Вирок № 135465991, 07.04.2026, Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області

справа №220/407/21

провадження №1-кп/176/88/26

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2026 року Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченої ОСОБА_4 ,

захисника - адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Жовті Води в залі суду кримінальне провадження№ 12020050000000746 від 03.12.2020,

пообвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Велика Новосілка Великоновосілківського району Донецької області, громадянки України, має вищу освіту, заміжня, має двох неповнолітніх дітей 2008 та 2012 року народження, працює бухгалтером ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового слідства ОСОБА_4 ставиться за провину вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України.

Так, згідно із зміненим обвинувальним актом від 06.03.2026, ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №3-ОС від 31.05.2018 останню було призначено на посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 , яке входить до структури ІНФОРМАЦІЯ_5 , як центрального органу виконавчої влади.

Відповідно до положення про ІНФОРМАЦІЯ_6 :

- п.2.2.2 Відділ здійснює нарахування пенсійних виплат, виготовлення відомостей на виплату пенсій, їх перевірку, підписання та передачу їх виплатним об`єктам національного оператора поштового зв`язку і установам банку, через які здійснюються пенсійні виплати.

- п.5.1 Відділ очолює начальник відділу, який є державним службовцем.

- п.5.3 Начальник відділу безпосередньо здійснює керівництво відділом, спрямовує його діяльність, організовує та забезпечує виконання функцій, покладених на відділ, відповідного до законодавства, внутрішнього службового розпорядку та Регламенту управління, визначає порядок роботи відділу, розподіляє роботу між працівниками, несе персональну відповідальність, звітує перед начальником управління про виконання покладених на відділ завдань, підписує документи, що подаються начальнику управління, його заступникам.

Відповідно до посадової інструкції начальник відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій:

- здійснює контроль щодо виплати пенсій, щомісячного довічного грошового утримання суддям у відставці, допомоги на поховання та інших виплат до законодавства, формує та веде пенсійні справи, забезпечує їх облік та зберігання;

- здійснює контроль за формуванням потреби у коштах на виплату пенсій, оплату послуг по виплаті й доставці пенсій;

- здійснює контроль нарахування пенсійних виплат, виготовлення відомостей на виплату пенсій, їх перевірку, підписання та перечу їх виплатним об`єктам національним оператором поштового зв`язку в установам банків, через які здійснюється виплата пенсій;

- здійснює контроль за своєчасною підготовкою бухгалтерської та статистичної звітності;

- здійснює контроль за погашенням заборгованості та відшкодування надмірно виплачених пенсійних виплат;

- забезпечує виконання вимог Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, ОСОБА_4 постійно обіймає в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а отже, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, є службовою особою та повинна керуватися у своїй діяльності вимогами діючих нормативно-правових актів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» ОСОБА_4 в своїй діяльності керується Конституцією України, цим та іншими законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства України.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Відповідно до положення про відділ з питань призначення, перерахунку та виплат пенсій №2 ІНФОРМАЦІЯ_7 , посадової інструкції начальника відділу з питань призначення, перерахунку та виплат пенсій ОСОБА_4 була наділена повноваженнями здійснення контролю щодо виплати пенсій, щомісячного довічного грошового утримання суддям у відставці, допомоги на поховання та інших виплат до законодавства, формує та веде пенсійні справи, забезпечує їх облік та зберігання, контроль нарахування пенсійних виплат, виготовлення відомостей на виплату пенсій, їх перевірку, підписання та передачу їх виплатним об`єктам національним оператором поштового зв`язку в установах банків, через які здійснюється виплата пенсій, в тому числі здійснення дій та прийняття рішень з питань виплати допомоги на поховання та недоотриманої пенсії, зокрема виплат недоотриманої пенсії померлого ОСОБА_6 , який перебував на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Так, ОСОБА_4 , займаючи в ІНФОРМАЦІЯ_7 посаду начальника відділу з питань призначення, перерахунку та виплат пенсій №2, будучи службовою особою яка займає відповідальне становище, з листопада 2019 року була знайомою з громадянином ОСОБА_7 , який систематично здійснював діяльність з отримання пенсійних виплат інших громадян, а саме допомоги на поховання та недоотриманої пенсії за довіреністю.

Так, ОСОБА_7 , будучи у дружніх стосунках зі ОСОБА_4 та достовірно знаючи, що питання нарахування та виплат недоотриманої пенсії померлого ОСОБА_6 знаходились в компетенції ОСОБА_4 як керівника відділу з питань призначення, перерахунку та виплат пенсій №2 ІНФОРМАЦІЯ_8 , 25.01.2020, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи термінал мобільного зв`язку, здійснив дзвінок ОСОБА_4 , звернувшись до останньої з проханням посприяти у розгляді заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахуванні та виплати недоотриманої пенсії останнього, висловивши ОСОБА_4 пропозицію надання за це неправомірної вигоди. Крім того, 11.02.2020 ОСОБА_7 шляхом надсилання текстового повідомлення через систему обміну повідомленнями «WhatsApp» на номер мобільного терміналу з абонентським номером мобільного зв`язку НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_4 , повторно висловив їй пропозицію надання неправомірної вигоди за безперешкодний розгляд заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього.

В свою чергу, ОСОБА_4 , свідомо ігноруючи той факт, що ОСОБА_7 не мав жодного відношення до померлого ОСОБА_6 , вступила з ним у позаслужбові стосунки, перебуваючи за місцем свої роботи за адресою: АДРЕСА_4 , прийняла висловлені ОСОБА_7 пропозиції надання їй неправомірної вигоди за розгляд заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього, розпочавши з 11.02.2020 вчинення з використанням наданого їй службового становища дій щодо розгляду заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього, одночасно інформуючи ОСОБА_7 шляхом надсилання повідомлень через систему обміну повідомленнями «WhatsApp» про розмір та дату виплат та запевнила останнього у позитивному вирішенні цього питання, а 12.02.2020 надіслала ОСОБА_7 текстове повідомлення з номером своєї банківської карти № НОМЕР_2 з метою надання останнім їй неправомірної вигоди, чим ОСОБА_4 прийняла пропозицію ОСОБА_7 надання неправомірної вигоди для себе за вчинення як службовою особою, що займає відповідальне становище, в інтересах ОСОБА_7 дії з використанням наданого їй службового становища.

13.02.2020 за раніше досягнутої домовленості ОСОБА_7 , знаходячись в м. Бахмуті Донецької області, через термінал самообслуговування, який розташований по АДРЕСА_5 , з банківської картки № НОМЕР_3 , відкритої на ім`я ОСОБА_8 , яка є бабусею співмешканки ОСОБА_7 - ОСОБА_9 , здійснив перерахування грошових коштів в сумі 1000,00 грн. на банківську карту № НОМЕР_2 , яка відкрита на ім`я ОСОБА_4 , надавши останній частину неправомірної вигоди в сумі 1000,00 грн. за розгляд заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього, в свою чергу ОСОБА_4 отримала 13.02.2020 вказану неправомірну вигоду, як власниця картки, перебуваючи за місцем своєї роботи за адресою: АДРЕСА_4 .

Крім того, з 11.02.2020 по 10.03.2020 (11.02.2020 року о 20:14, 24.02.2020 о 21:29, 28.02.2020 о 15:02, 10.03.2020 о 09:30, 10.03.2020 о 10:47-11:06, 10.03.2020 о 15:06) від ОСОБА_7 через систему обміну повідомленнями «WhatsApp» з номеру НОМЕР_4 на адресу ОСОБА_4 на номер НОМЕР_1 продовжили надходити текстові повідомлення щодо з`ясування стану перерахунку та проведення виплат по пенсійній справі ОСОБА_6 та прохання оформлення усіх необхідних документів щодо таких виплат, які мали б отримуватись за довіреністю, виданою на ім`я ОСОБА_10 , яку ОСОБА_7 залучив до своєї діяльності.

10.03.2020 через систему обміну повідомленнями «WhatsApp» ОСОБА_7 з номера НОМЕР_4 надіслав текстове повідомлення ОСОБА_4 на номер НОМЕР_1 , в якому висловив ОСОБА_4 пропозицію надання неправомірної вигоди у сумі 10 000 грн. за розгляд заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього.

В свою чергу ОСОБА_4 , перебуваючи за місцем свої роботи за адресою: АДРЕСА_4 , ігноруючи той факт, що ОСОБА_7 не мав жодного відношення до померлого ОСОБА_6 , вступила з ним у позаслужбові стосунки та прийняла висловлені ОСОБА_7 пропозиції надання їй неправомірної вигоди за розгляд заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього, розпочавши з 10.03.2020 вчинення з використанням наданого їй службового становища дій щодо розгляду заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього, систематично інформуючи ОСОБА_7 шляхом надсилання повідомлень через систему обміну повідомленнями «WhatsApp», про розмір і дату виплат, суму нарахованої недоотриманої пенсії, запевнила у позитивному вирішенні цього питання, надавала поради та консультації, повідомляючи іншу службову інформацію, а 12.03.2020 з номеру НОМЕР_1 надіслала ОСОБА_7 на номер НОМЕР_4 текстове повідомлення з номером своєї банківської карти № НОМЕР_2 з метою надання їй неправомірної вигоди, а 20.03.2020 з номеру НОМЕР_1 надіслала ОСОБА_7 на номер НОМЕР_4 текстове повідомлення з проханням повідомити про факт надання їй неправомірної вигоди, на що отримала від ОСОБА_7 , що грошові кошту будуть передані їй сьогодні, чим ОСОБА_4 прийняла пропозицію ОСОБА_7 надання неправомірної вигоди для себе, за вчинення як службовою особою, що займає відповідальне становище, в інтересах ОСОБА_7 дії з використанням наданого їй службового становища.

20.03.2020 за раніше досягнутої домовленості ОСОБА_7 знаходячись в м. Бахмуті Донецької області, через термінал самообслуговування, який розташований по АДРЕСА_6 , з банківської картки № НОМЕР_3 , відкритої на ім`я ОСОБА_8 , яка є бабусею співмешканки ОСОБА_7 - ОСОБА_9 , здійснив перерахування грошових коштів в сумі 3000,00 грн. на банківську карту № НОМЕР_2 , яка відкрита на ім`я ОСОБА_4 , надавши частину неправомірної вигоди в сумі 3000,00 грн. за розгляд заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього, в свою чергу ОСОБА_4 отримала 20.03.2020 вказану неправомірну вигоду, як власниця картки, перебуваючи за місцем своєї роботи за адресою: АДРЕСА_4 .

Таким чином, дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковані по ч. 3 ст. 368 КК України, як у прийнятті пропозиції та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.

Прокурор вважає винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України повністю доведеною у ході судового розгляду, просила суд визнати всі досліджені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення достовірними та допустимими.

Обвинувачена та її захисник вважають, що за оцінкою перевірки доказами обставин висунутого ОСОБА_4 обвинувачення, її вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення в установленому порядку не доведена. Наполягали, що докази сторони обвинувачення були отримані з порушеннями встановленого КПК України порядку, у зв`язку з чим є недопустимими і не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.

Провівши судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, проаналізувавши зібрані в кримінальному проваджені та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.

Пред`явлене обвинувачення ґрунтується на даних отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій в ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 12020050000000736 від 25.11.2020, № 12020050000000489 від 24.07.2020, № 12020050000000746 від 03.12.2020, № 12018050770002028 від 14.08.2018. А також, на показах свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Допитана в судовому засіданні обвинувачена, ОСОБА_4 , свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала. Зокрема, суду пояснила, що з 2018 року працювала на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 , звідки звільнилась 16.02.2021 року. Зазначила, що вперше ОСОБА_7 , який представився адвокатом, звернувся за виплатою допомоги на поховання ОСОБА_6 в листопаді 2019 року. Вподальшому став звертатись з заявами про виплату недоотриманої пенсії. Такі заяви приймав відділ прийому громадян, де ретельно перевірялись, далі начальник відділу їх засвідчував, ставив резолюцію, після чого дані заяви передавались до її відділу. Вони лише розраховували суми пенсії, давали заяви до головного управління на певну суму, потім готували талон на виплату грошей, який вона підписувала, та передавали на пошту. Документи на виплату пенсії ОСОБА_6 були оформлені згідно встановленого Порядку. Всі заяви вносяться до електронної бази та розглядались впорядку черговості. Не можливо було приступити до обробки інших документів пока необробляться ті що надійшли раніше. По заяві відносно ОСОБА_6 кошти виплачені у березні 2020 року, за заявою з якою звернулись в кінці січня. Жодних привілеїв при оформленні виплат з недоотриманої пенсії для ОСОБА_7 не було, документи оформлювались в порядку черги. При цьому зазначила, що з ОСОБА_7 спілкувалась в месенджері стосовно виплат по недоотриманої пенсії ОСОБА_6 , оскільки не змогла зв`язатись з особою яка зверталаь з заявою, а ОСОБА_7 отримував кошти на поховання останнього, та надавав свідоцтво про сйого смерть, тому вважала, що він знає родичів померлого ОСОБА_6 . Стосовно перерахування грошових коштів ОСОБА_7 на її банківську карту пояснила, що приблизно у грудні 2019 року вона позичила йому 2500 грн. і ці гроші він потім перевів їй на карту частинами. Крім того, під час відпустки на Закарпатті в лютому 2020 року вона купила для нього чай, смаколики на його прохання, за які він потім також розрахувався. На запитання, як познайомились з ОСОБА_7 зазначила, що в листопаді 2019 року ОСОБА_7 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_9 . При зверненні в кімнаті прийому громадян, останній вчинив сварку, з приводу чого її покликали. Конфлікт було вирішено. ОСОБА_7 представлявся досвідченим адвокатом, його слова та поведінка сумнівів в його словах не викликала. Потім ОСОБА_16 приїздив до ІНФОРМАЦІЯ_9 ще декілька разів був вічливим, його розмови налаштовували на позитив та бажання допомогти людині. Розпологав до себе, інколи спілкувались. В грудні 2019 року ОСОБА_7 приїхав до ІНФОРМАЦІЯ_9 по справам і звернувся до ОСОБА_4 з проханням позичити йому кошти в сумі 2500 грн. мотивуючи це тим, що у нього виникла проблема і йому негайно потрібно її вирішити. ОСОБА_4 позичила йому кошти. Жодних дій щодо надання ОСОБА_7 будь-яких переваг пов`язаних із службовим становищем ОСОБА_4 не вчиняла. Кошти отримані спадкоємцем ОСОБА_6 нараховані та виплачені в порядку черговості, після надходження відповідного фінансування. В лютому 2020 року перебуваючи у відпустці на Закрпатті, ОСОБА_7 в телефонному режимі попрохав купити йому декілька видів чаю. На вказане замовлення нею було витрачено майже 1500 грн., які згодом їй були повернуті шляхом перерахування коштів на її катрку. Також зазначила, що не тільки ОСОБА_7 , всі люди дзвонили на телефони спеціалістів та цікавились коли будуть виплати.

Захисник ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні посилалася на наступне. Кваліфікація дій ОСОБА_4 за ч.3 ст.368 КК України викладена в обвинувальному акті, не відповідає дійсності, оскільки вимагає наявності прямого умислу у ОСОБА_4 та спростовується, зокрема, наступними обставинами.

Даний злочин передбачає лише прямий умисел. Вказаного умислу у ОСОБА_25 не було, а твердження, прокурора, що ОСОБА_4 свідомо ігноруючи той факт, що ОСОБА_7 не мав жодного відношення до померлого ОСОБА_6 , вступила з ним у позаслужбові стосунки, прийняла висловлені ОСОБА_7 пропозиції надання їй неправомірної вигоди за розгляд заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього жодним чином не доведено. ОСОБА_7 отримував допомогу на поховання після смерті ОСОБА_6 , а відтак у нього був оригінал свідоцтва про смерть останнього, що може свідчити про відносини між ним та спадкоємцями. Саме про це ОСОБА_7 і запевняв ОСОБА_4 , що він допомогає спадкоємцям, а ОСОБА_10 , яка подала документи його помічниця. Таким чином, суб`єктивна сторона також відсутня. Крім того, отримувачем пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 був не ОСОБА_7 і не ОСОБА_10 , а спадкоємець ОСОБА_17 , яка уповноважила останню на вчинення дій по отриманню зазначених виплат. Повідомлення про розмір нарахованої пенсії ОСОБА_6 жодним чином не вплинуло на швидкість перерахування або виплати. Рішення про виплату недоотриманої пенсії ОСОБА_6 прийнято заступником начальника управління ОСОБА_14 , після чого передано на виконання до відділу який очолювала ОСОБА_4 . До теперішнього часу після спливу більше 6 років стороною обвинувачення так і не доведено ні факту ні вини причетних до цього осіб незаконності виплати недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , матеріали даної справи таких доказів не містять.

Надані до суду роздруківка текстових повідомлень жодним чином не доводить вини інкримінованого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, оскільки жодне з них не підтверджує отримання від ОСОБА_7 пропозиції надання неправомірної вигоди при розгляді заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахуванні та виплати недоотриманої пенсії останнього та доказів прийняття такої пропозиції. Крім того, текстове повідомлення від 10.03.2020 року о 10:47:06 домірковане обвинуваченням, оскільки ні цифри 10000 ні вказівки на грошові кошти воно не містить. Відповідно обвинувачення ґрунтується на припущеннях.

В діях ОСОБА_18 відсутня жодна із форм вчинення злочину, які характеризують об`єктивну сторону та суб`єктивну сторону. Зокрема 1) прийняття пропозиції, обіцянки її надання. Жодне з текстових повідомлень надісланих ОСОБА_4 у відповідь на повідомлення ОСОБА_16 з текстом «пропихни» на які посилається сторона обвинувачення не містить слів, або фраз «добре», «згодна», «домовилися», «ок», «зроблю», тощо. Як і не надано стороною обвинуваченням будь-яких доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_4 все ж таки вчинила після цього буді- які дії на пришвидшення розгляду заяви. 2) одержання неправомірної вигоди. Причини переказу обвинуваченій грошових коштів ОСОБА_4 пояснила, жодне з текстових повідомлень не мають змісту, якіб підтверджували, що це не борг, а неправомірна вигода за вчинення конкретних дій, які не можуть бути вчинені у звичайних умовах на загальних підставах. Крім того сторона обвинувачення так і не конкретизувала конкретні дії, які вона вчинила, і ці дії вплинули на перебіг розгляду заяви та прийняте рішення. Вказане не підтверджується і будь-якими іншими доказами. 3) прохання її надати неправомірну вигоду. Ця форма також відсутня, оскільки жодного разу у спілкуванні з ОСОБА_26, ОСОБА_4 не виразила прохання, або навіть натяку на неправомірну вигоду.

Проте, що відносно ОСОБА_7 наявні відкриті кримінальні провадження та останній може вчинити будь які протизаконні дії ОСОБА_4 навіть не припускала та не знала. Порада не подавати документи від свого ім`я, була наслідком його скарги про начебто незаконні та упереджені дії до нього особисто з боку посадових осіб Головного Управління . Він казав, що йому шкода спадкоємців, які чекають виплати коштів.

Наявність в провадженні іншого суду кримінальних справ відносно ОСОБА_7 , жодним чином не доводить вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст.368 КК України.

Досудове розслідування проведено поверхнево та з грубим порушенням норм КПК, що є істотними та не можуть бути усунуті на стадії судового слідства.

Досудовим слідством не було допитано особу, яка за доводами обвинувачення пропонувала надати неправомірну вигоду та надавала за це грошову винагороду. ОСОБА_7 не був допитаний в даному кримінальному провадженні ні в якості свідка ні в якості підозрюваного. Більш того матеріали справи не містять доказів, що досудовим слідством вживалися будь-які заходи для допиту ОСОБА_7 .

На стадії досудового розслідування не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД, а всупереч вимогам ст. 290 КПК України були відкриті стороні захисту лише у січні 2021 року під час судового розгляду в суді першої інстанції, тому всі докази, отримані в результаті проведення НСРД, потрібно визнати недопустимими.

Звертає увагу суду, що стороною обвинувачення не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД лише після цього прокурор двічі звернувся до суду про тимчасовий доступ до документів та просив витребувати з ІНФОРМАЦІЯ_11 копії матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД. При цьому обвинуваченням взагалі не наведено поважності причин не звернення з даним клопотанням до слідчого судді під час досудового розслідування та неможливості їх відкриття стороні захисту.

З досліджених в судовому засіданні доказів, вбачається що жоден з доказів наданий стороною обвинувачення , як окремо так і всі в сукупності, не можуть бути покладені в безпосереднє підтвердження вини ОСОБА_4 .

Згідно вимог ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування висунутого обвинувачення в кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У даній справі суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках визначеної законом змагальної процедури в кримінальному процесі.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Надані стороною обвинувачення докази не спростовують висновки щодо наявності підстав для виправдання обвинуваченої.

Таким чином, просить суд визнати ОСОБА_4 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати останню через відсутність в її діях складу даного кримінального правопорушення.

Правове регулювання.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Так, відповідно до п. 18-19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» слідує, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріпленого у ч. 1 ст.62 Конституції принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.

Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором.

Європейський суд з прав людини у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», є важливим для постановлення справедливого рішення.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого, що узгоджується з практикою ЄСПЛ в справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року (п.146), де Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості» вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Згідно ч. 1 ст. 2 КК України, єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Згідно із приписами ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.

Обов`язок доказування, обставин зазначених у ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Диспозицією ч.1 ст.368 ККУ встановлено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Кваліфікуючою ознакою ч.2 ст. 368 ККУ є вчинення діяння, передбаченого частиною першою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі.

Частина 3 ст. 368 ККУ передбачає відповідальність за вчинення такого діяння, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з проханням надати неправомірну вигоду.

Диспозиція ч.3 ст.368 КК України, в редакції, яка діяла на момент події, інкримінованої обвинуваченій, як кримінальне правопорушення, встановлювала кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до зазначених норм Законів суб`єктом зазначеного кримінального правопорушення може бути тільки службова особа.

Склад злочину:

Прийняття пропозиції/обіцянки: Злочин вважається закінченим з моменту згоди, навіть якщо гроші не були отримані.

Одержання: Фактичне прийняття вигоди.

Об`єктивна сторона злочину розкривається у формах вчинення злочину:

1.прийняття пропозиції та/або обіцянки надання неправомірної вигоди;

2.одержання неправомірної вигоди;

3.прохання (вимоги) надати неправомірну вигоду.

Суб`єктивна сторона прийняття пропозиції неправомірної вигоди, одержання неправомірної вигоди характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Важливо, що Службова особа повинна усвідомлювала незаконність своїх дій, що приймає пропозицію за вчинення/невчинення дій з використанням службового становища, і бажає цього, і це є складовою корупційного збагачення.

Відповідальність настає тільки за умови, якщо службова особа пийняла пропозицію, одержала її за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала неправомірну вигоду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.

Прямий умисл: Особа точно розуміє, що їй пропонують незаконну вигоду (гроші, послуги, майнові права) саме за її службові дії, і висловлює згоду (приймає пропозицію).

Прийняття пропозиції вважається закінченим злочином з моменту висловлення службовою особою згоди на отримання вигоди, незалежно від того, чи була вона фактично одержана.

Ключові елементи доказування.

Щоб залучити до відповідальності за ст. 368 КК, органи досудового розслідування мають довести:

-факт прохання, прийняття пропозиції, погодження чи одержання вигоди,

-наявність взаємозв`язку між вигодою і виконанням/невиконанням дій службовою особою,

-суб`єктивну сторону (умисел, знання про неправомірний характер вигоди), використання владних чи службових повноважень.

Докази, надані стороною обвинувачення, які були досліджені під час судового розгляду.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, сторона обвинувачення посилається на показання свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Так, в судовому засіданні під присягою, Свідок ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , яка бере участь у судовому засіданні в дистанційному режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів, пояснила, що працювала головним спеціалістом ІНФОРМАЦІЯ_13 . До її обов`язків входила прийнятя документів/заяв, перевірка пакету документів(заяв) на наявність всіх необхідних документів, а також відповідності копій документів оригіналам. Потім пакет документів передавала начальнику свого відділу, яка також перевіряла правільність прийняття цих документів. Після цього з даними документами йде до заступника начальника управління ПФУ, яка також перевіряє цей пакет документів на наявність всіх документів та ставить свою резолюцію. В кінці робочого дня формувався реєстр прийнятих заяв і під підпис далі передавались вже перевірені документи безпосередньо начальнику відділу з питань призначення перерахунку і виплат пенсії. Начальником данного відділу булла ОСОБА_4 . Зазначила, що ОСОБА_4 до неї з жодним проханням про прийняття заяв ніколи зверталась. З приволу більш ретельної перевірки заяв, поданих певними особами, в тому числі ОСОБА_7 , їм повідомляли, але коли саме, вона не пам`ятає, при цьому зазначила, що попереджали вже було після прийняття всіх документів. Також зазначила, що позачерговий розгляд заяв неможливий взагалі. До кожної заяви є терміни, і все перевірялось головним управлінням. Позачергово також, неможливо було отримати кошти. Кошти виплачувались після того як надходило фінансування і почерговості поданих заяв. Також зазначила, що працівники управлвіння не телефонували клієнтам, однак коли клієнти дзвонили то працівники управління повідомляли чи є надходження, та коли плануються виплати.

Свідок ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , яка бере участь у судовому засіданні в дистанційному режимі відеоконференції з приміщення Павлоградського міськрайонного суду,пояснила, що працювала начальником ІНФОРМАЦІЯ_15 . Щодо порядку виплати пенсій повідомила, що з ІНФОРМАЦІЯ_16 на поштове відділення надходить пакет документів, зокрема, разові доручення та списки осіб з їх телефонними намерами, яким підлягають виплати. Вони повідомляють людям про можливість отримання грошей, погоджували дату отримання коштів, після чого перевіряють документи і віддають зазначені суми. Якщо сума виплати велика, людина заповнює анкету. При цьому на запитання прокурора чи зверталась ОСОБА_4 до неї з проханням щодо замовлення сумм до отримання документів, відповіла - «Ніколи». З будь-яких питань щодо виплат ОСОБА_4 ніколи не зверталась. Щодо отримувачів недоотриманої пенсії за довіреностями ОСОБА_7 , ОСОБА_10 не пам`ятає, зазначаючи, що пройшло вже богото часу.

Також в судовому засіданні за клопотанням Прокурора переглянуті/досліджені аудіозапису судового засідання з розгляду вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції вперше, у частині допитів свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

З показань в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 вбачається, що працює головним спеціалістом у ІНФОРМАЦІЯ_17 . Раніше працював у ІНФОРМАЦІЯ_18 , керівником якого була ОСОБА_4 . Заява на виплату недоотриманої пенсії ОСОБА_6 була передана на виконання йому. Пояснив, що такі заяви передавались спочатку заступнику, а потім начальнку відділу і зберігались до моменту надходження фінансування. Після цього начальник відділу передавав заяву на виконання спеціалістам, які готували розрахунки сум, формували розпорядження, разові доручення і передавали начальнику відділу, тобто ОСОБА_4 , для перевірки та підписання. Після підписання начальником відділу разових доручень, вони передавались заступнику начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_14 , після чого повертались начальнку відділу та передавались до поштового зв`язку. Заява на виплату пенсії ОСОБА_6 надійшла у січні 2020 року. ОСОБА_4 не акцентувала уваги на цій заяві.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що у січні 2020 року вона працювала на посаді заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 . ОСОБА_4 займала посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_18 . Для отримання пенсії померлого пенсіонера родич померлого подає до УПФУ заяву, документи, що посвідчують особу заявника, свідоцтво про смерть. При цьому рішення суду до заяви не надається. Відділ прийому громадян перевіряє правильність оформлення заяви та за її резолюцією заява передається до відділу з питань призначеня, перерахунку та виплати пенсій. До надходження фінансування всі заяви знаходиться у начальника відділу. Наприкінці січня 2020 року надійшла заява на виплату пенсії ОСОБА_6 та була передана на виконання ОСОБА_13 , який сформував разове доручення. У березні було отримано повідомлення про наявність коштів для виплати. Після цього документи були передані їй для підписання, було сформовано талон та передано до поштового відділення. Додала, що разові доручення вони направляли до відділення поштового зв`язку ще до отримання інформації про фінансування. Про можливість отримання грошей вони попереджали людей за телефоном та запитували, чи є у них можливість отримати кошти, ще до того, як виписати талон, який вноситься до журналу обліку талонів за порядковим номером. Це пов`язано з тим, що в разі, якщо людина до кінця місяця не прийде за грошима, вони повертаються разом з разовим дорученням до пенсійного фонду. Всі талони, які обробляються в один місяць, вносяться в одну відомість. Пакет документів на отримання пенсії ОСОБА_6 жодних сумнівів не викликав. Офіційного повідомлення про звернення уваги на заяви ОСОБА_7 не було. Про це могло бути повідомлено неофіційно на селекторній нараді, приблизно у травні - червні 2020 року. До відома ОСОБА_4 зазначена інформація також була доведена. Зазначила, що ОСОБА_4 вплинути на процес розгляду заяви не могла в силу процесу проходження документів в ІНФОРМАЦІЯ_9 .

Свідок ОСОБА_15 пояснила, що працювала зі ОСОБА_4 у ІНФОРМАЦІЯ_7 . На початку 2020 року, у першому кварталі, від правоохоронних органів надійшла інформація про те, що інформація, що надається ОСОБА_7 до пенсійного фонду щодо померлого пенсіонера, може бути недостовірною. Тому на подані ним документи необхідно звернути особливу увагу з метою недопущення переплат. Про це їм повідомили на селекторній нараді. Чи була про це повідомлена ОСОБА_4 , їй не відомо.

Крім того, на обгрунтування винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, сторона обвинувачення посилається на письмові докази, які були досліджені в судовому засіданні безпосередньо, а саме:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (виділення матеріалів досудового розслідування) кримінальне провадження №12020050000000736 від 25.11.2020 року, відповідно до якого органом досудового розслідування внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України /Т.1 а.к.п.59/;

- доручення про проведення досудового розслідування від 25.11.2020 року, відповідно до якого у відповідності до вимог ст.ст.39,214 КПК України доручено ст. слідчому СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_19 провести досудове розслідування по кримінальному провадженню №12020050000000736 від 25.11.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України /Т.1 а.к.п.60/;

-рапорт старшого слідчого відділу СУ ГУ НП в Донецькій області капітан поліції ОСОБА_19 від 25.11.2020, з доповіддю начальнику Головного управління Національної поліції в Донецькій області генералу поліції третього рангу ОСОБА_20 , що в ході досудового розслідування кримінального провадження №12020050000000489 від 24.07.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190, ч.4 ст.358 КК України, встановлено, що ОСОБА_4 перебуваючи на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 , виконуючи роль посібника, сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а саме в заволодінні шахрайським шляхом державними грошовими коштами у великих розмірах, у сумі 258 981,41 грн., які призначались на пенсійні виплати померлого пенсіонера ОСОБА_6 ;

- постанова про об`єднання матеріалів кримінального провадження від 25.11.2020, а саме матеріали досудового розслідування за № №12020050000000489 від 24.07.2020, та № 12020050000000736 від 25.11.2020 об`єднані в одне провадження за № 12020050000000489;

- постанова про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження від 03.12.2020, а саме виділено з кримінального провадження № №12020050000000489 від 24.07.2020 в окреме провадження матеріали досудового розслідування щодо можливого вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст190 КК України, згідно із переліком, доданим до цієї постанови /Т.1 а.к.п.66,67/;

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (виділення матеріалів досудового розслідування) кримінальне провадження №12020050000000746 від 03.12.2020 року, відповідно до якого органом досудового розслідування внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України /Т. 1 а.к.п.68-69/;

- доручення про проведення досудового розслідування від 03.12.2020 року, відповідно до якого у відповідності до вимог ст.ст.39,214 КПК України доручено ст. слідчому СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_19 провести досудове розслідування по кримінальному провадженню №12020050000000746 від 03.12.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України /Т.1 а.к.п.70/;

- повідомлення про початок досудового розслідування від 25.11.2020 у кримінальному провадженні № 12020050000000746 від 25.11.2020, занесене до ЄРДР за фактом надання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , попередня кваліфікація ч.2 ст.190 КК України;

- клопотання про надання дозволу на використання результатів негласної слідчої (розшукової) дії в іншому кримінальному провадженні від 28.12.2020, а саме результатів НСРД - у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем та аудіо-відеоконтролю особи, обстеження публічно недоступного місця проведених по кримінальному провадженню №12018050770002028 від 14.08.2018, в іншому кримінальному провадженні - №12020050000000746 від 25.11.2020 /Т.1 а.к.п.73-77/;

- ухвала слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_19 від 05.01.2021 про надання дозволу на використання результатів НСРД - у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем та аудіо-відеоконтролю особи, обстеження публічно недоступного місця проведених по кримінальному провадженню №12018050770002028 від 14.08.2018, в іншому кримінальному провадженні - №12020050000000746 від 25.11.2020;

- доручення старшого слідчого відділу капітана поліції ОСОБА_21 начальнику УСР в Донецькій області ДСР НП України полковнику поліції ОСОБА_22 про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України;

- супровідний лист про направлення протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних інформаційних систем на 106 аркушах та карти пам`яті МSD від 22.05.2020 інв.№951т 1шт., не таємно, слідчому відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_23 1 а.к.п.82/;

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних інформаційних систем від 04.02.2021 року, здійсненої на підставі ухвали слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_19 від 13.05.2020 в , та додатку до нього у вигляді карти пам`яті вбачається переписка ОСОБА_4 та ОСОБА_7 у месенджері «WhatsApp» з приводу отримання останнім недоотриманої пенсії /Т.1 а.к.п. 83-193/;

- постанова про перекваліфікацію складу злочину від 01.02.2021, а саме, змінено кваліфікацію по кримінальному провадженню №12020050000000746 від 25.11.2020 з ч.3 ст. 190 КК України на ч.3 ст.368 КК України /Т.1 а.к.п.194/;

- клопотання про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю від 01.06.2020 в рамках кримінального провадження №12018050770002028 від 14.08.2018, а саме, щодо банківських рахунків ОСОБА_4 /Т.1 а.к.п.195-197/;

- ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17.06.2020 надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю в рамках кримінального провадження №12018050770002028 від 14.08.2018, а саме, щодо банківських рахунків ОСОБА_4 /Т.1 а.к.п.198-199/;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.07.2020, згідно якого при ознайомлені із змістом документів був вилучений диск СD-R, щодо інформації відносно ОСОБА_4 , з додатком опису вилучених речей;

- протокол огляду речей та документів від 15.07.2020 р., а саме інформації щодо руху коштів на рахунках, відкритих на ім`я ОСОБА_4 , тимчасовий доступ до яких отримано на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 17.06.2020 року, рахунок ОСОБА_4 поповнено від імені ОСОБА_8 13.02.2020 на суму 1000,00 грн. готівкою в терміналі самообслуговування у м. Бахмут та 20.03.2020 на суму 3000,00 грн. з карти або рахунку в терміналі самообслуговування у м. Бахмут /Т.1 а.к.п. 202-213/;

- протокол огляду речей та документів від 25.05.2020 року, згідно якого, оглянуто рішення ІНФОРМАЦІЯ_20 від 03.10.2019 про встановлення факту смерті ОСОБА_6 , яке при пошуку у Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутне /Т.1 а.к.п. 214-215/;

- протокол огляду від 21.05.2020, при огляді журналу реєстрації видачи разових доручень на виплату грошової допомоги на поховання ІНФОРМАЦІЯ_21 , на 25-й сторінці мається запис № 748 від 06.11.2019, згідно якого видане разове доручення на допомогу на поховання ОСОБА_6 , сума разового доручення 20 061,92 грн., одержувач допомоги на поховання ОСОБА_7 . В графі «розписка про одержання доручення» мається підпис та дата 06.11.2019 /Т.1 а.к.п. 216/

Однак, Суд не приймає зазначений протокол огляду як доказ, вважаючи його неналежним, оскільки він не стосується пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення.

- протоколом огляду від 21.05.2020 зафіксовано огляд пенсійної справи ОСОБА_6 № 91437014665, пенсійна справа складається з 53 аркушів, в якій окрім інших документів, також містяться копії довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, паспорта, картки платника податків, довідки про внесення відомостей до ЄДДР відносно ОСОБА_7 , аналогічні копії документів на ім`я ОСОБА_10 , та копія довіреності від 28.01.2020 на ім`я ОСОБА_10 від імені ОСОБА_17 /Т.1 а.к.п. 217/;

- згідно протоколу огляду від 09.04.2020 предметом огляду є матеріальний носій інформації - диск з лазерних систем зчитування DVD-R б/н з записами телефонних розмов абонента ОСОБА_7 за результатами проведення відносно нього негласних слідчих дій, на якому зафіксована розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_4 від 25.02.2020 та 10.03.2020 з приводу недоотриманої пенсії. Однак, до данного протоколу не долучено носій (диск), на якому зафіксовано розмову між абонентами /Т.1 а.к.п. 218-219/

- протоколом огляду предмету від 09.04.2020 зафіксовано огляд матеріального носія інформації - «накопичувача- жорсткого магнітного диску» «Maxtor» з записами аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_7 за результатами проведення негласних слідчих дій, на якому містяться аудіо-, відеозаписи розмови від 25.01.2020 ОСОБА_7 зі своїм співрозмовником із розшифруванням зазначеної інформації. Однак, до данного протоколу не долучено носій (диск), на якому зафіксовано розмову між абонентами/Т.1 а.к.п. 220-221/

-протоколом огляду предмету від 15.04.2020 зафіксовано огляд матеріального носія інформації - «накопичувача - жорсткого магнітного диску» «Maxtor» з записами аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_7 за результатами проведення негласних слідчих дій, на якому містяться аудіо-, відеозаписи ОСОБА_7 зі співрозмовниками від 27.02.2020, 11.03.2020, 12.03.2020, 14.03.2020 та 15.03.2020. Однак, до данного протоколу не долучено носій (диск), на якому зафіксовано розмову між абонентами/Т.1 а.к.п. 222-224/;

- згідно інформації ІНФОРМАЦІЯ_7 від 12.02.2021 року щодо дат надходження заяв на виплату недоотриманої пенсії та анкетних даних отримувачів коштів за разовими дорученнями № 18-54, 29.01.2020 року подана заява на виплату недоотриманої пенсії, отримувачем якої є ОСОБА_17 . Дата формування разового доучення 10.03.2020 № 18 /Т.1 а.к.п. 226-228/;

- згідно повідомлення філії Донецької дирекції АТ « ІНФОРМАЦІЯ_22 » від 16.02.2021 № 16/181, до якого долучено разове доручення від 10.03.2020, довіреність на ОСОБА_10 , анкету ідентифікації фізичної особи резидента, паспорт ОСОБА_10 , довідку про внесення відомостей до Єдиного державного демографічного реєстру та довідку від 25.10.2017 про взяття на облік внутнішньо переміщеної особи, 10.03.2020 ІНФОРМАЦІЯ_23 було виписано разове доручення на недоотриману пенсію на ім`я ОСОБА_17 на суму 238 919,49 грн. На ІНФОРМАЦІЯ_24 разове доручення надійшло 11.03.2020р. Кошти на виплату разового доручення були замовлені начальником відділення ОСОБА_12 11.03.2020р. через програму АРМ ВЗ. Кошти для виплати у ВПЗ надійшли 12.03.2020р. Того ж дня разове доручення на ім`я ОСОБА_17 було отримано за довіреністю ОСОБА_10 по ІД паспорту № НОМЕР_5, виданому 05.08.2019р. Виплату здійснив оператор ОСОБА_24 . Нарахуванням недоотриманої пенсії займається виключено Пенсійний Фонд /Т.1 а.к.п. 230-235/;

- згідно листа ІНФОРМАЦІЯ_7 від 19.02.2021 та табелів робочого часу ОСОБА_4 за січень - березень 2020 року, ОСОБА_4 перебувала на робочому місці 25.01.2020, 11.02.2020, 12.02.2020, 13.02.2020, 10.03.2020, 12.03.2020, 20.03.2020 /Т.1 а.к.п. 237,238-240/.

- згідно листа Донецької філії АТ « ІНФОРМАЦІЯ_22 » від 23.02.2021 № 16/210 та копії списку разових доручень Інкасація грошових коштів здійснюється філією Донецької дирекції AT « ІНФОРМАЦІЯ_22 ». Ha 10.03.2020 ІНФОРМАЦІЯ_24 було зроблено замовлення грошових коштів на суму 246 700,00 грн., з них 12 600,00 грн. на виплату житлової субсидії, 148 400,00 грн на виплату пенсії, 15 700,00 грн. на виплату з місцевих бюджетів та 70 000,00 грн на виплату поховання та недоотриманої пенсії. 10.03.2020. ІНФОРМАЦІЯ_24 було зроблено замовлення грошових коштів на суму 317 000,00 грн., з них 20000,00 грн. на виплату житлової субсидії, 127000,00 грн. на виплату пенсії та 70000,00 грн. на виплату поховання та недоотриманої пенсії. 10.03.2020 до ІНФОРМАЦІЯ_24 надійшли кошти у сумі 246 700,00 грн., 11.03.2020 до ІНФОРМАЦІЯ_24 надійшли кошти у сумі 317 000,00 грн. /Т.1 а.к.п. 241-242).

- згідно витягу з наказу від 31.05.2018 № 3-ОС, ОСОБА_4 призначено 01.06.2018 на посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_18 /Т.1 а.к.п. 247/

- згідно Положення про ІНФОРМАЦІЯ_25 , відділ здійснює нарахування пенсійних виплат, виготовлення відомостей на виплату пенсій, їх перевірку, підписання та передачу їх виплатним об`єктам національного оператора поштового зв`язку і установам банку, через які здійснюються виплата пенсій (п. 2.2.2); відділ очолює начальник відділу, який є державним службовцем (п. 5.1); начальник відділу безпосередньо здійснює керівництво відділом, спрямовує його діяльність, організовує та забезпечує виконання функцій, покладених на відділ, відповідно до законодавства, внутрішнього службового розпорядку та Регламенту управління, визначає порядок роботи відділу, розподіляє роботу між працівниками, несе персональну відповідальність, звітує перед начальником управління про виконання покладених на відділ завдань, підписує документи, що подаються начальнику управління, його заступникам (п. 5.3) /Т.2 а.к.п. 1-5/

- згідно посадової інструкціі начальник про ІНФОРМАЦІЯ_25 , здійснює контроль щодо виплати пенсій, щомісячного довічного грошового утримання суддям у відставці, допомоги на поховання та інших виплат до законодавства, формує та веде пенсійні справи, забезпечує їх облік та зберігання; здійснює контроль за формуванням потреби у коштах на виплату пенсій, оплату послуг по виплаті й доставці пенсій; здійснює контроль нарахування пенсійних виплат, виготовлення відомостей на виплату пенсій, їх перевірку, підписання та передає їх виплатним об`єктам національного оператора поштового зв`язку і установам банків, через які здійснюється виплата пенсій; здійснює контроль за своєчасною підготовкою бухгалтерської та статистичної звітності; здійснює контроль за погашенням заборгованості та відшкодування надмірно виплачених пенсійних коштів; проводить інформаційно-розв`язувальну роботу з питань пенссійного забезпечення, в тому числі через засоби масової інформації; забезпечує виконання вимог Закону України «Про запобігання корупції» /Т.2 а.к.п. 6-7/

Суд виключає з числа доказів копії сторінок з журналу видачі разових доручень (Т.2 а.к.п. 8-13), оскільки прокурором процесуально не зафіксовано отримання даного доказу.

Відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом

Будь-яких даних, які б свідчити про те, що зазначений доказ був отриманий у встановленому законом порядку шляхом витребування від ІНФОРМАЦІЯ_26 , або шляхом проведення слідчих або процесуальних дій, суду не надано. Зазначений документ відсутній і у переліку матеріалів, які виділені з матеріалів кримінального провадження № 120200500000000489 від 24.07.2020 згідно постанови від 03.12.2020. /Т.1 а.к.п. 66, 67/

Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 та копія обвинувального акту відносно ОСОБА_7 (Т.2 а.к.п. 19-66,67-84) не є належними доказами провини обвинуваченої ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого їй злочину, а тому суд не приймає їх до уваги.

Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, суд переконався у законності процесуальних підстав для проведення слідчих дій. Доводи захисника щодо їх недопустимості з підстав не відкриття під час досудового розслідування клопотання слідчого та ухвал слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_19 , якими санкціоноване їх проведення, є безпідставними, оскільки зазначені ухвали не є доказами в розумінні ст. 84 КПК.

Відповідно до ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні бути досліджені судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Беручи до уваги те, що КПК чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати їх проведення завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).

Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.

У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини).

Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

Зазначена позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 08.07.2020 р. у справі № 718/1433/17.

Сторона захисту як під час закінчення досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала і не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій та відповідні ухвали слідчого судді, хоча не могла не знати, що лише вказані документи (відомості про які - номер, дата складення (ухвалення) - зазначені у протоколах НСРД) надавали підстави для проведення відповідних дій. Ці документи були відкриті стороні захисту під час судового розгляду і сторона захисту у змагальному процесі була забезпечена можливістю надати свої заперечення щодо них та реалізувати своє право на захист.

Суд також зазначає, що ухвалою слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_19 від 05.01.2021 на підставі клопотання прокурора надано дозвіл на використання результатів НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем та аудіо-відеоконтролю особи, обстеження публічно недоступного місця, проведених по кримінальному провадженню № 12018050770002028 від 14.08.2018 у кримінальному провадженні № 12020050000000746 від 25.11.2020/Т.1 а.к.п. 73-80/.

При цьому, суд визнає сумнівним та недопустимими доказами протокол огляду від 09.04.2020 предметом якого є матеріальний носій інформації - диск з лазерних систем зчитування DVD-R б/н з записами телефонних розмов абонента ОСОБА_7 за результатами проведення відносно нього негласних слідчих дій, на якому зафіксована розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_4 від 25.02.2020 та 10.03.2020 з приводу недоотриманої пенсії (Т.1 а.к.п. 218-219). Протокол огляду предмету від 09.04.2020 яким зафіксовано огляд матеріального носія інформації - «накопичувача- жорсткого магнітного диску» «Maxtor» з записами аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_7 за результатами проведення негласних слідчих дій, на якому містяться аудіо-, відеозаписи розмови від 25.01.2020 ОСОБА_7 зі своїм співрозмовником із розшифруванням зазначеної інформації (Т.1 а.к.п. 220-221). Протокол огляду предмету від 15.04.2020 яким зафіксовано огляд матеріального носія інформації - «накопичувача - жорсткого магнітного диску» «Maxtor» з записами аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_7 за результатами проведення негласних слідчих дій, на якому містяться аудіо-, відеозаписи ОСОБА_7 зі співрозмовниками від 27.02.2020, 11.03.2020, 12.03.2020, 14.03.2020 та 15.03.2020 (Т.1 а.к.п. 222-224), оскільки до даних протоколів не долучено сам носій (диск), на якому зафіксовано розмову, що унеможливлює суд перевірити справжність та дійсність запису, чи взагалі така розмова відбувалась.

Відсутність первинного носія (диска) - згідно з практикою Верховного Суду, є сумнівним з точки зору КПК України, сам протокол огляду є лише «похідним» документом. Якщо не долучено носій (диск), на якому зафіксовано розмову, неможливо перевірити справжність запису, його цілісність, неперервність та відсутність монтажу. Отже, суд констатує факт порушення процедури вилучення протоколу (навіть законного) з іншого провадження без долучення речового доказу (диска), що робить такий доказ недопустимим. Протокол, який лише описує те, що чула інша особа (слідчий), не долучаючи оригінал запису, може бути прирівняний до показань з чужих слів.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

За змістом ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Таким чином, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій фактів.

Європейський Суд у своєму рішенні, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» (Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії») від 06 грудня 1998 року (п.146) зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Органами прокуратури ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що свідомо ігноруючи той факт, що ОСОБА_7 не мав жодного відношення до померлого ОСОБА_6 , вступила з ним у позаслужбові стосунки, прийняла висловлені ОСОБА_7 пропозиції надання їй неправомірної вигоди за розгляд заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього, розпочавши з 11.02.2020 вчинення з використанням наданого їй службового становища дії щодо розгляду заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього, одночасно інформуючи ОСОБА_7 шляхом надсилання повідомлень через систему обміну повідомленнями «WhatsApp» про розмір та дату виплат та запевнила останнього у позитивному вирішенні цього питання, а 12.02.2020 надіслала ОСОБА_7 текстове повідомлення з номером своєї банківської карти № НОМЕР_2 з метою надання останнім їй неправомірної вигоди. Чим ОСОБА_4 прийняла пропозицію ОСОБА_7 надання неправомірної вигоди для себе за вчинення як службовою особою, що займає вдповідальне становище, в інтересах ОСОБА_7 дії з використанням наданого їй службового становища. Крім того, 20.03.2020 з номеру НОМЕР_1 надіслала ОСОБА_7 на номер НОМЕР_4 текстове повідомлення з проханням повідомити про факт надання їй неправомірної вигоди, на що отримала від ОСОБА_7 , що грошові кошту будуть передані їй сьогодні, чим ОСОБА_4 прийняла пропозицію ОСОБА_7 надання неправомірної вигоди для себе, за вчинення як службовою особою, що займає відповідальне становище, в інтересах ОСОБА_7 дії з використанням наданого їй службового становища. Того ж дня, щляхом перерахування грошових коштів в сумі 3000,00 грн. на банківську карту № НОМЕР_2 , яка відкрита на ім`я ОСОБА_4 , остання отримала неправомірну вигоду в сумі 3000,00 грн.

Прокурором не наведено та не надано доказів того, яким чином ОСОБА_4 використовувала надану їй владу та службове становище з метою безперешкодного розгляду заяви про виплату недоотриманої пенсії померлого пенсіонера ОСОБА_6 , нарахування та виплати недоотриманої пенсії останнього. Під час допиту свідків було встановлено, що заява на виплату недоотриманої пенсії ОСОБА_6 була прийнята відділом прийому громадян ІНФОРМАЦІЯ_7 , де перевірявся пакет документів, а також відповідність копій документів оригіналам. Після цього накладалась резолюція заступником начальника ПФУ, а ввже після цього заява була передана на виконання спеціалісту відділу з питань призначеня, перерахунку та виплати пенсій ОСОБА_13 , який готував розрахунки сум, формував розпорядження, разові доручення, після чого передавав ОСОБА_4 , для перевірки та підписання. При цьому, як пояснили і свідок ОСОБА_13 і свідок ОСОБА_11 , ОСОБА_4 жодної уваги на цій заяві не акцентувала, з будь-якими проханнями щодо цієї заяви не зверталась. Після цього разові доручення передавались заступнику начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_14 , та вподальшому передавались до поштового зв`язку. Як пояснила свідок ОСОБА_14 , ОСОБА_4 не могла вплинути на процес розгляду заяви в силу самого процесу проходження документів в ІНФОРМАЦІЯ_9 .

Суд звертає увагу на те, що згідно інформації щодо дат надходження заяв на виплату недоотриманої пенсії, 10.03.2020 сформовані разові доручення за заявами, які надійшли у період з 16.01.2020 по 03.02.2020, 11.03.2020 сформовані разові доручення за заявами, які надійшли в період з 11.02.2020 по 11.03.2020, тобто в порядку черговості надходження заяв, в тому числі на виплату пенсії ОСОБА_6 /Т.1 а.к.п.227-228).

Суд також звертає увагу на те, що довіреність на отримання пенсії ОСОБА_6 була оформлена 28.01.2020 на ім`я ОСОБА_10 , заява про виплату пенсії подана до УПФУ 29.01.2020, тобто до переписки ОСОБА_4 та ОСОБА_7 у месерджері «WhatsApp», яка була дослідженя під час судового розгляду, а сама недоотримана померлим пенсія отримана тією ж ОСОБА_10 12.03.2020. При цьому розмови між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 у месерджері «WhatsApp» щодо необхідності подання ним документів не від свого імені відбулись 18.03.2020 (Т.1 а.к.п. 158), тобто вже після отримання пенсії ОСОБА_6 , а отже не стосуються обставин, викладених в обвинувальному акті.

Щодо змісту розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , що зафіксовані у протоколах огляду за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, то такі визнані судом недопустимими доказами. При цьому, якщо оцінювати їх у сукупності з іншими доказами, які були досліджені судом, суд тажож доходить висновку, що вони не підтверджують поза розумнім сумнівом факт одержання обвинуваченою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_7 зазачених в обвинувальному акті дій з використанням наданого їй службового становища.

Твердження сторони обвинувачення, що грошові кошти в сумі 4000 грн. були отримані ОСОБА_4 за розгляд заяви про отримання пенсії ОСОБА_6 , є припущенням. При цьому доводи обвинуваченої стосовно наявності між нею та ОСОБА_7 боргових зобов`язань стороною обвинуваченя під час судового розгляду не спростовані.

Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п.2 постанови №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

З об`єктивної сторони злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою настає тільки за умови, якщо службова особа одержала за виконання або невиконання в інтересах того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суб`єктивна сторона злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України характеризується прямим умислом і наявністю корисливих мотивів. Причому, між умислом особи, яка отримує неправомірну вигоду, чи приймає пропозицію/обіцянку надання неправомірної вигоди і діями особи, яка надає неправомірну вигоду, пропонує чи обіцяє її надати, завжди є тісний, нерозривний зв`язок, бо обидва вони усвідомлюють, що вчиняється кримінально каране діяння, передбачене ст. 368 КК України.

Виходячи з системного аналізу вищевикладеного, проаналізувавши показання обвинуваченої та свідків, дослідивши письмові докази, суд вважає, що в діях ОСОБА_4 відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторона складу злочину відповідно до пред`явленого їй обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, оскільки, остання, хоча і являлася службовою особою, проте, не могла вплинути на процес розгляду заяви в силу самого процесу проходження документів в УПФУ.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 17 Закону України № 3477-IV«Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини`від 23.02.2006 року, передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року. У справах «Грабчук проти України» від 21.09.2005 року та «Шагін проти України» (2010р.) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.

Суд враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).

Згідно з частиною першою статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини викладеної у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне отстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд відповідно до норм КПК України не вправі витребувати, вимагати від сторони обвинувачення будь-які інші докази, ніж ті, які надані, на підтвердження винуватості особи у вчинені злочину. Суду також не дозволяється збирання, витребування доказів у кримінальному провадженні з власної ініціативи.

Суд зазначає, що протягом всього часу судового розгляду кримінального провадження сторонам були створені необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вони мали рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний наданий стороною обвинувачення доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність наданих доказів з точки зору достатності та взаємного зв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до висновку про не доведеність поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_4 інкримінованого їй злочину. Надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого злочину суд вважає не переконливими та такими, що ґрунтуються на припущеннях і домислах.

Враховуючи викладене, з наведених вище обставин вбачаються підстави для ухвалення виправдувального вироку на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено наявність в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Керуючись ст. ст. 369, 370, 373, 374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдати їїу зв`язку з недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Копію вироку вручити негайно після його проголошення обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя ОСОБА_1