Постанова № 13515355, 18.01.2011, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

73027, м. Херсон, вул. Робоча, 66, тел. 48-51-90

_____________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" січня 2011 р.

17 год. 05 хв.Справа № 2а-12770/09/2170

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Попова В.Ф.,

при секретарі: Грицай Л.В.,

за участю:

представника позивача - Горбунової К. О.,

представника відповідача - Уманського С. А.,

представника третьої особи - Херсонської обласної державної адміністрації - Лукомського О. П.,

представника третьої особи - Державного підприємства "Цюрупинське лісомисливське господарство" - Логвиновського М. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

державної податкової інспекції у м. Херсоні

до товариства з обмеженою відповідальністю "Спецстроймонтаж-02"

за участю третіх осіб на стороні позивача - Державної екологічної інспекції в Херсонській області, Херсонської обласної державної адміністрації, Контрольно - ревізійного управління в Херсонській області, за участю третьої особи - Державного підприємства "Цюрупинське лісомисливське господарство"

про застосування адміністративно-господарських санкцій,

встановив:

Державна податкова інспекція у м. Херсоні (далі - позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Спецстроймонтаж-02», яке є правонаступником ТОВ «Кварц», (далі - відповідач), у якому просить застосувати до відповідача адміністративно-господарську санкцію у вигляді вилучення прибутку (доходу) в сумі 2423282,39 гр., шляхом стягнення з відповідача адміністративно-господарської санкції в сумі 2423282,39 грн.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що відповідач, який є правонаступником ТОВ «Кварц», уклав договір підряду № 7/1 від 24.05.2000р. з Цюрупинським державним лісомисливським господарством на проведення робіт по будівництву підїзної дороги до біотехнічного протипожежного комплексу та проведення планувальних робіт. За договором відповідач мав провести будівництво біотехнічного протипожежного комплексу (далі БТППК), тимчасового підїзного шляху до комплексу та підїзного шляху до БТППК, планувальні роботи; виготовити та надати Замовнику проектно-кошторисну документацію БТППК, пройти державну експертизу ПКД. Термін виконання робіт до 31.12.2007 року. Фактично роботи, визначені договором не виконані, а отриманий від строкового користування природний матеріал-пісок реалізований відповідачем за відповідну плату. Позивач стверджує, що відсутні документи, які б свідчили про виконання всіх робіт або їх частки, передбачених договором №7/1/24.05.2000р., тому, на його думку, цей договір був укладений без мети реального настання певних наслідків і мав мету отримання незаконних доходів від реалізації піску з території можливих робіт по договору субпідряду. Позивач наголошує, що обрахована штрафна санкція підтверджена даними обліку відповідача про реалізацію піску.

Відповідач проти позову заперечує і вважає, що він фактично здійснює роботи передбачені договором підряду №7/1 від 24.05.2000р. та правомірно проводить вивезення та реалізацію піску як побічного продукту отриманого від проведення будівельно-планувальних робіт. Фактичне виконання робіт, на думку відповідача, підтверджується актами виконаних робіт, актом перевірки від 03.08.2005р., здійсненої південною територіальною інспекцією державного геологічного контролю.

Крім того, відповідач вважає неправомірним звернення податкового органу у якості позивача по даній справі.

Розглянувши надані документи та заслухавши пояснення сторін суд, встановив наступне.

Товариством з обмеженою відповідальністю „Кварц” (з 28.02.2008 року - Товариство з обмеженою відповідальністю „Спецстроймонтаж-02”) (далі Відповідач) укладено договір підряду № 7/1 від 24.05.2000р. з Цюрупинським державним лісомисливським господарством на проведення робіт по будівництву підїзної дороги до біотехнічного протипожежного комплексу в 16 кварталі Пролетарського лісництва та проведення планувальних робіт. Термін дії договору до 31.12.2002 року.

Згідно додатку № 3 від 19.04.2001 року до договору № 7/1 від 24.05.2000р. визначено, що генеральний підрядник (Відповідач) проводить будівництво БТППК, тимчасового підїзного шляху до комплексу та підїзного шляху до БТППК, здійснює планувальні роботи; виготовляє та надає Замовнику проектно-кошторисну документацію БТППК, проходження державної експертизи ПКД. Термін виконання робіт до 31.12.2007 року.

Додатком № 4 від 19.04.2001 року до договору № 7/1 від 24.05.2000 року визначено розмір договірної ціни будівництва у сумі 14864,91тис.грн.

Згідно Додатку № 6 від 18.01.2007 року до договору № 7/1 від 24.05.2000 року визначено, що договір діє до моменту його остаточного виконання, але в будь - якому випадку до 30.04.2009 року.

Пунктом 3.3 договору підряду № 7/1 від 24.05.2000р. визначено, що якість предмету підряду повинна відповідати затвердженій проектно-кошторисній документації (далі - ПКД). В ході проведення перевірки ТОВ „Кварц” не надано затвердженої ПКД.

Пунктом 3.4 договору підряду № 7/1 від 24.05.2000р. визначено, що генеральний підрядник зобовязаний суворо виконувати всі вказівки Замовника з приводу виконання робіт.

Пунктом 3.5 договору підряду № 7/1 від 24.05.2000р. визначено, що до 15 числа кожного місяця генеральний підрядник повинен подавати звіт виконання робіт.

Пунктом 3.6 договору підряду № 7/1 від 24.05.2000р. визначено, форма звіту регламентується діючим законодавством.

При проведені перевірки (акт від 21.02.2008р. №666/23-4/30667002) позивач встановив, що в порушення пунктів 3.4, 3.5, 3.6 договору № 7/1 від 24.05.2000 року генеральний підрядник ТОВ „Кварц” не надавав Цюрупинському ДЛМГ у визначений договором термін звіт про виконання робіт, а саме, - акти виконаних робіт.

Перевіркою правильності складання довідок про вартість виконаних робіт та актів виконаних робіт встановлено, що первинні документи з обліку в будівництві складені не за типовими формами КБ-3 та КБ-2, чим порушено Наказ Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві" від 21.06.2002 №237/5. Крім того, відповідачем не дотримано вимоги складання актів виконаних робіт, а саме, - відсутня інформація щодо понесених трудовитрат, вартість експлуатації машин та механізмів, загально виробничих та адміністративних витрат, не вказаний стан поточних цін на момент складання акта виконаних робіт, що порушує ДБН Д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженого Наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174 (із змінами та доповненнями).

Як свідчать акти виконаних робіт, надані до перевірки, які не відповідають приписам ст. 882 ЦК України та Правилам визначення вартості будівництва, відповідач виконує наступні види робіт для ДП „Цюрупинське ЛМГ”: розробка ґрунту, розробка виїмок з відсипанням ґрунту в кавальєри, перевезення трактором, переміщення ґрунту, вертикальне планування ґрунту. У наступних періодах між ДП „Цюрупинське ЛМГ” та відповідачем укладаються акти, згідно яких підлягає вивезенню з території будівництва БТППК пісок „кучугурний” (будівний).

Надані суду документи свідчать, про порушення пункту 4.1 договору, оскільки Відповідачем не забезпечено ведення обліку земляних робіт, що, в свою чергу, унеможливлює здійснення належного контролю. Відсутність обліку земляних робіт підтверджується даними бухгалтерського обліку, а саме, - виконані роботи відразу відносяться до витрат підприємства на рахунок 91 „Загально виробничі витрати” та не знаходять свого відображення на рахунку 23 „Незавершене виробництво”. Інші документи, які б свідчили про здійснення обліку виконаних робіт по будівництву, до перевірки не надані. У звязку із викладеним, відсутня можливість вести спостереження за обсягом виконаних будівельних робіт з початку будівництва БТППК.

Тобто на теперішній час відсутні документи, які б мали засвідчувати фактичні обсяги здійсненого будівництва БТППК, незважаючи, що будівництво комплексу триває більше 7 років та через 1 рік (до 30.04.2009 року, згідно договору) заплановано його завершення і на момент розгляду справи будівництво не завершено.

У ході слухання справи відповідачем надано робочий проект біотехнічного протипожежного комплексу, будівництво якого передбачено договором підряду, та висновок комплексної державної експертизи на цей проект, тому суд вважає, що у розпорядженні відповідача були всі документи, необхідні для початку та здійснення будівельно-планувальних робіт за договором підряду № 7/1 від 24.05.2000р.

Згідно листа Державного науково-виробничого підприємства „Державний інформаційний геологічний фонд України” („Геоінформ України”) від 14.08.07 № 03/303-1588 запаси Цюрупинського родовища пісків знаходяться на державному балансі у „Геоінформ України” та є власністю держави в кількості 123731 тис. куб м. (пісок будівельний). Оскільки пісок є корисною копалиною, то його виїмка, реалізація та вивезення за межі родовища повинна проводитися при наявності спеціального дозволу на право користування надрами гірничого та земельного відводів, як того вимагають статті 17, 18, 19, пункт 2 статті 24 Кодексу України „Про надра” від 27.07.94 № 132-94/ВР.

До матеріалів перевірки спеціальний дозвіл на користування надрами Генпідрядником (ТОВ „Кварц”) не надано.

Крім того, в інформації Геоінформ України повідомляється, що спеціальний дозвіл на розробку родовищ піску ДП Цюрупинське ЛМГ не надавався та Цюрупинське родовище в Державному балансі запасів значиться як таке, що не розроблялось.

Як пояснив відповідач, проведення робіт згідно договору підряду полягало у виїмці та переміщені піску на глибину, яка не перевищує 2 метри і тому отримання спеціального дозволу на виїмку та переміщення піску діючим законодавством України у цьому випадку не передбачено.

Суд не погоджується з таким висновком позивача, та його обґрунтуванням, оскільки видобуток піску, який є корисною копалиною і власністю держави, повинен проводитись тільки при наявності вищезазначеного дозволу.

Як встановлено в судовому засіданні, на балансі Відповідача відсутні транспортні засоби та механізми для проведення робіт та у штатному розкладі немає кваліфікованих фахівців.

Відповідачем укладено договори субпідряду для будівництва БТППК з ТОВ „Дорис”, ПП ОСОБА_5 (код НОМЕР_1), ПП ОСОБА_6 (код НОМЕР_2). Перевіркою встановлено, що ПП ОСОБА_5 і ПП ОСОБА_6 одночасно є засновниками ТОВ „Кварц” та ТОВ „Дорис”. Тобто генпідрядник та субпідрядники є одними і тими самими сторонами договору.

З наведеного вбачається, що основною діяльністю Відповідача на протязі восьми років є будівництво БТППК, а отже відповідач з 2000р. отримує прибуток від такої діяльності, що підтверджено актом від 21.02.2008 року за № 666/23-4/30667002 про результати виїзної планової перевірки ТОВ „Кварц” з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2006р. по 30.09.2007р. Отже, відповідно до п. 1 ст. 142 Господарського Кодексу України, прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

ТОВ „Кварц” (Замовник) на виконання підрядних робіт по будівництву БТППК в 16 кварталі Пролетарському лісництві Цюрупинського державного лісомисливського господарства укладено договір підряду від 01.09.2004 року з ТОВ „Дорис” (Виконавець) терміном до 31.12.2007 року. Згідно Додатку № 2 від 04.01.2007 року до договору від 01.09.2004 року сума договору складає 9,0 млн. грн.

Пунктом 3.4 договору від 01.09.2004 року визначено, що до 15 числа кожного місяця Виконавець повинен подавати Замовнику звіт про виконання робіт.

Пунктом 3.5 договору від 01.09.2004 року визначено, форма звіту регламентується діючим законодавством.

Частиною 4 ст. 882 Цивільного Кодексу України, передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

В порушення пунктів 3.4, 3.5, та п.4 ст.882 ЦК України, Виконавець ТОВ „Дорис” не надавав у визначений договором термін звіт про виконання робіт, а саме, - акти виконаних робіт.

Загальні умови договорів будівельного підряду визначаються главою 61 Цивільного кодексу України і Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою КМУ від 01.08.2005р. № 668.

Згідно статті 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Згідно додатку № 3 від 19.04.2001 року до договору підряду № 7/1 від 24.05.2000р., обовязок по виготовленню проектно-кошторисної документації БТППК покладено на Відповідача, але останнім не надано до перевірки проектно-кошторисну документацію на будівництво БТППК.

Стаття 877 ЦКУ зобовязує підрядника здійснювати будівництво та повязані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобовязана надати відповідну документацію.

При проведені перевірок позивачем та у ході слухання справи отримано копію тому 1 Робочого проекту будівництва БТППК, яким передбачено будівництво трьох водойм та підїзних доріг, але будь-які документи, що слугували б доказами та свідчили про здійснення робіт по будівництву водойм та підїзних доріг Відповідачем та про їх передачу ДП „Цюрупинське ЛМГ” відсутні.

Статтею 626 Цивільного кодексу України визначено поняття та види договору, а саме договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Таким чином, приймаючи до уваги норми ЦК України, договір укладається для реального настання певних наслідків для обох сторін за договором, у даному випадку, настання реальних наслідків за вказаним договором не є метою Відповідача. Тому суд погоджується з висновком ДПІ, що відповідач укладаючи договір будівництва БТППК мав мету добування піску та його реалізацію, а не ту, яка зазначена в договорі.

Підтвердженням цьому є не тільки неналежне оформлення технічної, дозвільної документації, неналежне ведення бухгалтерського обліку, а й та обставина, що свої обовязки відповідач перед замовником не виконав, оскільки комплекс не побудовано, а протягом дії договору здійснювалось безконтрольне видобування піску.

Перелік корисних копалин загальнодержавного значення, затверджено постановою КМУ від 12.12.1994 № 827, в зазначеному переліку є пісок. Визначення терміну (за хімічними або фізичними властивостями ) „пісок” наводиться у Наказі Державної комісії по запасах корисних копалин від 25.06.07 № 198 „Про затвердження Інструкції із застосування Класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр до родовищ піску та гравію”.

Згідно листа Державного науково-виробничого підприємства „Державний інформаційний геологічний фонд України” („Геоінформ України”) від 14.08.07 №03/303-1588, запаси Цюрупинського родовища пісків знаходяться на державному балансі у „Геоінформ України” та є власністю держави в кількості 123731 тис. куб м. (пісок будівельний). Згідно листа спеціальний дозвіл на розробку родовищ піску ДП Цюрупинське ЛМГ не надавався, а Цюрупинське родовище в Державному балансі запасів значиться як таке, що не розроблялось.

Таким чином, за відсутності окремих дозвільних документів на розробку корисних копалин, розробка та реалізація піску Цюрупинського родовища спрямована на заволодіння майном держави без угоди на це уповноважених державних органів.

Згідно статті 228 Цивільного Кодексу України, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Частиною 2 ст. 215 ЦКУ передбачено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Отже, правочини, які фактично виконувалися є такими, що порушують публічний порядок та відповідно до вимог статті 228 ЦКУ є нікчемними.

Статтею 2 Бюджетного Кодексу України, передбачено, що бюджет - план формування та використання фінансових ресурсів для забезпечення завдань і функцій, які здійснюються органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування протягом бюджетного періоду.

Пунктом 19 ст. 2 вищезазначеного кодексу, передбачено, що доходи бюджету - усі податкові, неподаткові та інші надходження на безповоротній основі, справляння яких передбачено законодавством України.

Статтею 238 Господарського кодексу України визначено, що за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до субєктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення субєкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

У статті 239 Господарського кодексу України визначено види адміністративно-господарських санкцій, а саме:

1. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до субєктів господарювання таку адміністративно-господарську санкцію як вилучення прибутку (доходу).

Статтею 240 Господарського кодексу України передбачено, що прибуток (доход), одержаний субєктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності, а також суми прихованого (заниженого) прибутку (доходу) чи суми податку, несплаченого за прихований обєкт оподаткування, підлягають вилученню в доход відповідного бюджету в порядку, встановленому законом.

Отже, враховуючи вищезазначені норми Господарського кодексу України, суд вважає, що Відповідачем у справі порушено правила здійснення господарської діяльності, що вплинуло на результат оподаткування а, за таких обставин, керуючись статтями Господарського кодексу України, прибуток, одержаний Відповідачем щодо здійснення діяльності по будівництву протипожежного комплексу, підлягає вилученню до державного бюджету саме за зверненням ДПІ у м. Херсоні, як належного позивача.

Згідно ст. 250 Господарського кодексу України, - адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

Сума прибутку (доходу), отриманого Відповідачем, складає 2423282,39, що підтверджується винесеними ДПІ у м. Херсоні податковими повідомленнями-рішеннями і ця сума підлягає вилученню в дохід бюджету.

Суд не погоджується з позицією відповідача, що ДПІ не наділена повноваженнями по зверненню до суду з такими вимогами.

Суд не погоджується з таким висновком, оскільки відповідно до п.10 ст. 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», ДПІ подають до судів позови до підприємств, установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних ними за такими угодами, а в інших випадках - коштів, одержаних без установлених законом підстав.

Таким чином, ДПІ м. Херсона діяло в межах своїх повноважень наданих вказаним Законом.

За таких обставин суд вважає позовні вимоги обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 157-163, 167 КАС України, суд,

постановив:

Позовні вимоги державної податкової інспекції у м. Херсонідо товариства з обмеженою відповідальністю "Спецстроймонтаж-02" задовольнити повністю.

Застосувати до товариства з обмеженою відповідальністю "Спецстроймонтаж-02" адміністративно-господарську санкцію у вигляді вилучення прибутку (доходу) в сумі 2423282,36 грн. (два мільйони чотириста двадцять три тисячі двісті вісімдесят дві грн.), шляхом стягнення з відповідача адміністративно-господарської санкції в сумі 2423282,36грн. (два мільйони чотириста двадцять три тисячі двісті вісімдесят дві грн.) до Державного бюджету України.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 21 січня 2011 р.

Суддя Попов В.Ф.

кат. 8.3.1