових витрат у 1 кварталі 2006 р. в сумі 1750,0 грн. та у 2 кварталі 2006 р. в сумі 750,0 грн.

Проте ні в самому акті перевірки, ні в апеляційній скарзі не вказано яким чином дані факти були встановлені, які документи підтверджують їх та як ці витрати відображені в документах бухгалтерського обліку.

В поясненнях в судовому засіданні представник позивача вказував на те, що за вказаним договором прибирання проводилося території, яка використовувалася за договором оренди, що відповідачем не спростовано.

Оскільки, як вказано вище, користування земельною ділянкою відноситься до господарської діяльності позивача, то витрати на її утримання правомірно включені підприємством до валових витрат відповідних періодів.

 В апеляційній скарзі відповідач наполягає на тому, що позивачем були допущені порушення вимог п. 5.1, п. 5.2, п. 5.5 ст. 5, п. 7.6.1 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" тим, що до складу валових витрат у 1 кварталі 2006 р. була віднесена сума витрат, пов'язана з авалюванням банком векселів власної емісії ТОВ "Таміра", які були видані ДП "Завод ім. В.О. Малишева" в рахунок виконання умов договору від 29.11.05 р. зі змінами та доповненнями на придбання нежитлових будівель за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 126, що спричинило завищення валових витрат у 1 кварталі 2006 р. в сумі 109119,8 грн.

В акті перевірки та апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що відповідно наведеної норми платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному ст. 6 цього Закону.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

Норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

Колегія суддів вважає необхідним відмітити, що ні в акті перевірки, ні в апеляційній скарзі, яка повторює доводи акту перевірки, не вказано в чому саме полягають порушення вищевказаних норм, якими документами вони підтверджуються, що не відповідає приписам Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно приписам Положення «Про порядок здійснення банками операцій з векселями в національній валюті на території України», затвердженого Постановою Правління НБУ № 508 від 16.12.02 р. (реєстрація від 28.02.03 р. за № 174/7495) авалем визнається вексельне поручительство, за яким особа (аваліст), яка його здійснює, бере на себе відповідальність перед власником векселя за виконання векселедавцем, акцептантом або індосантом зобов'язань щодо оплати цього векселя. Аваль виражається словами "вважати за аваль" або будь-яким іншим рівнозначним формулюванням, оформляється на векселі або на алонжі, підписується авалістом.

При цьому авалюванням є оформлення юридичною або фізичною особою авалю за векселем, тобто прийняття зобов'язання оплатити вексель повністю або частково за одну із зобов'язаних за векселем осіб у разі неоплати векселя платником у строк або, якщо немає змоги одержати платіж за векселем у строк.

Вказаним Положенням передбачено (п. 4.7), що порядок оплати послуги авалювання здійснюється згідно з умовами договору про авалювання.

З наведеного випливає, що авалювання здійснюється за відповідним правочином (договором), який пов'язаний з господарською діяльністю підприємства, а тому оплата послуг авалювання відноситься до валових витрат відповідного періоду, що і було зроблено позивачем. За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про неправомірність виключення відповідачем з валових витрат позивач суму 109119,8 грн.   

В апеляційній скарзі апелянт, повторюючи зміст акту перевірки, вказує на те, що в ході перевірки було встановлено, що підприємством в порушення п. 8.1.2 ст.8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" у 2 кварталі 2006 р. були нараховані амортизаційні відрахування на нежитлову будівлю, яка знаходиться за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 43-Г, придбану згідно договору від 07.03.06 р. з ДП "Завод ім. В.О. Малишева", тоді як вищезазначене приміщення підприємством не використовувалось у господарській діяльності та не належить до виробничої сфери підприємства у 1 півріччі 2006 р., в зв'язку з чим були завищені амортизаційні відрахування у 2 кварталі 2006 р. в сумі 37500,0 гривень.

Колегія суддів вважає доцільним відмітити, що ні в акті перевірки, ні в апеляційній скарзі відповідач не вказав у зв'язку з чим перевіряючими був зроблений висновок щодо використання нежитлової будівлі не у господарській діяльності, на підставі яких документів ці порушення були встановлені.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що підприємство нарахувало амортизаційні відрахування на суму витрат, пов'язаних з придбанням об'єкту нерухомості, призначеного для використання в господарській діяльності і введеного в експлуатацію. Це повністю відповідає вимогам Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки в п. 8.1.2 ст.8 Закону передбачено, що амортизації підлягають витрати на придбання основних фондів для виробничого використання, тому, якщо підприємство вже понесло витрати на придбання основних фондів, то це надає право нараховувати амортизацію на такі витрати.

Таким чином, для основних фондів 1 групи нарахування амортизації здійснюється з кварталу, наступного за кварталом введення їх в експлуатацію, а для основних фондів груп 2, 3 і 4 - з кварталу, наступного за кварталом оприбутковування матеріальних цінностей, які входять до складу цих груп незалежно від фактичного здійснення розрахунків за такі основні фонди».

Матеріали справи свідчать про те, що у березні 2006 р. підприємством придбаний об'єкт нерухомості (нежиле приміщення за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 43-«г»). Відповідно до розпорядження власників (надано до перевірки), визначене цільове призначення використання вказаного приміщення після відповідної реконструкції - орендні (лізингові) операції.

Оскільки такий вид діяльності направлений в майбутньому на отримання доходу, то відповідно до п. 1.32 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" він відповідає критеріям віднесення до господарської діяльності.

В акті перевірки та апеляційній скарзі відповідач вказує на порушення підприємством вимог п. 7.4.1 ст. 7 Закону України «Про ПДВ» у зв'язку з віднесенням до податкового кредиту суми ПДВ, сплачені в ціні придбання нежилого приміщення за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 43-«г» та в ціні послуг по охороні цього об'єкту та охороні та прибирання земельних ділянок за адресами: м. Харків, вул. Клочківська, 197 та м. Харків, пр.50-річчя ВЛКСМ.

Як встановлено судом, і сам об'єкт, і отримані послуги по охороні та прибиранню відносяться до господарської діяльності позивача, їх вартість віднесена до валових витрат відповідного періоду, а тому у позивача є право включити ПДВ в сумі 639034,0 грн. по отриманим по цим операціям податковим накладним до складу податкового кредиту.

В апеляційній скарзі апелянт наполягає на тому, що при прийнятті постанови суд першої інстанції проігнорував порушення позивачем вимог п. 7.4.1 ст. 7 Закону України «Про ПДВ» у зв'язку з віднесенням до податкового кредиту за період з 01.01.06 р. по 28.02.06 р. сум ПДВ по податковій накладній № ч244/00 від 15.11.04 р., отриманій від ТОВ «Т.М.М.» не в повному обсязі, що призвело до заниження податкових зобов'язань по ПДВ за січень 2006 р. на 3615,0 грн. та за лютий 2006 р. на 105001,0 грн.

Як випливає з пояснень представника позивача в судовому засіданні, вищевказані обставини дійсно мали місце, але перевіряючі, виключаючи з податкового кредиту суму ПДВ, повинні були відобразити податковий кредит в сумі 745977,43 грн. за листопад 2004 р., але це не було зроблено. Крім того, вказана сума ПДВ повинна була збільшити переплату по цьому податку за вказаний період, а тому визначити і право платника на бюджетне відшкодування.

Дані доводи відповідачем не заперечувалися та не спростовувалися.

Колегія суддів вважає необхідним відмітити, що відповідно приписам п. 8 ч. 3 ст. 2 КАС України при дослідженні підстав прийняття органом владних повноважень рішення, суд з'ясовує чи було воно прийняте з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовується це рішення.

Колегія суддів дійшла до висновку, що негативні наслідки відповідного корегування податкового зобов'язання та податкового кредиту по ПДВ за листопад 2004 р. у вигляді права на відшкодування з державного бюджету ПДВ перевищать нарахування, здійснені відповідачем з урахуванням всіх обставин, які були підставою для прийняття оскарженого податкового повідомлення-рішення. 

В акті перевірки і в апеляційній скарзі відповідач вказує на порушення позивачем положень Постанови КМУ № 115 від 29.01.99 р. «Про затвердження Порядку встановлення нормативу збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету, та його справляння» та в порушення вимог п. 4.2.2 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» не нараховувало та не сплачувало до бюджету даний збір, не подавало декларацій у встановлений термін, що було підставою для визначення зобов'язань в сумі 470,2 грн.

Також апелянт наполягає на тому, що суд першої інстанції безпідставно послався на Інструкцію «Про порядок справляння збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету» тоді як вона носить роз'яснювальний, а не загальнообов'язковий характер.

Колегія суддів вважає доцільним відмітити, що відповідно положенням Постанови КМУ № 115 від 29.01.99 р. "Про затвердження Порядку встановлення нормативів збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету, та його справляння" збір за виконані геологорозвідувальні роботи справляється з надрокористувачів незалежно від форми власності, включаючи підприємства з іноземними інвестиціями, які видобувають корисні копалини на раніше розвіданих родовищах, а також на розташованих у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони родовищах з попередньо оціненими запасами, які за згодою заінтересованих надрокористувачів передані їм для промислового освоєння.

В п. 13 Порядку передбачено, що збір за виконані геологорозвідувальні роботи обчислюється надрокористувачами самостійно відповідно до вимог Інструкції про порядок справляння зборів за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету.

В свою чергу вказана Інструкція розроблена на основі законів України "Про систему оподаткування", "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", Кодексу України про надрата постанов Кабінету Міністрів України: від 12 грудня 1994 року N 827"Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення", від 27 січня 1995 року N 58  "Про затвердження Положення про порядок списання запасів корисних копалин з обліку гірничовидобувного підприємства", від 27 січня 1995 року N 59"Про затвердження Положення про порядок надання гірничих відводів", від 14 лютого 1995 року N 114 "Про Порядок передачі розвіданих родовищ корисних копалин для промислового освоєння", від 2 серпня 1996 року N 899"Про платежі за користування надрами", від 5 травня 1997 року N 432"Про затвердження Класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр", від 29 січня 1999 року N 115 "Про затвердження Порядку встановлення нормативів збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету, та його справляння", від 4 червня 1999 року N 972"Про внесення змін і доповнень до постанови Кабінету Міністрів України від 29 січня 1999 року N 115" і визначає єдиний порядок обчислення і сплати збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету (далі - збір за геологорозвідувальні роботи), складання розрахунків та їх подання до органів державної податкової служби.

Таким чином дана Інструкція є обов'язковою для виконання всіма надрокристувачами і органами ДПС, які здійснюють контроль за дотриманням її вимог, що спростовує твердження відповідач щодо рекомендованого характеру її положень.

Відповідно п. 7.1 Інструкції від сплати збору за геологорозвідувальні роботи звільняються землевласники і землекористувачі, які здійснюють у встановленому порядку видобуток корисних копалин місцевого значення для власних потреб (тобто без реалізації видобутої мінеральної сировини чи продукції її переробки) або користуються надрами для господарських і побутових потреб на наданих їм у власність чи користування земельних ділянках.

Зважаючи на те, що позивачем здійснюється видобування підземних вод з артезіанської свердловини, яка розташована за адресою: м. Харків, пр. Московський, 257, виключно для власних потреб, що не спростовано відповідачем, то нарахування вказаного збору ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова є неправомірним і колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині.

Зважаючи на встановлені колегією суддів обставини, підстав для скасування постанови Господарського суду Харківської області від 16.07.07 р. по справі № АС-42/116-07 не виявлено.

Керуючись ст. ст. 160, 164, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 КАС України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ДПІ у Комінтернівському району м. Харкова на постанову Господарського суду Харківської області від 16.07.2007 року по справі № АС-42/116-07 - залишити без задоволення.

Постанову Господарського суду Харківської області від 16.07.2007 року по справі № АС-42/116-07 за позовом ТОВ «Таміра» до ДПІ у Комінтернівському району м. Харкова про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги протягом 30 днів з моменту виготовлення повного тексу.

Головуючий                                                                                       Ю.М. Філатов

Судді                                                                                                        Н.С. Водолажська

Н.В. Шевцова

Повний текст ухвали виготовлений та підписаний 25.12.2007 року.

ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ

Суддя

Харківського апеляційного

адміністративного суду                                                                                    Н.С. Водолажська