Рішення № 13547560, 20.01.2011, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 55/39720.01.11 Господарський суд міста Києва у складі судді Ягічевої Н.І.,

при секретарі Шаповалові А.М., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовною заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-реставраційна виробнича фірма «Реставрація», м. Київ

до Відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Алекс Буд», м. Київ про: стягнення 2877856,63 грн.

за участю:

представників Позивача Богомол О.В. (за довіреністю б/н від 11.05.2010р.);

представника Відповідача Новицький Д.О. (за довіреністю б/н від 06.10.2010р.)

У судовому засіданні відповідно до ст.77 ГПК України проголошувалась перерва з 09.12.2010р. по 23.12.2010р.

СУТЬ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-реставраційна виробнича фірма «Реставрація», м. Київ (далі Позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алекс Буд», м. Київ (далі Відповідач) про стягнення заборгованості на суму 2877856,63 грн.

В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на неналежне виконання Відповідачем зобовязань за Договором генпідряду №3/07 на будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями і підземним паркінгом по пр. Правди, 80-82 в Подільському районі м.Києва від 16.07.2007р.

На підтвердження вказаних обставин Позивач надав належним чином засвідчені копії наступних документів: Договір генпідряду №3/07 на будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями і підземним паркінгом по пр..Правди, 80-82 в Подільському районі м.Києва від 16.07.2007р., правоустановчі документи Позивача, виписки з банківського рахунку щодо часткової сплати виконаних робіт, Акти приймання виконаних підрядних робіт, Довідки про вартість виконаних підрядних робіт, Акт звірки взаєморозрахунків за період з 01.07.2010р. по 26.10.2010р. підписаного з боку Позивача, відповідно до якого сальдо на користь Позивача становить 1332234,00 грн., Акт звірки взаєморозрахунків за період з 01.09.2007р. по 01.11.2009р., підписаного з боку обох сторін, відповідно до якого сальдо на користь Позивача становить 1072669,40 грн., Лист Позивача вих..№161 від 29.07.2010р. про відправлення актів виконаних робіт по будівництву житлового будинку за липень 2010р. з відміткою про отримання Відповідачем 29.07.2010р., Лист №164 від 03.08.2010р. Позивача про направлення відкоригованих актів виконаних робіт за липень згідно фактично виконаних робіт, з відміткою про отримання Відповідачем 05.08.2010р., листи Позивач про підписання актів за липень, з доказами направлення Відповідачу, Договір про заміну кредитора від 03.09.2010р., видаткову накладну №РН-0000021 від 04.10.2010р.

Нормативно свої вимоги Позивач обґрунтовує ст.ст. 1, 2, 12, 13, 22, 54-57 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 526, 610, 625 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України.

Ухвалою суду від 23.12.2010р. продовжено процесуальний строк розгляду справи на 15 днів за клопотанням Позивача.

Представники Позивача у судовому засіданні 09.12.2010р. надав Заяву про забезпечення позову, шляхом накладання арешту на грошові суми ТОВ «Алекс Буд»на рахунках:№№26009014061001 у філії ВАТ КБ «Надра»КРУ, МФО 320564; №26005300004349 в Першій Київській філії АКБ «Форум», МФО 300948; №26006301961 в ГОУ ВАТ «Ощадбанк»м.Київ, МФО 300465, та відповідні додатки на підтвердження власної позиції. Крім того, надав Витяг з ЄДРПОУ щодо статусу та місцезнаходження Відповідача, Акт звірки взаєморозрахунків станом на 09.12.2010р., підписаного з боку Позивача, довідку, копію журналу охорони про надходження матеріалів.

Представник Відповідача у судовому засіданні 09.12.2010р. надав Відзив на позов разом з додатками, яким заперечив проти позовних вимог. Вказав що на момент подання позову Відповідач в повній мірі розрахувався з позивачем за виконані роботи, враховуючи утримання 5% вартості виконаних робіт, та вніс аванс на суму 182604,66грн. Вимоги позивача по стягненню 1309346,40 грн. за актом №8 за червень 2010р. та 22887,60 грн. за актом №9 за червень 2010р. безпідставними та недоведеними. Доводи Позивача про прийняття актів №10,11 за липень 2010р. в односторонньому порядку є недоведеними та не можуть бути підставою для їх оплати. Стосовно накладної № РН-0000021 від 04.10.2010р. вказав що вона не була підписана Відповідачем та скріплена печаткою, що свідчить про неналежно оформлений документ, який не може породжувати зобовязання Відповідача сплатити на користь Позивача певну суму коштів.

23.12.2010р. у судовому засіданні представник Позивача надав Заперечення на відзив на позовну заяву, вказав, що 5% від вартості утримується лише в разі оплати проміжними платежами. Акт звірки взаєморозрахунків між обома сторонами за період з 01.09.2007р. по 01.11.2009р., за підписами обох сторін та їх печатками. Свідчать що оплата протягом 2007-2008р. не здійснювалася проміжними платежами, тобто не оплачувались окремі акти виконаних робіт, а грошові кошти направлялися проміжними платежами у разі потреби на будівництві. Підпис і печатка Відповідача свідчить про визнання суми боргу станом на 01.11.2009р. Сума заборгованості, що виникла протягом останніх пяти місяців, які наведені у розрахунку повністю відповідають умовам договору. Оскільки, із розрахунку суми боргу, що був поданий Позивачем було утримано 5% від вартості робіт.

Крім того, Позивач зменшив розмір заборгованості з урахуванням договору про зміну кредитора від 03.09.2010р., що вбачається з наданого до позовної заяви розрахунку. Акти виконаних робіт за серпень 2010р. були направлені Відповідачу на підпис, проте Позивач не отримував жодних зауважень на вказані акти. Юридична адреса Позивача була змінена 11.08.2010р. Технічний нагляд здійснювався представником Замовника. Результати огляду відображені у актах, які були долучені до матеріалів справи. Про що свідчать акти від 2.08.2010р. (13 поверх), 16.08.2010р. (9 поверх), 26.08.2010р. (10 поверх), 28.09.2010р. (11 поверх), 15.10.2010р. (8 поверх), 27.10.2010р. (12 поверх), 28.10.2010р. (7 поверх), 03.11.2010р. (3, 24 поверх), 08.11.2010р. (4 поверх), 18.11.2010р. (5 поверх).

Представник Позивача 20.01.2011р. зявився, підтримав позовні вимоги.

Представник Відповідача у судове засідання зявився, надав письмові пояснення, заперечив проти застосування заходів до забезпечення позову та стягнення заявленої Позивачем суми заборгованості. Надав копії наступних документів: Постанову про закінчення виконавчого провадження, Акт обстеження робіт, виконаних з недоліками від 10.01.2011р., Дозвіл на виконання будівельних робіт від 07.05.2008р., кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду.

Зважаючи на достатність представлених сторонами документів, згідно статті 75 Господарського процесуального кодексу України справа розглянута за наявними у ній матеріалами.

Представники сторін у судовому засіданні клопотання щодо фіксації судового процесу не заявляли, у звязку з чим, розгляд справи здійснювався без застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу у відповідності до статті 81-1 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, долучивши до матеріалів справи надані сторонами докази та заслухавши в засіданні пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

16 липня 2007 року між Позивачем (Генпідрядник) та Відповідачем (Замовник) було укладено Договір генпідряду №3/07 на будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями і підземним паркінгом по пр.Правди, 80-82 в Подільському районі м.Києва від 16.07.2007р. (надалі-Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору Генпідрядник (Позивач) зобов'язується на замовлення Замовника своїми силами і засобами збудувати і здати у встановлений строк Об'єкт: житловий будинок по пр. Правди, 80-82 в Подільському районі м. Києва, відповідно до проектно-кошторисної документації, а Замовник зобов'язується передати Генпідрядни ку затверджену проектно-кошторисну документацію, будівельний майданчик і оформлені у встановленому порядку документи, необхідні для його повноцінного використання, прийняти закінчений будівництвом Об'єкт та оплатити його.

Відповідно до п. 6.2 Договору замовник має право не втручаю чись у оперативно-господарську діяльність Генпідрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проекту і затвердженому кошторису. Він має право перевіряти хід і якість будівельних та монтажних робіт, відповідність виконаних робіт будівельним нормам і правилам, а також якість мате ріалів, що використовується.

Згідно з п. 6.4 Договору замовник з метою здійснення контролю та нагляду за будівництвом призначає предста вника технічного нагляду. Представник має право безперешкодного доступу до всіх видів робіт у будь-який час про тягом усього періоду будівництва.

Згідно п. 8.2. Договору, Замовник щомісячно проводить розрахунки за виконані роботи з урахуванням авансів на протязі десяти робочих днів після підписання форми КБ-2в (акт приймання виконаних підрядних робіт) та форми КБ-3 (довідка про вартість виконаних підрядних робіт та втрат) за звітний місяць.

Пунктом 8.3. Договору визначено, що у разі відмови від підписання акту, Замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття відповідного рішення направляє Генпідряднику мотивовану відмову, у письмовому вигляді. У разі відсутності мотивованої відмови у вказаний триденний термін акти виконаних робіт вважають ся підписаними і прийнятими Замовником в повному обсязі і є підставою для здійснення розрахунків.

Відповідно до п.8.5. Договору із сум, що підлягають оплаті за виконані роботи (якщо оплата здійснюється проміжними платежами), утримується 5% їх вартості. Утримані суми використовуються Замовником і повертаються Генпідряднику через рік після здачі обєкта у повному обсязі, якщо виникли недоробки під час експлуатації.

Протягом 2007 - 2010 рр. Позивачем були виконані підрядні роботи, що підтверджується наступними до документами , які підписані та скріплені печатками з боку обох сторін:

довідками про вартість виконаних підрядних робіт:

1.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за жовтень 2007 р.;

2.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2007 р.;

3.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007 р.;

4.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за січень 2008 р.;

5.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за січень 2008 р.;

6.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за лютий 2008 р.:

7.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за лютий 2008 р.:

8.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за березень 2008 р.;

9.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2008 р.;

10.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за травень 2008 р.;

11.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за червень 2008 р.:

12.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за липень 2008 р.;

13.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2008 р.;

14.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за березень 2010 р.;

15.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за квітень 2010 р.;

16.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за травень 2010 р.;

17.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за травень 2010 р.;

18.довідка про вартість виконаних підрядних робіт за червень 2010 р.;

актами приймання виконаних підрядних робіт:

1.акт № 1 приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2007 р.;

2.акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2007 р.;

3.акт № 3 приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2007 р.;

4.акт № 4 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2007 р.;

5.акт № 5 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2007 р.;

6.акт № 6 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2007 р.;

7.акт № 7 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2007 р.;

8.акт № 1 приймання виконаних підрядних робіт за січень 2008 р.;

9.акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт за січень 2008 р.;

10.акт№ 2 приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2008 р.;

11.акт № 3 приймання виконаних підрядних робіт за лютий 2008 р.;

12.акт № 4 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2008 р.;

13.акт№ 5 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2008 р.;

14.акт № 6 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2008 р.;

15.акт № 7 приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2008 р.;

16.акт № 8 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2008 р.;

17.акт № 9 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2008 р.;

18.акт № 10 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2008 р.;

19.акт № 12 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2008 р.;

20.акт№ 13 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2008 р.;

21.акт№ 14 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2008 р.;

22.акт № 9 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2008 р.;

23.акт № 10 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2008 р.;

24.акт № 11 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2008 р.:

25.акт № 12 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2008 р.;

26.акт№ 17 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2008 р.;

27.акт № 18 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2008 р.;

28.акт № 19 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2008 р.;

29.акт № 20 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2008 р.;

30.акт № 18 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2008 р.;

31.акт № 19 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2008 р.;

32.акт№ 1 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2010 р.;

33.акт № 2 приймання виконаних підрядних робіт за березень 2010 р.;

34.акт № 3 приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2010р.;

35.акт № 4 приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2010 р.;

36.акт № 5 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2010 р.;

37.акт № 6 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2010 р.;

38.акт № 7 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2010 р.;

39.акт № 8 приймання виконаних підрядних робіт за травень 2010р.;

40.акт № 9 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2010 р.;

Актом звірки взаєморозрахунків за період з 01.09.2007 р. по 01.11.2009 р., підписаного з боку обох сторін, підтверджено сальдо на користь Позивача у розмірі 1072669,40грн.

23 листопада 2009 р. між сторонами та ТОВ «Ін вест Таун»було укладено протокол узгодження згідно з яким, грошові кошти в сумі 631 967 грн. 68 коп., які перераховані ТОВ «Інвест Таун»на поточні рахунки ТОВ «НРВФ «Рес таврація»у зв'язку з не функціонуванням банківських рахунків Відповідача вважати погашенням зобов'язань Відпо відача перед Позивачем, що виникли у рамках Договору № 3/07 від 16.07.08 р.

Відповідач частково розрахувався за Актом № 8 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2010р. на суму 1759346,40 грн. Відповідачем було здійснено наступні платежі:

1.БВ від 17.07.2010 р. на суму 350 000, 00 грн.;

2.БВ від 21.07.2010 р. на суму 100000, 00 грн.

Таким чином, заборгованість Відповідача за актом № 8 за червень 2010 р. складає: 1759346,40 грн. - 350 000, 00 грн. - 100 000, 00 грн. = 1309346, 40грн.

Відповідач повністю не розрахувався за актом № 9 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2010 р. на суму 22887,60 грн.;

Позивачем були виконані підрядні роботи у липні місяці 2010 року, що підтверджується: актом № 10 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2010 р. на суму 1667500,80 грн. та актом № 11 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2010 р. на суму 1164,00 грн.

29.07.2010 р. акти № 10, 11 були отримані уповноваженим працівником Відповідача - ОСОБА_1., що підтверджується її підписом на копії листа, наданому Відповідачу.

03.08.2010 р. листом вих. № 164 було направлено відкориговані акти виконаних робіт за липень згідно фактич но виконаних робіт та лист-заявка на виготовлення металевих пластин, затверджених Відповідачем та технаглядом. Про отримання листа свідчить підпис уповноваженої особи Відповідача - ОСОБА_2

10 серпня 2010 р. Позивачем було направлено лист за вих. № 165 про те, що станом на 10 серпня Позивач так і не отримав підписані акти виконаних робіт.

16 серпня 2010 р. Позивачем знову було направлено лист за вих. № 166, в якому зазначалося, що на підставі п. 8.3. Договору акти № 10, 11 за липень 2010 р. вважаємо прийнятими.

З матеріалів справи вбачається, що в серпні також здійснювались будівельні роботи, які оформлені актом № 12 за серпень 2010 р. на суму 98 288 грн. 40 коп. Вказаний акт був направлений на адресу Відповідача. Доказом направлення є накладна № 029579 кур'єрської служби з описом вкладення, де визначено, що документи отримав Відповідач 13.10.2010 р. уповно важеною особою Відповідача - ОСОБА_2, яка обіймає посаду менеджера.

Також, за твердженням Позивача, ним було надано Відповідачу будівельні матеріали згідно видаткової накладної № РН-0000021 від 04 жовтня 2010 р. на загальну суму 221532, 97 грн., підписаної лише з боку Позивача.

Позивач зменшив суму заборгованості Відповідача на суму 265 404, 18 грн. на підставі Дого вору про заміну кредитора (передачу права вимоги за зобов'язанням) від 3 вересня 2010 р. та заявив до стягнення суму боргу у розмірі 2 877 856, 63 грн.

Відповідач заперечив проти позову з підстав визначених у відзиві на позовну заяву та поясненнях, які містяться в матеріалах справи.

Дослідивши матеріали справи суд вважає вимоги Позивача до Відповідача підлягають частковому задоволенню, враховуючи наступне:

Оцінивши зміст Договору, з якого виникли цивільні права та обовязки сторін, суд дійшов до висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом і правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання ст.837- ст.864 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України зобовязання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобовязання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обовязковості договору для виконання сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем були виконані роботи, і, відповідно до умов Договору генпідряду №3/07 від 16.07.2007р..

Відповідач частково розрахувався за актом № 8 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2010р. на суму 1759346,40 грн. Відповідачем було здійснено наступні платежі:

1.БВ від 17.07.2010 р. на суму 350 000, 00 грн.;

2.БВ від 21.07.2010 р. на суму 100000, 00 грн.

Таким чином, заборгованість Відповідача за актом №' 8 за червень 2010 р. складає: 1759346,40 грн. - 350 000, 00 грн. - 100 000, 00 грн. = 1309346, 40грн. Враховуючи 5% утримання, відповідно до п.8.5 Договору сума до сплати є 1221379,08грн.

Відповідач повністю не розрахувався за актом № 9 приймання виконаних підрядних робіт за червень 2010 р. на суму 22887,60 грн.; Враховуючи 5% утримання, відповідно до п.8.5 Договору сума до сплати становить 21743,22грн.

Позивачем були виконані підрядні роботи у липні місяці 2010 року, що підтверджується: актом № 10 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2010 р. на суму 1667500,80 грн. та актом № 11 приймання виконаних підрядних робіт за липень 2010 р. на суму 1164,00 грн. Враховуючи 5% утримання, відповідно до п.8.5 Договору сума до сплати за актом №10 за липень 2010р. становить 1584125,768грн. сума до сплати за актом №11 за липень 2010р. становить 1105,80 грн.

Судом встановлено, 29.07.2010 р. акти № 10, 11 були отримані уповноваженим працівником Відповідача - ОСОБА_1., що підтверджується її підписом на копії листа, наданому Відповідачу. 03.08.2010 р. листом вих. № 164 було направлено відкориговані акти виконаних робіт за липень згідно фактич но виконаних робіт та лист-заявка на виготовлення металевих пластин, затверджених Відповідачем та технаглядом. Про отримання листа свідчить підпис уповноваженої особи Відповідача - ОСОБА_2

10 серпня 2010 р. Позивачем було направлено лист за вих. № 165 про те, що станом на 10 серпня Позивач так і не отримав підписані акти виконаних робіт.

16 серпня 2010 р. Позивачем знову було направлено лист за вих. № 166, в якому зазначалося, що на підставі п. 8.3. Договору акти № 10, 11 за липень 2010 р. вважаємо прийнятими.

З матеріалів справи вбачається, що в серпні також здійснювались будівельні роботи, які оформлені актом № 12 за серпень 2010 р. на суму 98 288 грн. 40 коп. Вказаний акт був направлений на адресу Відповідача. Доказом направлення є накладна № 029579 кур'єрської служби з описом вкладення, де визначено, що документи отримав Відповідач 13.10.2010 р. уповно важеною особою Відповідача - ОСОБА_2, яка обіймає посаду менеджера. Враховуючи 5% утримання, відповідно до п.8.5 Договору сума до сплати за актом №12 за серпень 2010р. становить 93373,98 грн.

Всього, за вказаними актами сума заборгованості судом визначена у розмірі 2921727,84 грн. Враховуючи умови Договору про зміну кредитора від 03.09.2010р. сума заборгованості зменшується на 265404,18 грн.

Таким чином, суд дійшов до висновку про правомірність стягнення з Відповідача суми за виконані роботи у розмірі 2 656323,66 грн.

Суд враховує положення пункту 8.2. Договору, Замовник щомісячно проводить розрахунки за виконані роботи з урахуванням авансів на протязі десяти робочих днів після підписання форми КБ-2в (акт приймання виконаних підрядних робіт) та форми КБ-3 (довідка про вартість виконаних підрядних робіт та втрат) за звітний місяць, та положення Пункту 8.3. Договору, яким визначено, що у разі відмови від підписання акту, Замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття відповідного рішення направляє Генпідряднику мотивовану відмову, у письмовому вигляді. У разі відсутності мотивованої відмови у вказаний триденний термін акти виконаних робіт вважають ся підписаними і прийнятими Замовником в повному обсязі і є підставою для здійснення розрахунків.

Матеріалами справи підтверджено направлення Відповідачем вказаних актів за липень 2010р. та серпень 2010р. та їх отримання представником Відповідача. Проте в матеріалах справи відсутні докази направлення та отримання Позивачем мотивованої відмови від підписання вказаних актів. В звязку з чим Акти №10,11 за липень 2010р. та за серпень 2010р. вважаються підписаними з боку Відповідача.

Крім того, суд приймає до уваги той факт, що в матеріалах справи містяться акти, з яких вбачається, що технічний нагляд здійснювався представником Замовника. Результати огляду відображені у актах, які були долучені до матеріалів справи. Про що свідчать акти від 2.08.2010р. (13 поверх), 16.08.2010р. (9 поверх), 26.08.2010р. (10 поверх), 28.09.2010р. (11 поверх), 15.10.2010р. (8 поверх), 27.10.2010р. (12 поверх), 28.10.2010р. (7 поверх), 03.11.2010р. (3, 24 поверх), 08.11.2010р. (4 поверх), 18.11.2010р. (5 поверх). Ці акти складені за підписом представника технагляду, зауважень щодо будівельно-монтажних робіт до бетонних поверхонь та стель встановлено не було.

Щодо позиції Відповідача, що на момент подання позову Відповідач в повній мірі розрахувався з позивачем за виконані роботи, враховуючи утримання 5% вартості виконаних робіт за весь період дії договору, та вніс аванс на суму 182604,66грн, суд вважає її необґрунтованою з огляду на наступне:

Відповідно до п.8.5. Договору 5% від вартості утримується лише в разі оплати проміжними платежами. Акт звірки взаєморозрахунків між обома сторонами за період з 01.09.2007р. по 01.11.2009р., за підписами обох сторін та їх печатками. Свідчать що оплата протягом 2007-2008р. не здійснювалася проміжними платежами, тобто не оплачувались окремі акти виконаних робіт.

Підпис і печатка Відповідача на Акті взаєморозрахунків, свідчить про визнання суми боргу станом на 01.11.2009р. Сума заборгованості, що виникла протягом останніх пяти місяців, відповідають умовам договору, оскільки, із розрахунку суми боргу, що був поданий Позивачем до позовної заяви було утримано 5% від вартості робіт.

Суд відмовляє у стягненні суми у розмірі 221532,97 грн. згідно видаткової накладної №РН-0000021 від 04.10.2010р., оскільки вказана накладна не підписана уповноваженою особою Відповідача, а тому підписана в односторонньому порядку видаткова накладна не може бути правочином та породжувати зобовязання Відповідача сплатити на користь Позивача певну суму коштів. Суд погоджується з позицією Відповідача та не приймає копію Журналу, який згідно з пояснень Позивача, ведеться охороною будівельного майданчика, як доказ поставки даних матеріалів на обєкт Відповідача та їх передачу Відповідачу, так як не надано доказів ведення журналу саме охороною даного обєкта, не містить журнал даних стосовно вказаної накладної та стосовно того, що вказані матеріали завезені саме Позивачем.

За змістом ст.625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобовязання. Та на вимогу кредитора має сплатити суму боргу, що узгоджується із правами підрядника, передбаченими ст.879 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 202 Господарського кодексу України та ст.599 Цивільного кодексу України зобовязання припиняються виконанням, проведеним належним чином.

Приймаючи до уваги, що наявність заборгованості перед Позивачем за виконані роботи у розмірі 2656 323,66 грн., та її розмір, підтверджується матеріалами справи, Відповідачем в порядку ст.ст. 4-3, 33 Господарського процесуального кодексу України не спростована (наявність)/недоведене припинення зобовязання будь-яким передбаченим законом способом, позовні вимоги в частині стягнення 2656323,66 грн. підлягають задоволенню.

В решті позовних вимог відмовляє.

Суд відмовляє у задоволенні вимог Позивача про вжиття судом заходів до забезпечення позову, шляхом накладання арешту на грошові суми ТОВ «Алекс Буд»на рахунках:№№26009014061001 у філії ВАТ КБ «Надра»КРУ, МФО 320564; №26005300004349 в Першій Київській філії АКБ «Форум», МФО 300948; №26006301961 в ГОУ ВАТ «Ощадбанк»м.Київ, МФО 300465.

Відповідно до ст.66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника судового процесу, має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будьякій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Отже, існування ймовірності утруднення або унеможливлення виконання рішення суду є обовязковою умовою застосування відповідних заходів судом, на чому, серед іншого, наголошувалося в Інформаційному листі „Про деякі питання практики забезпечення позову” від 12.12.2006р. № 01-8/2776.

При цьому, у світлі приписів ст.ст. 4-3, 33 Господарського процесуального кодексу України обовязок доведення відповідними доказами наявності зазначеної обовязкової умови покладається саме на заявника клопотання, в розглядуваному випадку Позивача.

Між тим, Позивачем не надано жодних належних доказів на підтвердження існування обставин, необхідних для вжиття забезпечувальних заходів.

Відповідно до ст. 49 Господарського кодексу України судові витрати розподіляються між сторонами пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Згідно з ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів "Про державне мито" із позовних заяв майнового характеру, що подаються до господарських судів України справляється державне мито у розмірі 1 % ціни позову, але не менше шести неоподаткованих мінімумів доходів громадян і не більше 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (25500, 00 грн.)

Позивачем подано майновий позов про стягнення 2877 856, 63 грн., 1 % якої складає 28 778,57 грн., проте враховуючи межі справляння державного мита, максимальна сума сплати державного мита становить 25500,00 грн.

Між тим, відповідно до наданого Позивачем платіжного доручення № 1250 від 28.10.2010р. державне мито сплачено ним у розмірі 28 778,56 грн., що є підставою для повернення надмірно сплаченого державного мита у розмірі 3 278,56 грн. з Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 42, 43, 33, 36, 43, 47, 49, 77, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-реставраційна виронича фірма «Реставрація», м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алекс Буд», м. Київ задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Алекс Буд», м. Київ на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-реставраційна виробнича фірма «Реставрація», м. Київ суму заборгованості у розмірі 2656323,66 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

3. В решті позовних вимог - відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Алекс Буд», м. Київ на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-реставраційна виробнича фірма «Реставрація», м. Київ витрати по сплаті державного мита в розмірі 23271,23 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 217,83 грн.

Видати наказ після набрання рішення законної сили.

5. Повернути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-реставраційна виробнича фірма «Реставрація», м. Київ, ідентифікаційний номер 21553329 надмірно сплачене державне мито у розмірі 3278,56 грн.

У судовому засіданні 20.01.2011р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення підписано 26.01.2011р.

Суддя Н.І. Ягічева